Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.02.2015, Az. III ZR 29/14

Der Kläger nimmt die beklagte Notarin aus Amtshaftung auf Schadensersatz in Anspruch. Er ist Eigentümer eines Hausgrundstücks in [X.], das er zusammen mit seinem Lebensgefährten bewohnt. Am 7. Dezember 2009 beurkundete die [X.] im Auftrag des [X.] die Bewilligung und Beantragung eines lebenslangen Wohnungsrechts an diesem Hausgrundstück für ihn selbst und seinen Lebensgefährten "als [X.]". Am 14. Dezember 2009 stellte sie beim Grundbuchamt den Antrag auf Eintragung des Wohnungsrechts. Mit Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2009 unterrichtete das Grundbuchamt die [X.] darüber, dass der Grundbucheintragung ein [X.] entgegenstehe, weil die in der Eintragungsbewilligung angegebene allgemeine Bezeichnung "als [X.]" unzureichend sei. Ebenfalls am 17. Dezember 2009 ersuchte das Finanzamt [X.]        wegen (titulierter) Steuerschulden des [X.] das Grundbuchamt um die Eintragung einer Sicherungshypothek. Daraufhin trug das Grundbuchamt am 21. Dezember 2009 - gegenüber der am selben Tag eingetragenen Sicherungshypothek für das [X.]        in Höhe von 36.223,57 € vorrangig - gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 GBO von Amts wegen eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung des Wohnungsrechts für den Kläger und seinen Lebensgefährten in das Grundbuch ein. Mit an das Grundbuchamt gerichtetem Schreiben vom 30. Dezember 2009 teilte die [X.] mit, sie gehe davon aus, dass sich die Zwischenverfügung erledigt habe. Das Grundbuchamt wies die [X.] mit weiterer Zwischenverfügung vom 11. Januar 2010 darauf hin, dass sich die Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2009 durch die Eintragung der Vormerkung nicht erledigt habe. Hierauf reagierte die [X.] ebenso wenig wie auf die Erinnerung des [X.] vom 16. März 2010. Das Grundbuchamt wies den Eintragungsantrag vom 7. Dezember 2009 mit Beschluss vom 20. April 2010 zurück.

Auf den als Beschwerde bezeichneten erneuten Eintragungsantrag der [X.] vom 10. Mai 2010 wies das Grundbuchamt mit Verfügung vom 12. Mai 2010 auf das fortbestehende [X.] hin. Mit dem Kläger am 29. Juli 2010 zugestellten Beschluss vom 27. Juli 2010 wies es auch den Eintragungsantrag vom 10. Mai 2010 zurück. Es löschte die am 21. Dezember 2009 in das Grundbuch eingetragene Vormerkung am 4. August 2010.

Nach Beurkundung einer geänderten Eintragungsbewilligung durch die [X.] am 30. Juli 2010 wurde das Wohnungsrecht schließlich am 4. August 2010 in das Grundbuch eingetragen.

Der Lebensgefährte des [X.] hat mit schriftlicher Erklärung vom 29. Januar 2013 unter anderem alle Schadensersatzansprüche aus dem [X.] zur Beurkundung eines lebenslangen Wohnungsrechts für ihn bei der [X.] an den Kläger abgetreten.

Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der [X.], ihm jeden Schaden zu ersetzen, der daraus entstehen wird, dass die [X.] in ihrer Bewilligungsurkunde vom 7. Dezember 2009 das [X.] nicht näher bezeichnet und hiernach eine ergänzende Eintragungsbewilligung nicht fristgerecht beigebracht hat. Er hat behauptet, er habe mit der Eintragung des lebenslangen Wohnungsrechts seinen erkrankten Lebensgefährten absichern wollen. Seine finanzielle Situation sei chronisch defizitär. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, im Ergebnis seien sein Eigenheim und sein Wohnungsrecht durch die Eintragung des Wohnungsrechts in dessen derzeitigem Rang nicht effektiv gegen Forderungen Dritter abgesichert. Das Wohnungsrecht sei daher wertlos. Er und sein Lebensgefährte hätten damit zu rechnen, dass Dritte die Zwangsvollstreckung betreiben würden. Da bereits Vollstreckungsmaßnahmen der Finanzverwaltung erfolgt seien, sei zwangsläufig von einer drohenden Gefahr der Zwangsversteigerung auszugehen.

