Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2007, Az. VIII ZR 115/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.]/06 Verkündet am: 9. Mai 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 23 Abs. 1 Die gemäß § 23 Abs. 1 [X.] einem Kunden, der unter Umgehung, Beein-flussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach Einstellung der Versorgung Gas gebraucht, auferlegte Vertragsstrafe setzt ein Verschulden des Abnehmers voraus. [X.], Versäumnisurteil vom 9. Mai 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2007 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.], die Richterinnen [X.]s und [X.] sowie [X.] Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 5. April 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 28. Februar 2005 insoweit zurückgewiesen hat, als dieses die Klage gegen den [X.]n auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 2.715,98 Eu-ro nebst Zinsen abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des [X.] zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Klägerin nimmt den [X.]n, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, gemäß § 23 Abs. 1 der Verordnung über [X.] für die Gasversorgung von [X.] ([X.]) auf Zahlung einer [X.] in Höhe von 2.715,98 Euro nebst Zinsen in Anspruch. Der [X.] bezog von der Klägerin seit 1998 für das von ihm bewohnte und in seinem Eigentum stehende [X.]in [X.] zu Heizzwecken. Nachdem es zu Zahlungsrückständen gekommen war und die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ein Versäumnisurteil auf Ausbau des [X.] erwirkt und vollstreckt hatte, erweiterte sie die Klage unter anderem um die jetzt noch im Streit befindliche Vertragsstrafe wegen unbefugter Gas-entnahme im Zeitraum 2002/2003. 2 Die Klägerin behauptet, dass der [X.] den Gaszähler vorsätzlich be-schädigt und dadurch den Ausfall der Zähleinrichtung verursacht habe, so dass die entnommene Gasmenge nicht gemessen worden sei. Damit habe er die geltend gemachte Vertragsstrafe verwirkt. 3 Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe abgewie-sen, das [X.] hat die Berufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Zahlung der Vertragsstrafe gegen den [X.]n weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch [X.] zu entscheiden, da der [X.] in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf einer Säumnis des [X.]n, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.] 37, 79, 82 f.). [X.] Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt: 6 Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe schon deshalb nicht zu, weil die Vorschrift des § 23 Abs. 1 [X.], aus der die Klä-gerin ihren Anspruch herleite, gegen höherrangiges Recht verstoße und aus diesem Grund unwirksam sei. Als Rechtsverordnung unterliege die [X.] der gerichtlichen Kontrolle darauf, ob sie mit dem Grundgesetz und sonstigen formellen Gesetzen als höherrangigen Normen vereinbar sei. Hieran fehle es, weil § 23 [X.] einen verschuldensunabhängigen Anspruch begründe und dies weder mit den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur [X.] (§ 339 [X.]) und zum Strafversprechen (§ 340 [X.]) noch mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Prinzip der Verhältnismäßigkeit in Einklang zu bringen sei. Es handele sich bei der [X.] um Vertragsbedingungen in einem Bereich der Daseinsvorsorge mit monopolistischen Strukturen, denen sich der Bürger nicht entziehen könne. Vor diesem Hintergrund sei der [X.] gehalten, die gesetzliche Wertentscheidung gegen verschuldensu-nabhängige [X.] zu beachten. Der Verstoß des § 23 Abs. 1 [X.] gegen höherrangiges Recht führe zur Nichtigkeit der Norm, denn 7 - 5 - eine verfassungs- und gesetzeskonforme Auslegung komme nur bei Gesetzen im formellen Sinne in Betracht. I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden. 8 1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann das Gasversorgungsunter-nehmen vom Gaskunden eine Vertragsstrafe verlangen, wenn dieser unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung oder nach Einstellung der Versorgung Gas gebraucht. Die mit Wirkung vom 8. November 2006 außer [X.] getretene [X.] ist hier noch anwendbar, weil die Kläge-rin die von ihr beanspruchte Vertragsstrafe auf einen nach ihrer Behauptung 2002/2003 - also während der Gültigkeit der [X.] - erfolgten unbefugten Gasgebrauch stützt. 