Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2011, Az. 1 StR 37/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 37/11

vom
28.
Juni
2011
in der Strafsache
gegen

wegen gewerbsmäßiger [X.]ei

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 28. Juni
2011 beschlossen:

I.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. August 2010 im Rechtsfolgen-ausspruch dahin abgeändert, dass die Feststellungen ge-mäß § 111i Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] entfallen; insoweit wird die Verfolgung der Taten auf die anderen Rechtsfolgen beschränkt (§ 430 Abs. 1, § 442 Abs. 1 [X.]).
II.
Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten als unbe-gründet verworfen (§ 349 Abs. 2 [X.]).
III.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten und seine nicht
revidierende Ehefrau wegen gemeinschaftlich begangener gewerbsmäßiger [X.]ei in 23 Fällen zu zwei Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. n-sprüche de

Die Revision des Angeklagten ist -
soweit über sie nach der aus dem Tenor ersichtlichen Verfolgungsbeschränkung noch zu entscheiden ist -
unbe-gründet (§
349 Abs. 2 [X.]).
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1. Nach den Feststellungen des [X.]s erwarben der Angeklagte und seine Ehefrau zwischen Juli und Dezember des Jahres 2009 von [X.] an verschiedenen Orten im [X.] in 23 Fällen auf unbekanntem Weg unverzollt eingeführte Zigaretten (im Wesentlichen der Mar-r-ten.

Das [X.] hat den Ankauf der Zigaretten als gewerbsmäßige [X.]ei gemäß §
374 [X.]. Art. 4 Nr. 10 des [X.] und mit den §§ 19, 12 [X.] aF gewertet. Es ist zudem der Ansicht, der Angeklagte habe die von den [X.] aufgrund ihrer Steuerstraftaten ersparten Steuer-aufwendungen (Tabaksteuer in Höhe von insgesamt 35
von Wertersatz Ansprüche des [X.] (§ 111i Abs. 2 [X.], § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB).

2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch. Eine Vortat i.S.d. § 374 [X.] lag schon deswegen vor, weil die Lieferanten beim Verbringen der [X.] in das Steuergebiet der [X.] die hierbei entstehen-de Tabaksteuer (vgl. § 19 [X.] in der auch nach Änderung des
[X.] für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung) hinterzogen hatten. Die Tabaksteuer ist eine Verbrauchsteuer i.S.d. Abgabenordnung (§ 1 Satz 3 [X.] aF = § 1 Abs.
1 Satz
3 [X.]). Den Umstand, dass für diese Zigaretten zuvor überdies Einfuhrabgaben i.S.d. Art. 4 Nr. 10 des [X.] hinterzogen worden waren, kann der Senat schon daraus entnehmen, dass es sich im [X.] 9. Juni 2011 -
1 StR 21/11). Anhaltspunkte dafür, dass die verfahrensge-3
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genständlichen Zigaretten nicht in das Gemeinschaftsgebiet eingeführt, sondern dort hergestellt worden sein könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Der Umstand, dass der Angeklagte lediglich wegen [X.]ei ge-mäß §
374 [X.] und nicht auch wegen der vom [X.] mitumfassten (§
264 [X.]) und nicht gemäß §
154 Abs. 2 [X.] von der Verfolgung ausge-nommenen Tabaksteuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i.V.m. §
19 [X.] aF verurteilt worden ist
(der Angeklagte war Empfänger [X.]. § 19 [X.] aF), beschwert den Angeklagten nicht (vgl. zu Konkurrenzen und [X.] insoweit auch [X.], Beschluss vom 9. Juni 2011 -
1 StR 21/11).

3. Auch der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Zwar ist die [X.] nicht frei von [X.]; die verhängten Strafen sind aber an-gemessen [X.]. §
354a Abs. 1a Satz
1 [X.].

Im Ansatz zutreffend hat das [X.] der Strafzumessung die [X.] und damit die Höhe der durch die jeweilige Vortat hinterzogenen Verbrauchsteuern und Einfuhrabgaben zugrunde gelegt. Dies entspricht dem von §
374 [X.] unter Strafe gestellten Tatunrecht, das in der Aufrechterhaltung eines vom Vortäter geschaffenen steuerrechtswidrigen Zustands liegt (vgl. [X.], Urteil vom 7.
November 2007 -
5 [X.], [X.], 105, 106;
[X.] in Franzen/Gast/[X.], Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 374 [X.] Rn. 2).