Die [X.] hat die Auffassung vertreten, die unentgeltliche Zuwendung des [X.] an seinen Lebensgefährten in Gestalt der Eintragung des Wohnungsrechts unterliege der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz. Mittels des Wohnungsrechts habe der Kläger eine Sperrwirkung gegenüber nachfolgend in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Gläubigern und eine Vereitelung des Zugriffs von Gläubigern beabsichtigt. Ein Schaden des [X.] oder seines Lebensgefährten sei nicht erkennbar.

Das [X.] hat die Feststellungsklage abgewiesen, da der Kläger die ernsthafte Möglichkeit des Eintritts eines Schadens nicht hinreichend dargelegt habe. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] die Verpflichtung der [X.] festgestellt, dem Kläger jeden Schaden zu ersetzen, der daraus entstehen wird, dass die [X.] in ihrer Bewilligungsurkunde vom 7. Dezember 2009 das [X.] nicht näher bezeichnet und hiernach eine ergänzende Eintragungsbewilligung nicht fristgerecht beigebracht hat. Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der [X.].

Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das für die Zulässigkeit der Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse des [X.] zu bejahen. Vorliegend seien eine objektive Verschlechterung der Vermögenslage und damit ein Schaden des [X.] schon deshalb zu bejahen, weil die geltend gemachten Pflichtverletzungen dazu geführt hätten, dass das Wohnungsrecht im Rang nach der Sicherungshypothek im Grundbuch eingetragen worden sei.

Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei dem Kläger wegen Verletzung notarieller Amtspflichten nach § 19 [X.] zum Schadensersatz verpflichtet. Sie habe gegen die ihr nach § 53 BeurkG obliegende Pflicht verstoßen, das Notwendige zu veranlassen, um die Eintragung des begehrten Wohnungsrechts zu gewährleisten und die Beteiligten rechtzeitig über [X.] zu informieren. Die von ihr eingereichte Eintragungsbewilligung sei evident unzureichend gewesen, weil die darin enthaltene Bezeichnung "als Gesamtberechtigte" nicht hinreichend klar und bestimmt gewesen sei. Dies ergebe sich unmittelbar aus § 47 GBO; darüber hinaus sei die Beklagte über diesen Umstand bereits mit Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2009 unterrichtet worden. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, das daraus resultierende [X.] umgehend zu beseitigen, was nicht geschehen sei.

Der auf Feststellung gerichtete Anspruch sei auch nicht mit Rücksicht auf den Vortrag der [X.] zu verneinen, dass die Eintragung des Wohnungsrechts der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz unterliege. Offenbar wolle die Beklagte geltend machen, dass der potentielle Schaden aufgrund einer sogenannten [X.] ebenfalls eingetreten wäre. Insoweit könne dahingestellt bleiben, unter welchen Umständen sich ein Notar auf die Grundsätze der hypothetischen Kausalität berufen könne. Selbst wenn dieser Einwand grundsätzlich erhoben werden könnte, rechtfertige der pauschale Sachvortrag der [X.] nicht die Annahme, dass die Eintragung des Wohnungsrechts von Anfang an oder jedenfalls rückwirkend gescheitert wäre. Der pauschale Hinweis auf Gläubigerbenachteiligung in Verbindung mit dem Hinweis auf das Anfechtungsgesetz reiche nicht aus. Denn nach dem unsubstantiierten Vortrag der [X.] bleibe offen, ob das Finanzamt die Einrede der Anfechtung überhaupt erheben werde und ob überhaupt dem Grunde nach ein Recht zur Anfechtung bestehe, welches zudem auch nur einen [X.] zur Folge habe. Zudem habe die Beklagte auch keinen Beweis für ihre Behauptung angetreten.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat - zutreffend - einen Verstoß der beklagten Notarin gegen die ihr gemäß § 53 BeurkG obliegenden Pflichten angenommen, weil sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass das ihr vom Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2009 erstmals mitgeteilte [X.] umgehend beseitigt wird. Aufgrund dieses Versäumnisses wurde in der Folgezeit der Eintragungsantrag vom 7. Dezember 2009 zurückgewiesen, die zugunsten des [X.] und seines Lebensgefährten nach § 18 Abs. 2 Satz 1 GBO eingetragene Vormerkung von Amts wegen gelöscht (§ 18 Abs. 2 Satz 2 GBO) und so die [X.] Wirkung der Vormerkung gegenüber der für das [X.]           eingetragenen Sicherungshypothek wieder zunichte gemacht. Hiergegen wendet sich die Revision nicht.