9 2. Entgegen der Ansicht des [X.] begründet § 23 Abs. 1 [X.] keine verschuldensunabhängige Zahlungspflicht des Kunden, son-dern sieht eine Vertragsstrafe nur für einzelne schwerwiegende und vom Kun-den zu vertretende Vertragsverletzungen vor. Diese vom Verordnungsgeber getroffene Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. 10 a) Bereits die Verwendung des Begriffs "Vertragsstrafe" legt es nahe, dass § 23 Abs. 1 [X.] dem Gaskunden keine garantieähnliche Haftung auferlegt, sondern auf die Regelung der Vertragsstrafe im Bürgerlichen Gesetz-buch verweist. Eine Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. [X.] ist nach allgemeiner Meinung aber nur verwirkt, wenn der strafbewehrte Pflichtverstoß vom Schuld-ner zu vertreten ist, wobei er sich grundsätzlich auch ein Verschulden seiner 11 - 6 - Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss ([X.], Urteil vom 15. Mai 1985 - [X.], NJW 1986, 127 = [X.], 1320, unter II; Urteil vom 30. April 1987 - [X.], NJW 1987, 3253, unter [X.]; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 339 Rdnr. 2, 3; [X.]/[X.], [X.] (2004), § 339 Rdnr. 158; [X.], [X.], 11. Aufl., § 339 Rdnr. 7). b) Nach der Intention des Verordnungsgebers soll der Kunde durch die Strafandrohung vor allem zu [X.] angehalten werden (vgl. Amtliche Begründung zu § 23 [X.], abgedruckt bei [X.]/[X.], Recht der Energie- und Wasserversorgung). Die Ausgestaltung der Tatbe-standsvoraussetzungen ("Gebrauch von Gas unter Umgehung oder Beeinflus-sung von [X.]") zielt dementsprechend auf schuldhafte, typi-scherweise sogar vorsätzliche Manipulationen ab, denn die Messeinrichtung befindet sich regelmäßig in der Sphäre des Kunden, der auch als Einziger durch die Entnahme von Gas ohne (vollständige) Verbrauchserfassung begüns-tigt wird. Einer Zählermanipulation wird deshalb im Allgemeinen ein schuldhaf-ter Vertragsverstoß des Abnehmers zugrunde liegen. 12 c) Hieraus folgt, dass § 23 Abs. 1 [X.] - ebenso wie die [X.] Regelungen in den Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von [X.] (§ 23 [X.]) und die Versorgung mit Wasser (§ 23 [X.]) - ein Verschulden des Abnehmers voraussetzt. Dies entspricht auch ganz allgemeiner Meinung in Rechtsprechung ([X.], 274, 276; KG NJW-RR 1990, 502; vgl. auch OLG Düssel-dorf RdE 1994, 196, 197) und Literatur ([X.]/[X.]/[X.], [X.], § 23 [X.], Rdnr. 4; [X.]/ [X.], aaO, § 23 [X.] Rdnr. 36; [X.] in [X.]/[X.]/ Schmidt-Salzer, Kommentar zu den [X.], [X.], § 23 Rdnr. 35). Auch die frühere entsprechende Bestimmung in [X.] - 7 - Abs. 4 der Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz ist von der Rechtsprechung als Vertragsstrafe im Sinne des § 339 [X.] eingeordnet worden, die ein Verschulden des [X.] bzw. ein ihm gemäß § 278 [X.] zuzurechnendes Verschulden eines Erfüllungsgehilfen erfordert (Senatsurteil vom 9. Oktober 1961 - [X.] ZR 107/60, [X.] 1962, 209, unter b und c; [X.] RdE 1956, 61; [X.] RdE 1957, 47). Im Übrigen hatte auch die Klägerin - wie die Revision zu Recht beanstandet - entgegen der Annahme des [X.] nicht die Ansicht vertreten, § 23 Abs. 1 [X.] beinhalte eine verschuldensunabhängige Strafregelung. Vielmehr ging das Vorbringen der Klägerin ersichtlich dahin, dass sie ihrer Darlegungslast mit dem unter Beweis gestellten Vortrag genügt habe, die vom [X.]n als solche nicht bestrittene Zählermanipulation in dem ihm gehörenden Haus könne nach Lage der Dinge nur von ihm selbst, [X.] nicht ohne sein Wissen vorgenommen worden sein. II[X.] Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichtes keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht wegen der von ihm ange-nommenen Nichtigkeit des § 23 Abs. 1 [X.] keine Feststellungen zu den Voraussetzungen dieser Norm getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 14 - 8 - (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball [X.] [X.]s [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.02.2005 - 84 C 172/02 - [X.], Entscheidung vom 05.04.2006 - 1 S 51/05 -