Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 08.06.2010, Az. 1 WB 49/09

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig (§ 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]).

Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, für den Zeitraum seiner Auslandsverwendung im April 2009 zum 19. [X.] [X.] kommandiert zu werden, hat sich durch Zeitablauf erledigt. Zwar hat der [X.] - [X.] 7 - mitgeteilt, es sei grundsätzlich möglich, die Anordnung der Dienstreise rückwirkend in eine Kommandierung umzuwandeln, allerdings wegen des tatsächlich nicht erfolgten [X.]s nur in Form einer (ausnahmsweisen) Kommandierung ohne [X.]. Damit wäre dem Antragsteller aber nicht gedient, weil er einerseits die nachträgliche Kommandierung nur aus dem Grund wünscht, doch noch den [X.] zu erhalten, und weil andererseits der Zuschlag nach § 1 Satz 1 der [X.]sverordnung (AuslVZV) i.d.[X.]. vom 8. April 2009 ([X.]) regelmäßig nur bei Verwendungen in einem Verband, einer Einheit oder Gruppe sowie im polizeilichen Einzeldienst gezahlt wird. Die Gewährung des Zuschlags setzt also, wie auch die Formulierung "im polizeilichen Einzeldienst" deutlich macht, bei Soldaten die Zugehörigkeit zu einer geschlossenen militärischen Einheit (im weiteren Sinne) voraus. Die Kommandierung ohne [X.] führt aber nicht zu einer vollständigen Integration in die Einheit, zu der die Kommandierung erfolgt, so dass die Voraussetzungen für die letztlich begehrte Gewährung des [X.]s nicht erfüllt wären (vgl. auch [X.]/Wiedow/[X.], [X.], Stand April 2010, § 58a [X.] Rn. 5). Die ausnahmsweise Gewährung des [X.]s ohne Zugehörigkeit zu einem Verband, einer Einheit oder einer Gruppe, wie sie in § 1 Satz 2 AuslVZV geregelt ist, kommt hier nicht in Betracht.

Der Antragsteller hat daher sein Rechtsschutzbegehren zu Recht auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] umgestellt. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG 1 [X.] 8.07 -) in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch dann zulässig, wenn sich - wie hier - das Begehren bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat.

Das für einen derartigen Antrag erforderliche besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt hier vor. Dieses Interesse kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter anderem aus einer Wiederholungsgefahr ergeben (Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 [X.] 14.03 - BVerwGE 119, 341 = [X.] 2004, 163 und vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 [X.] 1.05 - [X.] 236.1 § 28 SG Nr. 6 m.w.[X.]). Die Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung zu Lasten des Antragstellers zu erwarten ist (Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.[X.]). Der Antragsteller hat insoweit darauf hingewiesen, dass auch im [X.] weitere Prüfungen nach § 78 [X.] im Einsatzland vorzunehmen sind. Auch der [X.] - [X.] 7 - hat eine Wiederholungsgefahr bejaht.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die [X.] des [X.] ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

a) Die konkrete Entsendung von Soldaten in Einsatzgebiete erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage von Richtlinien und Erlassen - hier insbesondere den "Bestimmungen über die Versetzung, den [X.] und die Kommandierung von Soldaten" ([X.] [X.], in der hier maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2007) -, mit denen das [X.] das ihm bei der Verwendung der Soldaten gemäß § 3 Abs. 1 SG zustehende Ermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden hat (zum [X.] vgl. Beschluss vom 27. Juli 2006 - BVerwG 1 [X.] 15.06 - m.w.[X.]). Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen diese Verwaltungsvorschriften mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 [X.] 19.07 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.[X.]).

Nach Nr. 7 Abs. 1 [X.] [X.] ist die Kommandierung der Befehl zur vorübergehenden Dienstleistung bei einer anderen Dienststelle oder an einem anderen Dienstort oder bei einer sonstigen (auch nichtdeutschen) Stelle, z.B. bei einem Wirtschaftsunternehmen. Durch eine derartige Maßnahme wird die vorübergehende Verlagerung der "vollen" Dienstleistung des betroffenen Soldaten in eine andere Dienststelle angeordnet; sie entspricht daher - wenn auch nur zeitweilig - einer Versetzung (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 [X.] 9.06 - [X.] 449.3 § 3 SG Nr. 39). Zur Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise bestimmt Nr. 10 Abs. 1 [X.] [X.], dass eine Kommandierung zu verfügen ist, wenn die vorübergehende anderweitige Verwendung von Soldatinnen und Soldaten in einer allgemeinen Dienstleistung besteht; bei der Kommandierung wechselt die Disziplinarbefugnis auf die Leiterin oder den Leiter der aufnehmenden Dienststelle, sofern die verfügende Stelle nichts anderes anordnet. Demgegenüber ist nach Nr. 10 Abs. 2 [X.] [X.] eine Dienstreise im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] insbesondere anzuordnen, wenn Soldatinnen oder Soldaten einzelne, bestimmte Aufgaben auf Grund ihrer Dienststellung wahrnehmen oder bestimmte Dienstgeschäfte im Auftrag ihrer Dienststelle auszuführen haben; bei einer Dienstreise wechselt die disziplinare Unterstellung nicht. Im Wesentlichen die gleichen Kriterien nennt auch das erläuternde Schreiben des [X.] vom 18. März 1981 zur Abgrenzung zwischen Dienstreisen und [X.]/Abordnungen.

