Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2012, Az. 2 StR 553/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 553/11
vom
26.
September 2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Untreue u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 26.
September 2012, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
[X.]

und [X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. [X.],
[X.],
Prof. Dr. Krehl

und [X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

Staatsanwältin

als Vertreterin
der [X.],

der Angeklagte S.

persönlich,
die Angeklagte B.

-B.

persönlich,

Rechtsanwälte

und

sowie

als Verteidiger
des Angeklagten S.

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger der Angeklagten B.

-B.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 21. Juli 2011 mit den Fest-stellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] [X.] hat den Angeklagten S.

we-gen Untreue, die Angeklagte B.

-B.

wegen Beihilfe hierzu, jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt, von denen
jeweils vier Monate als vollstreckt gelten.
Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.
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I.
1. Nach den Feststellungen des [X.] waren die Angeklagten seit den 1970er Jahren bei der auf dem Gebiet der Unternehmensberatung tätigen H.

GmbH in F.

beschäftigt. Die H.

GmbH ist die Tochtergesellschaft der H.

I.

H.

[X.] (N.

), die alleinige Gesellschafterin der H.

GmbH ist. Der Angeklagte

S.

war seit 1982 Geschäftsführer der GmbH, seit 2001 zudem Chief Executive Officer der weltweiten H.

-G.

und leitete das gesamte operative Geschäft. Die Angeklagte B.

-B.

, die Fremdsprachenkenntnisse, [X.] keinen Berufsabschluss hatte, begann als Sekretärin und stieg im Laufe der [X.] auf. In den letzten Jahren vor ihrem Ausscheiden hatte sie die Positio-nen der Finanzdirektorin, Personalleiterin und
Prokuristin inne und war Mitglied der Geschäftsleitung der GmbH. Hierbei unterstützte sie den Angeklagten S.

und arbeitete eng mit diesem zusammen.
Ab [X.] 2002 kam es zu Auseinandersetzungen des Angeklagten S.

mit den zuständigen Gremien über die Höhe der ihm zustehenden Bonuszahlungen. Als im Februar 2003 deshalb weitere Auseinandersetzungen mit der Geschäftsleitung des weltweiten Konzerns hinzukamen, mussten die Angeklagten damit rechnen, im [X.] nicht mehr in dem Unternehmen
verbleiben zu können. Sie beschlossen, für diesen Fall finanziell Vorsorge zu Lasten der H.

GmbH zu treffen.
a) Zu diesem Zweck schloss der Angeklagte S.

am 16. Januar 2003 für die H.

GmbH mit der Angeklagten B.

-B.

einen Er-gänzungsvertrag zu ihrem Anstellungsvertrag. Hierdurch wurde zum einen ihr s-3
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dabei auch die der Angeklagten bisher gewährte Bonuszahlung für "Berater", die in den letzten 1s-erhöhung im Unternehmen nicht bekannt werden zu lassen, ließ die Angeklagte B.

-B.

ihr Gehalt auf zwei Kostenstellen aufteilen. In Höhe des ur-ie Kostenstelle "Innendienst"
[X.]", obwohl sie zu keinem [X.]punkt [X.] ausübte. Zum anderen enthielt der [X.] eine Abfindungsregelung, wonach der Anstellungsvertrag
der [X.] B.

-B.

bis zum 31. Dezember 2007 fest geschlossen sein sollte und im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung vor diesem [X.]punkt eine Abfindung von zwei [X.], also [X.] war.
Ebenfalls am 16. Januar 2003 gewährte der Angeklagte S.

der Angeklagten B.

-B.

mit gesondertem Vertrag eine Versorgungszusage, in der sich die zu ihren Gunsten eingegangenen Aufwendungen auf mehr als 30
% ihres erhöhten [X.] beliefen. Diese [X.] übertraf die entsprechenden Vereinbarungen der beiden übrigen Mitglieder der Ge-schäftsleitung, des Angeklagten S.

und des Zeugen M.

, denen [X.] eine Versorgungszusage von 12
% ihres [X.] gewährt worden war.
b) Einen Tag zuvor hatte der Angeklagte S.

in Abstimmung mit der Angeklagten B.

-B.

ein [X.] abgefasst, in dem er ihre Beförderung zum 1. Januar 2003 bestätigte. Danach sollte sie gemein-sam
mit dem General Manager, dem Zeugen M.