2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass der Schaden, der dem Kläger und seinem Lebensgefährten in Gestalt des Nachrangs ihres am 4. August 2010 aufgrund der notariell beurkundeten Bewilligung vom 30. Juli 2010 in das Grundbuch eingetragenen Wohnungsrechts gegenüber der auf Ersuchen des Finanzamts [X.]         am 21. Dezember 2009 in das Grundbuch eingetragenen Sicherungshypothek entstanden ist (zur Rangverschlechterung als Schaden vgl. [X.], Urteile vom 14. November 1967 - [X.], [X.], 96, 97 und vom 15. Oktober 1992 - [X.], [X.], 1358, 1360 mwN), dem amtspflichtwidrigen Verhalten der [X.] zuzurechnen ist. Eine solche Schadenszurechnung steht angesichts einer möglichen Anfechtbarkeit eines im Rang vor der Sicherungshypothek eingetragenen Wohnungsrechts nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht fest.

a) Das Berufungsgericht hat übersehen, dass bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts dem [X.]           als Gläubiger der Sicherungshypothek ein Anfechtungsrecht nach § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 [X.] zugestanden hätte, wenn das Wohnungsrecht - ohne die Amtspflichtverletzung der [X.] - aufgrund der notariell beurkundeten Bewilligung vom 7. Dezember 2009 im Rang vor der zugunsten des [X.]          eingetragenen Sicherungshypothek im Grundbuch eingetragen worden wäre.

aa) Das Wohnungsrecht hätte in diesem Fall das [X.]        als Gläubiger im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.] benachteiligt, weil es gemäß § 44 Abs. 1 [X.] in das geringste Gebot aufzunehmen und vom Ersteigerer zu übernehmen gewesen wäre (§ 52 Abs. 1 Satz 1 [X.]) mit der Folge eines geringeren [X.] oder zumindest -erlöses (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 13. Juli 1995 - [X.], [X.]Z 130, 314, 323; zur Gläubigerbenachteiligung durch Abschluss eines langfristigen Mietvertrags vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 2008 - [X.], [X.], 464 Rn. 16).

bb) Bei der Bewilligung des Wohnungsrechts handelte es sich ausweislich der notariellen Urkunde vom 7. Dezember 2009 um eine unentgeltliche Leistung des [X.] im Sinne von § 4 Abs. 1 [X.]. Eine Entgeltlichkeit ist auch von den Parteien nicht vorgetragen worden.

cc) Das [X.]           wäre nach § 2 [X.] anfechtungsberechtigt gewesen. In Anbetracht des Vortrags des [X.] zu seiner "chronisch schwachen Finanzlage" ist davon auszugehen, dass die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen ohne Verwertung des Grundstücks nicht zu einer sofortigen vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hätte.

Das Berufungsgericht hat mithin den Vortrag des [X.] zu Unrecht als unsubstantiiert im Hinblick auf die Frage beanstandet, ob dem Grunde nach ein Recht des [X.]       zur Anfechtung besteht. Insofern genügte vielmehr der Hinweis der [X.] auf die vom Kläger mittels des Wohnungsrechts beabsichtigte "Sperrwirkung" und Vereitelung des Zugriffs von Gläubigern (Gläubigerbenachteiligung) sowie die Unentgeltlichkeit der Zuwendung und die Anfechtbarkeit nach dem Anfechtungsgesetz.