Wie sich aus einem Umkehrschluss zu Nr. 28 [X.] [X.] ergibt, gelten die vorstehenden Grundsätze auch für Verwendungen im Ausland, wobei Sonderregelungen für diese Verwendungen den allgemeinen Bestimmungen vorgehen. Eine solche Sonderregelung hat das [X.] der [X.] mit dem Schreiben vom 11. Februar 2009 ("Reisen in Einsatzgebiete auf der Basis von [X.]/Abordnungen und Dienstreisen") getroffen, mit dem zugleich die bis dahin geltenden Regelungen des Schreibens vom 16. Juli 2007 aufgehoben wurden. Zur Abgrenzung von [X.]/Abordnungen und Dienstreisen verweist Nr. 2 des Schreibens vom 11. Februar 2009 auf die strikte Beachtung der Regelungen und Abgrenzungen des genannten Erlasses des [X.] vom 18. März 1981 und der [X.]. Entscheidend sei weiterhin, welcher Dienststelle die im Ausland zu erfüllenden Aufgaben zuzuordnen seien; würden Aufgaben der [X.] erfüllt, sei eine Dienstreise anzuordnen; bei Erfüllung von originären Aufgaben des Einsatzkontingents sei dorthin zu kommandieren/abzuordnen. [X.]/Abordnungen in Einsatzgebiete seien nur auf beim jeweiligen Einsatzkontingent eingerichtete Dienstposten möglich; [X.]/Abordnungen außerhalb von Dienstposten seien nicht zulässig.

Bezugnehmend auf die Neufassung von § 58a [X.] durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz (DNeuG) vom 5. Februar 2009 ([X.] [X.]), wonach bei Dienstreisen bis maximal 14 Tagen Dauer generell kein Anspruch auf Zahlung eines [X.]s bestehe, wird in Nr. 1 des Schreibens vom 11. Februar 2009 ferner festgelegt, dass diese Dienstreisen ausschließlich nach den Bestimmungen des [X.] und den dazu ergangenen Verordnungen und Erlassregelungen abgefunden würden. Mit der Neuregelung habe der Gesetzgeber für Dienstreisende eine abschließende Regelung geschaffen; für die bisherige Härtefallregelung nach dem Schreiben vom 16. Juli 2007 bleibe mithin kein Raum; die auf dieser Grundlage eingerichteten temporären Dienstposten seien mit Inkrafttreten des [X.] zu streichen. Mit dem (aufgehobenen) Schreiben vom 16. Juli 2007 (dort Nr. 4) hatte sich das [X.] vorbehalten, zur Vermeidung von Härtefällen weitere temporäre Dienstposten einzurichten und über deren Besetzung im Einzelfall zu entscheiden; zu diesen Härtefallen gehörten nach der Anlage zu dem Schreiben vom 16. Juli 2007 auch die [X.] nach § 78 BH[X.]

b) Nach diesen Maßstäben hat das [X.] den Antragsteller zu Recht auf der Grundlage einer [X.] und nicht einer Kommandierung eingesetzt.

aa) Gemäß Nr. 2 des Schreibens des [X.]s der [X.] vom 11. Februar 2009, das die maßgebliche Erlasslage zum Zeitpunkt der Entsendung des Antragstellers darstellt, sind [X.] in Einsatzgebiete nur auf beim jeweiligen Einsatzkontingent eingerichtete Dienstposten möglich und [X.] außerhalb von Dienstposten nicht zulässig. Da mit Nr. 1 des Schreibens gleichzeitig die Streichung der bis dahin eingerichteten temporären Dienstposten, unter anderem für [X.] nach § 78 [X.], "mit Inkrafttreten des [X.]" (die Neufassung von § 58a [X.] trat am 12. Februar 2009 in [X.], Art. 17 Abs. 1 Satz 1 DNeuG) angeordnet wurde, war schon mangels eines beim Einsatzkontingent eingerichteten Dienstpostens eine Entsendung des Antragstellers nur im Wege der Dienstreise zulässig.