, sowie dem Angeklagten S.

in anteiliger Verantwortung für das Geschäft der H.

GmbH in [X.], [X.] und der [X.] verantwortlich sein und alle [X.] der GmbH in direkter Personalverantwortung leiten. Ein tat-6
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sächlicher Aufgabenzuwachs war hiermit jedoch nicht verbunden. Trotz ihrer formalen Positionen im Unternehmen setzte sie weiterhin lediglich Anweisun-gen des Angeklagten S.

um und nahm keine eigenständigen, verant-wortungsvollen Tätigkeiten im Bereich der Finanzleitung und des Personalwe-sens wahr.
c) Mit Datum vom 15. Juli 2003 schlossen die Angeklagten einen Aufhe-bungsvertrag, wodurch die Angeklagte B.

-B.

so gestellt wurde, als sei sie zum 31. Dezember 2003 ordentlich gekündigt worden. Der Angeklagten wurde -
als Folge eines von der Angeklagten angestrengten und gewonnenen gerichtlichen Verfahrens
-
zunächst die vertraglich vereinbarte [X.] vor dem Landesarbeitsgericht ge-

2. Das [X.] hat in dem Handeln des Angeklagten S.

eine Untreue gesehen. Dieser sei zum Abschluss des Ergänzungs-
und des [X.] wie auch der [X.] nicht berechtigt gewesen, da der [X.] unter Berücksichtigung der zum Quartalsende möglichen Kündigung eine feste Laufzeit von mehr als fünf Jahren vorsehe und der Ange-klagte die nach § 15 Abs. 1 Buchst.
d) des Gesellschaftsvertrages für solche (wie auch ihre Änderung betreffenden Verträge) erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung, d.h. der [X.] Holding, nicht eingeholt habe. Für die [X.] fehle es an der nach § 15 Abs. 1 Buchst.
f) erforderlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Zudem hat das [X.] festgestellt, dass für die Anpassung und Überprüfung des [X.] der Angeklagten B.

-B.

der Vergütungsausschuss der Holding zuständig gewesen wäre, der nicht beteiligt worden sei. Schließlich ist das [X.] zu der Überzeugung gelangt, dass für die [X.] zu 8
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Gunsten der Angeklagten B.

-B.

kein sachlicher Grund bestanden ha-be.
Den durch die Gehaltserhöhung entstandenen Schaden hat das [X.] mit

beziffert. Den durch die [X.] eingetretenen Nachteil hat das [X.] in Höhe von

festgestellt, da die
H.

GmbH in dieser Höhe Versicherungsbeiträge für die Angeklagte B.

-B.

aufgewandt habe. Hinsichtlich des durch die Abfindungszahlung entstandenen Schadens geht die [X.] von einem Schaden in Höhe von

aus.
II.
1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Untreue nicht. Das [X.] beschreibt die Stellung und die Funktion des Angeklag-ten S.

innerhalb der H.

-G.

nur unvollständig, versäumt es vor allem, im Einzelnen darzulegen, welche Befugnisse dem Angeklagten einer-seits aus seiner Stellung als Geschäftsführer der H.

GmbH und ande-rerseits als Chief Executive Officer der [X.] Holding zustehen und welche Pflichten mit den jeweiligen Funktionen, deren Zuweisung unterschiedli-che vertragliche Vereinbarungen zugrunde liegen, verbunden sind. So kann der Senat weder zuverlässig beurteilen, ob und ggf. gegen welche Pflichten er durch die Vereinbarung der Gehaltserhöhung, der Versorgungszusage und den Abschluss des [X.] verstoßen hat, noch lässt sich prüfen, ob der Angeklagte womöglich für die H.

H.

[X.] wirksam -
sofern erforder-lich
-
das Einverständnis mit den getroffenen Vereinbarungen erklärt hat.

