Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2016, Az. 5 StR 516/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:140316B5STR516.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 516/15

vom
14. März
2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens gefälschter Arzneimittel u.a.
-
2
-

Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 14. März
2016 beschlossen:

1.
Nach Rücknahme ihrer
Revisionen
gegen das Urteil des [X.] vom 19. Mai 2015 werden den
[X.] S.

und G.

jeweils die Kosten ihres
Rechtsmittels
auferlegt.
2.
Die Strafverfolgung wird hinsichtlich der Angeklagten M.

und R.

auf den Vorwurf des vorsätzlichen Inverkehrbringens gefälschter Arzneimittel in Tateinheit mit vorsätzlichem Inverkehrbringen bedenklicher Arznei-mittel, mit vorsätzlichem Handeltreiben mit verschrei-bungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken und
mit vorsätzlicher Benutzung einer Marke und eines Zeichens ohne Zustimmung des Inhabers
sowie
hinsicht-lich des Angeklagten M.

in weiterer Tateinheit mit vor-sätzlicher Einfuhr von Arzneimitteln ohne Erlaubnis und
hinsichtlich des Angeklagten R.

in weiterer Tatein-heit mit Beihilfe zur vorsätzlichen Einfuhr von Arzneimitteln ohne Erlaubnis
beschränkt.

3.
Die Revisionen der Angeklagten M.

und R.

ge-gen das vorbezeichnete Urteil werden nach § 349 Abs. 2
StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4
StPO) als unbe-gründet verworfen, dass die Verurteilung wegen jeweils tateinheitlich begangenen versuchten

im Falle des [X.] M.

: bandenmäßigen

Betruges entfällt.

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4.
Die Angeklagten M.

und R.

haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen jeweils [X.] Straftaten gegen das Arzneimittel-
und das [X.],
in weiterer Tateinheit mit versuchtem

im Falle des Angeklagten M.

: bandenmäßi-gem

Betrug,
zu Freiheitsstrafen verurteilt und Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Die nach Rücknahme der Revisionen
der
Angeklagten S.

und
G.

noch verfahrensgegenständlichen Revisionen der Ange-klagten M.

und R.

haben mit der Sachrüge nur den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind
sie unbegründet im [X.] des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen vertrieben die Angeklagten und weitere ge-sondert Verfolgte gefälschte Medikamente, insbesondere Potenzmittel gegen erektile Dysfunktion, im [X.]. Es handelte sich um Fälschungen von marken-
und patentrechtlich geschützten Medikamenten, die auch zur Tatzeit verschrei-bungs-
und apothekenpflichtig waren. Darüber hinaus vertrieben sie wegen ih-rer Gefährlichkeit in der [X.] nicht zugelassene Schlankheitsmittel über [X.]portale. Der Angeklagte M.

gehörte zu den
igen Angeklagten als sogenannte Webmaster die betreffenden [X.]seiten bewarben und dafür erhebliche Provisionen erhielten. Der Vertrieb der illegalen Arzneimittel war wirtschaftlich äußerst erfolgreich;
im angeklagten Zeitraum von Juni 2008 bis März 2011 erzielten die Betreiber der [X.]seiten Einnahmen von rund 21
Mio. Euro.

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2. Der Senat beschränkt mit Zustimmung des [X.] die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 und 2 StPO auf den in Ziffer 2 der [X.] bezeichneten Vorwurf von Verstößen gegen das Arzneimittel-
und das [X.] und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er weist darauf hin, dass der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich begangenen ver-suchten Betruges zum Nachteil der Erwerber der Pharmaprodukte sachlich-rechtlicher Prüfung nicht standgehalten hätte. Hierzu hat der [X.] in seiner Stellungnahme vom 16. November 2015 ausgeführt:

Die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung ist deswegen lü-ckenhaft, weil das [X.] seine beweiswürdigenden Erwä-gungen zum irrtumsrelevanten Vorstellungsbild der Erwerber nicht in die Erörterungen zum Tatentschluss der Angeklagten nach §§
263, 22, 23 StGB einbezogen hat, obschon sich dies der [X.] hätte aufdrängen müssen. Hierzu im Einzelnen:

Auf UA S.
70 führt das [X.]

gestützt auf Angaben ver-nommener Zeugen sowie einer nicht näher erläuterten lebens-nahen Betrachtungsweise

aus, dass die Besteller der [X.] nicht auf deren Echtheit vertraut, sondern durchgängig damit gerechnet hätten, gefälschte Mittel zu erwerben. Gemeint ist damit ersichtlich, dass die Erwerber die Verfälschung der [X.] für überwiegend wahrscheinlich erachtet haben; denn [X.] wäre die Aussage, sie seien diesbezüglich keinem Irr-tum unterlegen,
im Lichte der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmung einer betrugsrelevanten Fehl-vorstellung (vgl. dazu Fischer, StGB, 62.
Aufl., §
263 Rn.
55) un-haltbar.

Ausgehend von dieser

nach Ansicht der [X.] durchaus fragwürdigen

These hätte sich das [X.] aller-dings die Frage vorlegen und im Urteil beweiswürdigend beant-worten müssen, ob unter diesen Voraussetzungen der Tatent-schluss der Angeklagten auf die Herbeiführung eines täu-schungsbedingten Irrtums gerichtet war. Denn wenn durch die von ihnen inszenierte Bewerbung der Pharmaprodukte nach le-bensnaher Betrachtung niemand über deren Echtheit getäuscht werden konnte, drängte es sich auf zu klären, weshalb die nahe--
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liegenderweise über vergleichbares Erfahrungswissen verfügen-den Angeklagten gleichwohl einen auf Irrtumserregung gerichte-ten Vorsatz gehabt haben sollen (vgl. dazu [X.], 296
f.). Mehr noch: An sich müsste in solchen Konstellationen bereits das Tatbestandsmerkmal der Täuschung verneint wer-den. Ohne nähere Ausführungen hierzu ist die Beweiswürdigung zum versuchten Betrug in sich nicht stimmig und kann vom [X.] nicht hingenommen werden.

Dem schließt sich der Senat an. Bei Teilaufhebung und [X.] der Sache, wie ursprünglich vom [X.] beantragt, die sich gemäß § 357 StPO auch auf die [X.] hätte erstrecken müssen, wä-re die neu zur Entscheidung berufene [X.] nicht durch das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) daran gehindert gewesen, die Revidenten

auch im Hinblick auf eine nicht fernliegende
irrtumsrelevante Täuschung über das Bestehen zum Teil erheblicher mit der Einnahme der ge-fälschten Medikamente verbundener Gesundheitsrisiken

wegen vollendeten Betruges zu verurteilen.

3. Die gebotene Änderung des Schuldspruchs führt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn nach den Strafzumessungserwägungen des Land-gerichts ([X.] bis
92 und 96
f.) kann ausgeschlossen werden, dass es
oh-ne den Schuldspruch wegen versuchten Betruges auf für die Angeklagten güns-tigere Rechtsfolgen erkannt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO).

Sander
Schneider
Dölp

Berger
Feilcke
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