Die Streichung der temporären Dienstposten selbst unterliegt keiner materiellen gerichtlichen Kontrolle. Die Entscheidung, für welche Zwecke bei der Aufstellung eines Kontingents für einen Auslandseinsatz (ggf. temporäre) Dienstposten eingerichtet werden, obliegt allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn und seiner Einschätzung, welche Dienstposten zur Erfüllung des gestellten Auftrags erforderlich sind. Dabei nimmt er keine unmittelbar die Rechtsstellung der einzelnen Soldaten betreffenden Bestimmungen vor, die im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens angegriffen werden können. Er muss sich auch nicht von der Frage leiten lassen, welche Rechtsfolgen es für den einzelnen Soldaten haben wird, wenn er auf einen bestimmten Dienstposten kommandiert oder eine Dienstreise angeordnet wird. Die entsprechende zugrundeliegende Organisationsentscheidung kann im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens nicht gerichtlich überprüft werden (Beschluss vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 [X.] 9.06 - [X.] 449.3 § 3 SG Nr. 39; ebenso zur Ausbringung von Dienstposten in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung Beschluss vom 14. November 2002 - BVerwG 1 [X.] 36.02 - m.w.[X.]).

bb) Die Anordnung einer Dienstreise und nicht eine Kommandierung ist auch nach den vom Antragsteller im Rahmen der [X.] wahrgenommenen Aufgaben sachgerecht. Die Durchführung einer unvermuteten Prüfung nach § 78 [X.] stellt keine originäre Aufgabe des Einsatzkontingents (im Sinne von Nr. 2 des Schreibens vom 11. Februar 2009) dar, zu deren Erfüllung [X.] auszusprechen sind, sondern ein Instrument der (kontingent-)externen haushaltsrechtlichen Kontrolle. Als solche zählt die Durchführung von unvermuteten Prüfungen zu den Aufgaben, die dem Antragsteller nach seiner Dienststellung gemäß der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung zugewiesen sind. Die Tätigkeit im April 2009 als Mitglied einer [X.] nach § 78 [X.] beim 19. [X.] [X.] bildet damit einen Fall der Wahrnehmung von einzelnen, bestimmten Aufgaben aufgrund der Dienststellung, für die gemäß Nr. 10 Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.] eine Dienstreise anzuordnen ist.

cc) Schließlich beruft sich der [X.] zu Recht darauf, dass die mit der Wahl der Entsendungsform verbundenen Folgen für die disziplinare Unterstellung des entsandten Soldaten - gerade in der hier vorliegenden Fallkonstellation - für die Anordnung einer Dienstreise sprechen. Auch wenn sich in der Vergangenheit bei der Kommandierung von Mitgliedern der [X.] keine Probleme bei der Durchführung des [X.] ergeben haben mögen, entspricht es der Aufgabe einer wirksamen und unbeeinflussten externen Kontrolle, wenn es - wie bei der Anordnung einer Dienstreise - bei der gegebenen disziplinaren Unterstellung der Mitglieder der [X.] verbleibt (Nr. 10 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]) und es nicht zu einem Wechsel der Disziplinarbefugnis auf den Leiter der aufnehmenden Dienststelle - also auf den Führer des zu überprüfenden Einsatzkontingents - kommt, wie dies die regelmäßige Folge einer Kommandierung wäre (Nr. 10 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 [X.] [X.]). Die vom Antragsteller angeregte Kommandierung ohne Wechsel der disziplinaren Unterstellung, die von der verfügenden Stelle grundsätzlich angeordnet werden könnte (Nr. 10 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 [X.] [X.]), wäre jedenfalls nur dann in Betracht zu ziehen, wenn andere Gründe maßgeblich für die Form der Kommandierung sprächen und lediglich die Folge des [X.]s vermieden werden sollte; das ist nach dem oben Gesagten jedoch nicht der Fall.

dd) Die [X.] vom 16. April 2009 lässt auch im Übrigen keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) erkennen.

Soweit der Antragsteller rügt, es verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, dass kommandierte Soldaten einen [X.] während der gesamten Dauer des Auslandseinsatzes, dienstreisende Soldaten unter ansonsten gleichen Bedingungen jedoch erst ab dem fünfzehnten Tag der Dienstreise erhielten (vgl. zur Problematik auch den 51. Jahresbericht des Wehrbeauftragten vom 16. März 2010, BTDrucks 17/900, [X.]), kann er diesen Einwand nicht mit Erfolg im vorliegenden Verfahren anbringen. Die Wahl der zutreffenden Handlungsform für die Entsendung in das Einsatzland bemisst sich - unabhängig von den [X.] Folgen - ausschließlich nach den dargelegten allgemeinen Grundsätzen. Soll die Unterschiedlichkeit der [X.] Folgen zur Überprüfung gestellt werden, kann dies, wenn die Form der Entsendung - wie hier - richtig gewählt wurde, nur mit einem Antrag auf Gewährung des [X.]s und - im Falle der Ablehnung - mit einem auf Gewährung des [X.]s gerichteten Rechtsbehelf geklärt werden (vgl. hierzu bereits Beschluss vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 [X.] 10.06 - Rn. 26). Diese - besoldungsrechtliche - Frage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; sie wäre im Übrigen im Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten geltend zu machen, weil Streitigkeiten über die Geldbezüge der Soldaten von der Rechtswegzuweisung an die [X.] ausgenommen sind (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 82 Abs. 1 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 SG).