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im Gegensatz zu der im Einzelnen
dargelegten Berechnung der
hinterzogenen Tabaksteuerbeträge -
auf die An-gabe eines Gesamtbetrags. Berechnungsgrundlagen sind weder festgestellt noch ersichtlich. Dies stellt -
wie auch sonst das
Fehlen von Feststellungen zu den für die Besteuerung maßgeblichen Parametern (Besteuerungsgrundla-6
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gen)
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einen Rechtsfehler dar (vgl. [X.], Urteil
vom 12. Mai 2009 -
1 [X.], [X.], 639; [X.], Beschluss
vom 25. Oktober 2000 -
5 [X.] S. 23) ist jedoch ebenso wie die Einzelstrafen
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unter Berücksichtigung aller nach § 46 StGB für die Strafzumessung erhebli-chen Umstände -
angemessen, selbst wenn der Betrag [X.] neben der Tabaksteuer gänzlich unberücksichtigt bliebe (§ 354 Abs.
1a Satz 1 [X.]). Diese Wertung im Antrag des [X.] teilt der Senat. Sie wird von den im Übrigen [X.] Feststellungen des [X.]s getragen; die Anforderungen an die Anwendung des § 354 Abs. 1a Satz 1 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juni 2007 -
2 BvR 1447/05, 2 [X.], [X.]E 118, 212) sind gegeben.

4. [X.] nach §
111i Abs.
2 [X.] hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das [X.] hat den Umfang des [X.] unzu-treffend bestimmt, indem es angenommen hat, der Angeklagte habe die von den [X.] ersparten Aufwendungen für Verbrauchsteuern und Zoll erlangt.

Zwar kann ein Täter auch dadurch etwas [X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] erlangen, dass er sich Aufwendungen erspart. Infolgedessen kann bei einer Steuerhinterziehung auch ein Betrag in Höhe nicht gezahlter Steuern dem [X.] unterliegen ([X.], Beschluss vom 13. Juli 2010 -
1 [X.], [X.], 406), wobei allerdings der Verfallsanordnung regelmäßig Ansprüche des Steuerfiskus [X.].
§
73 Abs.
1 Satz
2 StGB entgegenstehen (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
November 2000 -
5 StR 371/00, [X.], 155). Das [X.] hat jedoch nicht beachtet, dass der [X.] weder aus der Tat noch für die Tat di
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weil er wegen der Tat für die (zuvor) verkürzten Steuern gemäß § 71 [X.] ge-samtschuldnerisch haftet. Vielmehr erlangt der [X.], indem er die [X.] ankauft oder sich sonst verschafft, zunächst die Zigaretten und durch den anschließenden Weiterverkauf den hieraus erzielten Erlös. Die Aufwendungen des [X.]s für den Erwerb der Zigaretten bleiben dabei unberücksichtigt (Bruttoprinzip; vgl. [X.], Urteil
vom 29. Juni 2010 -
1 [X.], [X.], 83 mwN). Ist der [X.] auch Empfänger i.S.d.
§ 19 [X.] aF, hat er daneben die Aufwendungen für die beim Verbringen der Zigaretten in das deut-sche Steuergebiet entstandene Tabaksteuer erspart. Die Hinterziehung von Tabaksteuer ist hier indes nicht Gegenstand der Verurteilung.
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Der Senat beschränkt den Rechtsfolgenausspruch mit Zustimmung des [X.] auf die gegen den Angeklagten verhängten Strafen (§
430 Abs. 1, §
442 Abs. 1 [X.]). Angesichts des Umstandes, dass der Ange-klagte nach den Feststellungen des [X.]s jetzt weitgehend [X.] ist, würde die Verfallsanordnung neben den verhängten Strafen -
wirtschaft-lich -

nicht ins Gewicht fallen.

[X.]Wahl Graf

Ri[X.] Prof. Dr. [X.] ist

urlaubsabwesend und deshalb

an der Unterschrift gehindert.

[X.] Nack

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