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aa) In Betracht kommt ein Missbrauch der dem Angeklagten als Ge-schäftsführer eingeräumten Befugnisse, indem er -
worauf das [X.] ab-gestellt hat
-
die erforderlichen Zustimmungen der GmbH-Gesellschafter-versammlung nicht eingeholt hat. Hinsichtlich der Gehaltserhöhung und des [X.] könnte sich ein Zustimmungserfordernis aus § 15 Abs.
1 Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags ergeben, für die Bewilligung des Ruhe-gehaltes liegt die Notwendigkeit einer Genehmigung nach § 15 Abs.
1 Buchst.
f) des Gesellschaftsvertrages nahe. Allerdings erscheint es nicht aus-geschlossen, dass der Angeklagte S.

im Rahmen seines mit der Hol-ding geschlossenen [X.] -
jedenfalls im Außenverhältnis gegenüber der Tochtergesellschaft
-
befugt war, eine solche Erklärung für die Holding (als Alleingesellschafterin der H.

GmbH) abzugeben, wenngleich der Wirk-samkeit einer solchen Erklärung -
sich möglicherweise aus dem Vertrag oder sonstigen Regelungen
ergebende
-
Grenzen der Vertretungsbefugnis im Innen-verhältnis entgegenstehen könnten. Jedenfalls hätte sich das [X.] mit dieser Frage auseinandersetzen müssen, vor allem auch deshalb, weil sich der Angeklagte S.

gerade auf entsprechende Kompetenzen berufen hatte.
[X.]) Soweit die [X.] ausführt, darüber hinaus sei ausweislich des [X.] des Angeklagten S.

für die Anpassung und [X.] des Grundgehaltes der leitenden Angestellten ein "Vergütungsausschuss"
zuständig, der an der Entscheidung über die Gehaltserhöhung nicht beteiligt gewesen sei, erschließt
sich aus den Urteilsgründen nicht, inwieweit gerade dieser Vertrag für den Angeklagten als Chief Executive Officer einer weltweit agierenden Holding Vereinbarungen zu Vergütungsregelungen der Angeklagten B.

-B.

als Angestellter der deutschen
Tochtergesellschaft enthalten soll. Die Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH ergeben sich aus seinem Anstellungsvertrag sowie dem GmbHG. Inwieweit die weitere Tätigkeit des [X.] als CEO der Holding eine Beschränkung seiner davon grundsätzlich 13
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unabhängigen Vertretungsmacht als Geschäftsführer der [X.] mit sich bringen soll, legt das [X.], das zudem die einschlägige Bestim-mung, aus der sich dies ergeben soll, nicht mitteilt, nicht nachvollziehbar dar. So ist es dem Senat nicht möglich, die Auslegung des [X.] durch die [X.] und seine Auswirkungen auf die Befugnisse des Angeklagten als GmbH-Geschäftsführer zu prüfen.
[X.]) Soweit das [X.] im Übrigen angenommen hat, für die Gewäh-rung der Gehaltserhöhung, der [X.] und den Abschluss des [X.] habe kein sachlicher Grund bestanden, geht es ersichtlich davon aus, der Angeklagte habe hierdurch gegen die Pflichten eines [X.] Kaufmannes (§ 43 GmbHG) verstoßen und dadurch eine Pflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB verletzt. Auch insoweit hätte sich die [X.] aber mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Angeklagte als Chief Execut-ive Officer für die H.

H.

[X.] das Einverständnis (mit der Vermögens-schädigung) erklärt hat. Da der [X.] den Zweck hat, das dem Treupflichtigen anvertraute fremde Vermögen zu schützen (vgl. BGHSt 43, 293, 297), sind Verfügungen, die in Übereinstimmung mit dem [X.] erfolgen, grundsätzlich nicht pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (BGHSt 50, 331, 342; 54, 52, 57), sofern das Einverständnis nicht aus be-stimmten Gründen unwirksam ist (vgl. BGHSt 54, 52, 57 f.; NJW 2012, 2366, 2369). An die Stelle des [X.]s tritt bei einer GmbH die Gesamt-heit ihrer Gesellschafter, die zustimmen müssen ([X.], 2366, 2369). Im vorliegenden Fall stellt die [X.] Holding [X.] als alleinige Gesell-schafterin der GmbH die Gesamtheit der Gesellschafter dar. Angesichts [X.] hätte das [X.] erörtern müssen,
ob der Angeklagte als Chief Execu-tive Officer für die H.

H.

[X.] wirksam eine entsprechende Erklärung ab-geben konnte. Hätte der Angeklagte dieses Einverständnis als Chief Executive Officer wirksam für die [X.] Holding abgeben können, würde es an 15
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einer Untreue zum Nachteil der H.