dd) Ein bei vorrangiger Eintragung des Wohnungsrechts bestehendes Anfechtungsrecht des [X.]           hätte im Fall seiner Ausübung dazu geführt, dass die Finanzverwaltung nach § 11 Abs. 1 [X.] von den Berechtigten des Wohnungsrechts als Anfechtungsgegnern hätte verlangen können, der Sicherungshypothek entsprechend § 880 BGB Vorrang gegenüber dem anfechtbar bestellten Wohnungsrecht einzuräumen (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1995 aaO [X.] ff, 326 f sowie Leitsatz c; [X.], Urteil vom 30. März 2010 - [X.]/09, juris Rn. 42; MüKo[X.]/Kirchhof, 1. Aufl., § 11 Rn. 69, 74). Die Berechtigten des Wohnungsrechts hätten mithin im Fall der Ausübung des Anfechtungsrechts im Ergebnis so gestanden, wie sie nunmehr infolge der Amtspflichtverletzung der [X.] stehen.

b) Rechtsfehlerhaft sind des Weiteren die Ausführungen des Berufungsgerichts, aus dem [X.] ergebe sich nicht, ob das Finanzamt die "Einrede der Anfechtung" überhaupt erhoben hätte. Zwar hat die Beklagte letzteres nicht ausdrücklich behauptet und unter Beweis gestellt. Ihr Vortrag, die unentgeltliche Zuwendung des Wohnungsrechts wäre der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz unterworfen gewesen, ist jedoch ohne weiteres dahin zu verstehen, dass die Finanzverwaltung im Fall einer anfechtbaren vorrangigen Eintragung des Wohnungsrechts von seinem Anfechtungsrecht auch tatsächlich Gebrauch gemacht hätte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Finanzamt unstreitig im fraglichen Zeitraum bereits Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Kläger eingeleitet hatte.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass es den Berechtigten des Wohnungsrechts bei mangelnder Amtspflichtverletzung der [X.] zeitlich nur knapp gelungen wäre, das am 7. Dezember 2009 bewilligte Wohnungsrecht vorrangig vor der Sicherungshypothek in das Grundbuch eintragen zu lassen. Die [X.] Vormerkung (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 GBO), die den Anspruch auf Eintragung des Wohnungsrechts gemäß Bewilligung vom 7. Dezember 2009 sicherte, und die Sicherungshypothek wurden an demselben Tag in das Grundbuch eingetragen. Es erscheint daher lebensnah, dass die Finanzverwaltung angesichts dieser zeitlichen Nähe das vorrangige, ihr Sicherungsrecht erheblich beeinträchtigende Wohnungsrecht angefochten hätte.

Hielt das Berufungsgericht dennoch einen ausdrücklichen Vortrag und ein entsprechendes Beweisangebot der [X.] für erforderlich, so hätte es sie nach § 139 Abs. 1, 2 ZPO hierauf hinweisen müssen. Denn die Beklagte hatte in erster Instanz obsiegt, wobei es aus Sicht des [X.] auf ihren Vortrag zur Anfechtbarkeit und - hypothetischen - Anfechtung des Wohnungsrechts nicht angekommen ist. Da das Berufungsgericht die Rechtslage anders beurteilt hat als das [X.] und es in Folge dessen auf die hypothetische Ausübung eines Anfechtungsrechts durch die Finanzverwaltung ankam, hätte es dem Berufungsgericht obgelegen, die Beklagte zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung auf die Notwendigkeit ergänzenden Vortrags hinzuweisen (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 10. März 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 742, 743; Beschlüsse vom 15. Februar 2005 - [X.], [X.]R 2005, 936 und vom 4. Mai 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1009 Rn. 12 ff; HK-ZPO/[X.], 6. Aufl., §139 Rn. 6; [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 139 Rn. 6).

3. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - dahinstehen lassen, ob die Beklagte sich im Rahmen der Schadenszurechnung auf die Grundsätze der hypothetischen Kausalität berufen könnte, wenn das Wohnungsrecht der Anfechtung unterläge. Sollte von einer - hypothetischen - Anfechtung des Wohnungsrechts auszugehen sein, führte dies im Rahmen der vorliegenden Feststellungsklage zur Verneinung einer Schadenswahrscheinlichkeit.

a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der [X.] zur Anfechtbarkeit des am 7. Dezember 2009 bewilligten Wohnungsrechts dahin verstanden, dass die Beklagte eine "[X.]" geltend machen wolle. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist im Bereich der [X.] eine hypothetische "[X.]" beachtlich, wenn der Geschädigte ihr bereits bei Eintritt des schädigenden Ereignisses ausgesetzt war und aus ihr ohne dieses Ereignis alsbald in Anspruch genommen worden wäre ([X.], Urteil vom 11. Juli 1996 - [X.], NJW 1996, 3343, 3345; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., Rn. 2207). Dagegen haben hypothetische Ereignisse, die zu einem späteren Zeitpunkt aus anderem Anlass eingetreten wären, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben ([X.], Urteil vom 11. Juli 1996 aaO).

Vorliegend waren der Kläger und sein Lebensgefährte zum Zeitpunkt der Amtspflichtverletzung der [X.] noch nicht einem Anfechtungsanspruch des [X.]          - als möglicher [X.] - ausgesetzt. Ein Anfechtungsanspruch wäre vielmehr erst mit der vorrangigen Eintragung des das [X.]       als Gläubiger benachteiligenden Wohnungsrechts im Grundbuch, das heißt nur im Fall eines pflichtgemäßen Verhaltens der [X.] entstanden.

Die Frage, ob angesichts dieser Besonderheit dennoch von einer "[X.]" oder eher von der Situation eines rechtmäßigen Alternativverhaltens auszugehen ist, bedarf keiner abschließenden Klärung. Der Sache nach handelt sich in jedem Fall um die Frage der Zurechnung des in dem - das Wohnungsrecht betreffenden - [X.] liegenden Schadens.

b) Der in dem schlechteren Rang des Wohnungsrechts bestehende Schaden des [X.] und seines Lebensgefährten ist der [X.] nicht zuzurechnen, wenn sich feststellen lässt, dass das Finanzamt [X.]     von einem ihm zustehenden Anfechtungsrecht Gebrauch gemacht hätte und so der bei pflichtgemäßem Verhalten der [X.] "buchmäßig" entstandene Rangvorteil wieder beseitigt worden wäre. Ein bei vorrangiger Eintragung des Wohnungsrechts bestehendes Anfechtungsrecht des [X.]         hätte im Fall seiner - in vorliegendem Zusammenhang zu unterstellenden - Ausübung dazu geführt, dass die Finanzverwaltung nach § 11 Abs. 1 [X.] von den Berechtigten des Wohnungsrechts hätte verlangen können, der Sicherungshypothek Vorrang gegenüber dem anfechtbar bestellten Wohnungsrecht einzuräumen (s.o. zu 2 a dd). Die Berechtigten des Wohnungsrechts hätten bei Ausübung des Anfechtungsrechts daher genauso gestanden, wie sie nunmehr infolge der Amtspflichtverletzung der [X.] stehen. Auch ein pflichtgemäßes Verhalten der [X.] konnte mithin in diesem Fall nicht dauerhaft einen Rangvorteil des Wohnungsrechts gegenüber der Sicherungshypothek sicherstellen. Eine Zurechnung des durch die Amtspflichtverletzung der [X.] erlittenen [X.]s als Schaden kommt dann nicht in Betracht.

4. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO). Insbesondere ist nunmehr zu klären, ob die Finanzverwaltung im Fall der gegenüber der Sicherungshypothek vorrangigen Eintragung des am 7. Dezember 2009 bewilligten Wohnungsrechts von einem dem [X.]           zustehenden Anfechtungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Hierzu wird zunächst den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu gewähren sein. Bestreitet der Kläger die - hypothetische - Geltendmachung des Anfechtungsrechts durch die Finanzverwaltung, wird aufgrund eines entsprechenden Beweisangebots der [X.] gegebenenfalls Beweis zu erheben sein, wobei allerdings in Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO ein reduziertes Beweismaß gilt.