Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11.03.2014, Az. 4 StR 479/13

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs und Beihilfe zum Betrug zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt sowie eine Feststellung nach § Abs. 2 StPO getroffen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner - nach Gewährung von Wiedereinsetzung zur Anbringung formgerechter Verfahrensrügen - auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen zu [X.] 2 der Urteilsgründe erhielt der Angeklagte vor dem Spiel der [X.] zwischen [X.]      und [X.]     , das am Abend des 23. September 2009 in [X.]       stattfand, in dem von ihm betriebenen "Café    in B.    von unbekannter Seite einen "Tipp". Danach hätten Spieler der Heimmannschaft zugesagt, durch unsportliche Spielzurückhaltung auf eine Niederlage des eigenen Vereins mit mindestens zwei Toren Unterschied hinzuwirken. Ob die Begegnung tatsächlich manipuliert war, konnte das [X.] nicht feststellen. Der Angeklagte stufte den "Tipp" zwar nicht als sicher ein, allerdings hielt er eine Manipulation für möglich. Er wettete bei dem auf [X.] registrierten Buchmacher d.     im Rahmen von Kombinationswetten mit zwei Wettscheinen auf einen Sieg von [X.]     . Den Umstand, dass er mit einer Manipulation rechnete, hielt er vor den Mitarbeitern der Wettbörse geheim. Da das Spiel mit einem 0:1 - Auswärtssieg von [X.]      endete, gewann der Angeklagte einen höheren Geldbetrag.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das [X.] hat sich hierzu in der rechtlichen Würdigung wie folgt verhalten:

b) Entgegen der Auffassung des [X.]s tragen seine Feststellungen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs. Denn der Angeklagte hat nicht nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung dieses Tatbestands unmittelbar angesetzt (§§ 22, 23 Abs. 1, § 263 Abs. 1 und 2 StGB). Ihm fehlte der Vorsatz, die Mitarbeiter des Wettbüros zu täuschen.

aa) Der [X.] hat bereits wiederholt entschieden, dass ein Wettteilnehmer, der den Gegenstand des Wettvertrags zu seinen Gunsten beeinflusst, einen Betrug begeht, wenn er diesen Umstand bei Abschluss des [X.] verschweigt: Dem [X.]angebot könne die stillschweigende Erklärung entnommen werden, der Wetter selbst habe die Geschäftsgrundlage der Wette nicht durch eine rechtswidrige Manipulation verändert; in dem Verschweigen der Manipulation liege eine Täuschung durch schlüssiges Handeln ([X.], Urteile vom 19. Dezember 1979 - 3 StR 313/79, [X.]St 29, 165, 167 f.; vom 15. Dezember 2006 - 5 [X.], [X.]St 51, 165, 169, 171 f.; vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, [X.]St 58, 102, 106 f.; vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 125/12, [X.], 186, 187; Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 4 [X.], [X.]R StGB § 263a Anwendungsbereich 3). Diese Auslegung beruht auf einer Bewertung des konkret zu beurteilenden Geschäftstyps und der dabei typischen Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partnern (vgl. [X.], Beschluss vom 6. September 2001 - 5 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22). Bei der Sportwette, einer Unterform des wesentlich durch Zufall bestimmten Glücksspiels (vgl. [X.], Urteil vom 28. November 2002 - 4 [X.], [X.]R StGB § 284 Abs. 1 Glücksspiel 4; [X.]/[X.], [X.], 249, 251 mwN), ist Gegenstand des [X.] das in der Zukunft stattfindende und von den Sportwettenteilnehmern nicht beeinflussbare (vgl. [X.], Risiko als [X.]gegenstand, 1994, S. 471) Sportereignis. Auf diesen [X.]gegenstand nimmt jede der Parteien bei Abgabe und Annahme des Wettscheins Bezug ([X.], Urteile vom 19. Dezember 1979 und vom 15. Dezember 2006, [X.]. aaO).

bb) So liegt der Fall hier jedoch nicht: Das [X.] hat nicht festzustellen vermocht, ob das Spiel überhaupt manipuliert worden war. Der Angeklagte hatte jedenfalls an einer etwaigen Beeinflussung des [X.] nicht mitgewirkt. Ihm war lediglich von unbekannter Seite ein "Tipp" im "Cafe    ", in dem ein an Fußball- und sonstigen Sportwetten interessiertes Publikum verkehrte, zugetragen worden. Er ging bei seinem Wettverhalten nicht von einer mit Sicherheit zutreffenden Information aus. Das Verhalten des Angeklagten ist daher lediglich als der Versuch einer straflosen Ausnutzung eines - wirklichen oder vermeintlichen - Informationsvorsprungs zu bewerten. Dies ist kein Eingriff in das Wettereignis selbst, in dessen Geschäftsgrundlage; vielmehr gehört die Nutzung solcher Informationsvorsprünge zum allgemeinen und daher straflosen Geschäftsrisiko bei Wetten ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 361, 364; [X.], Jura 2007, 445, 450 f.). Der Angeklagte akzeptierte bei seinem Vorgehen die für Wetten typische Unsicherheit und überschritt nicht die identitätswesentlichen Merkmale einer Wette (Kubiciel, [X.] 2007, 68, 70 f.; a.[X.], [X.], 103, 105). Wie es sich verhält, wenn der [X.] die sichere Information erhält, dass das Spiel manipuliert ist, bedarf hier keiner Entscheidung.

Dieser Begründung steht das Urteil des 5. Strafsenats vom 15. Dezember 2006 (5 [X.], [X.]St 51, 165, 172) nicht entgegen. In dieser Entscheidung hat der [X.] die straffreie Nutzung von [X.] nicht auf solche aus allgemein zugänglichen Quellen beschränkt (missverständlich insoweit [X.]/[X.]/[X.], [X.], 361, 364).

cc) Mangels einer Garantenstellung hat sich der Angeklagte auch nicht wegen versuchten Betrugs durch Unterlassen strafbar gemacht (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juni 1961 - 5 [X.], [X.]St 16, 120, 122; Schlösser, NStZ 2005, 423, 426 f.).

3. Da in einer neuen tatrichterlichen Hauptverhandlung keine weiter gehenden Feststellungen zu erwarten sind, hat der Senat den Angeklagten aus Rechtsgründen freigesprochen und die auf den in [X.] 2 der Urteilsgründe erzielten Erlös gestützte Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen lassen (§ 354 Abs. 1 StPO).

Er hat die verbleibende Verurteilung des Angeklagten im Tenor klargestellt.

4. Ob hinsichtlich der die Freiheitsstrafe von vier Monaten übersteigenden Dauer der Untersuchungshaft eine Entscheidung nach § 8 Abs. 1 Satz 2 StrEG erforderlich ist (vgl. hierzu [X.], § 8 StrEG Rn. 6 mwN), wird das [X.] zu entscheiden haben (vgl. auch [X.], Beschluss vom 23. Juli 1998 - 4 StR 261/98).