GmbH fe[X.]; in Betracht käme da-gegen -
was das
[X.] nicht geprüft hat
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eine solche zum Nachteil der H.

H.

[X.]
b) Die [X.] lassen eine Verurteilung der Angeklagten wegen Untreue auch nicht zu, soweit das [X.] feststellt, die Angeklag-ten hätten angesichts der Auseinandersetzungen des Angeklagten S.

wegen seiner Bonuszahlungen damit rechnen müssen, im [X.] nicht mehr in ihrer bisherigen Stellung im Unternehmen verbleiben zu können und deshalb beschlossen, für diesen Fall vorzusorgen und Vereinbarungen zum Nachteil der H.

GmbH zu treffen ([X.]). Insoweit könnte zwar grundsätzlich eine treupflichtwidrige Schädigung des GmbH-Vermögens in
Be-tracht kommen, ohne dass es auf die Frage von [X.] und [X.] im Einzelnen ankäme. Es fehlt jedoch insoweit an tragfähigen Feststellungen zur inneren Tatseite der Angeklagten. Soweit die [X.] im Rahmen der Beweiswürdigung ausführt, den Angeklagten sei bereits im Januar 2003 bewusst gewesen, dass sie nicht mehr dauerhaft ihre Positionen im Unternehmen würden halten können, und deshalb einen einheit-lichen Vorsatz zur Schädigung des Unternehmens durch Abschluss dreier Ver-träge annimmt, erschließt sich nicht, worauf das [X.] diese Annahme stützt.
2. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Der Angeklagte S.

hat sich gegen den Tatvorwurf vor allem damit verteidigt, er habe entsprechende Kompetenzen zum Abschluss der ge-troffenen Vereinbarungen innegehabt und sich dabei an dem maßgeblichen "H.

-Gehaltssystem"
orientiert. Die neue [X.] wird sich im Einzelnen mit dieser Einlassung des Angeklagten, insbesondere zu seinen Funktionen 16
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und Kompetenzen sowohl als Geschäftsführer der GmbH als auch als CEO der Holding auseinandersetzen sowie der Frage nachgehen müssen, ob sich mit Blick auf die der Angeklagten B.

-B.

neu übertragenen Aufgaben die ihr von dem Angeklagten S.

zugesagten finanziellen Leistungen im Rahmen des "H.

-Gehaltssystems"
oder außerhalb bewegen.
b) Das [X.] hat von einer täterschaftlichen Verurteilung der [X.] B.

-B.

wegen Untreue abgesehen. Sollte das [X.] der Auffassung gewesen sein, dass die Tat der Angeklagten B.

-B.

bereits nach den allgemeinen Regeln ohne Rücksicht auf das Fe[X.] der [X.] (vgl. [X.], 522, 530) als Teilnahme zu werten ist, wäre eine doppelte Strafrahmenmilderung nach §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 StGB zu prüfen gewesen (vgl. BGHSt 26, 53, 55; [X.], 109).
c) Sofern auch der neue Tatrichter in dem Abschluss des Aufhebungs-vertrages eine Pflichtverletzung im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB sieht, hat er den Eintritt eines Schadens näher zu prüfen. Denn der Abschluss des [X.] im Juli 2003 führte noch nicht zu einem realen Schaden, [X.] mit Blick auf ein mögliches Prozessrisiko zu einem [X.], den das [X.] -
entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-gerichts ([X.] NJW 2010, 3209, 3220)
-
nicht konkret beziffert hat.
d) Soweit das [X.] bei beiden Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung mit der Erwägung versagt hat, es fehle an "besonderen Um-ständen"
im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB -
etwa in Gestalt eines Ge-ständnisses oder dem Bemühen um Schadenswiedergutmachung
-, die im Rahmen der Gesamtwürdigung zu Gunsten der Angeklagten ins Gewicht fielen, begegnet dies rechtlichen Bedenken. Die Verneinung "besonderer Umstände"
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darf nicht darauf gestützt werden, dass ein Angeklagter die Tat bestritten oder sich nicht dazu geäußert hat (vgl. [X.], 207).

[X.]

RiBGH Prof. Dr. [X.] ist

Appl

erkrankt und daher gehindert

zu unterschreiben.

[X.]

Krehl

[X.]