Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2017, Az. 1 StR 72/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:190917U1[X.]TR72.17.0

BUN[X.][X.]GERICHT[X.]HOF

IM NAMEN [X.][X.] VOLKE[X.]

URTEIL
1
[X.]tR
72/17

vom
19. [X.]eptember
2017
in der [X.]trafsache
gegen

1.

2.

wegen
Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten Inverkehrbringen von

Arzneimitteln zu Dopingzwecken im [X.]port u.a.

-
2
-
Der 1.
[X.]trafsenat des [X.] hat in der [X.]itzung vom [X.] 2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,

[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. [X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. Fischer
und [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Bär,

Richterin am [X.]

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger
für den Angeklagten M.

,

der Angeklagte [X.]

persönlich

in der Verhandlung ,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

und
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger für den Angeklagten [X.]

,

Justizangestellte

in der Verhandlung ,
Justizobersekretärin

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1.
Die Revisionen der [X.]taatsanwaltschaft und des Ange-klagten [X.]

gegen das Urteil des [X.]s
Landshut vom 13. Juli 2016 werden verworfen.

2.
Die [X.]taatskasse trägt die Kosten der Rechtsmittel der [X.]taatsanwaltschaft und die den Angeklagten M.

und
[X.]

hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-
gen. Der Angeklagte [X.]

trägt die Kosten seines
Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten M.

und [X.]

jeweils wegen
Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im [X.]port in Tateinheit mit Beihilfe zum vorsätz-lichen Inverkehrbringen von bedenklichen Arzneimitteln u.a. verurteilt, den [X.] M.

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Mo-
naten, den Angeklagten [X.]

zu einer solchen von drei Jahren. Darüber
hinaus hat das [X.] beim Angeklagten M.

den Verfall von Werter-

.

von 7.448

-
geordnet.
Die Verurteilung des [X.]

[X.].

ist rechtskräftig.
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-
Die [X.]taatsanwaltschaft beanstandet mit ihren zuungunsten der Ange-klagten M.

und [X.]

eingelegten Revisionen

die vom Generalbun-
desanwalt nicht vertreten werden

insbesondere, dass das [X.] die
Angeklagten nicht wegen Mittäterschaft verurteilt und die [X.] nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 [X.]atz
2 Nr. 2b [X.] ([X.] mit Arzneimitteln
in der Fassung vom 7. August 2013) verneint hat.
Der Angeklagte [X.]

rügt mit seiner Revision die Verletzung formel-
len und materiellen Rechts.

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I.
1.
Nach den Feststellungen des [X.]s betrieb

[X.].

ab
Mai 2013 in [X.] ein Untergrundlabor zur Herstellung von anabolen [X.]teroiden

[X.].
a) Der Angeklagte M.

, ein ehrgeiziger Bodybuilder, konsumierte seit
Jahren verbotene anabole [X.]teroide in erheblichem Umfang und bezog diese über

[X.].

. Um seinen Eigenkonsum aus dieser Bezugsquelle zu si-
chern, arbeitete er für

[X.].

als Paketkurier gegen ein festes Entgelt

dem Verpacken der auszuliefernden Pakete befasst. Insgesamt erzielte er so 3
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an Geld und ersparten Aufwendungen für den Eigenkonsum mindestens

Er half dem Haupttäter bei insgesamt 66 Lieferungen hinsichtlich derer die nicht geringe Menge im [X.]inne der Dopingmittelmengenverordnung ([X.]) in erheblichem Umfang überschritten war.
b) Der Angeklagte [X.]

, der keine anabolen [X.]teroide konsumierte,
unterstützte

[X.].

mit IT-Dienstleistungen beim Akquirieren von Liefe-
ranten und Kunden. Er war Mitbetreiber einer [X.]seite, auf der sich die Nutzer über Einnahme und Beschaffung von leistungssteigernden illegalen
Arzneimitteln austauschen konnten. Einigen Nutzern erteilte er gegen Entgelt die Berechtigung, über dieses Forum solche Arzneimittel zu verkaufen. Auch

[X.].

verkaufte von ihm hergestellte Dopingmittel über dieses Forum.
Außerdem veranlasste der Angeklagte [X.]

die Erstellung eines Bewer-

aus. Darüber hinaus optimierte er den [X.]auft

[X.].

bei der Verwaltung der Homepage, bei der Bearbeitung der [X.]-

-
geklagte [X.]

Er unterstützte

[X.].

bei 138 Abgaben an Abnehmer hinsichtlich
derer die nicht geringe Menge im [X.]inne der [X.] um ein Vielfaches über-schritten war, weil er seiner Reputation als IT-Experte und Administrator ge-recht werden und sein bestehendes Renommee als IT-Fachmann weiterver-
breiten wollte.
2. In ihrer rechtlichen Würdigung hat die [X.]trafkammer nach einer umfas-senden wertenden Gesamtbetrachtung und Gesamtschau sämtlicher Beweis-
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ergebnisse das Verhalten der Angeklagten M.

und [X.]

nicht als Mittä-
terschaft (§ 25 Abs. 2 [X.]tGB), sondern als Beihilfe (§ 27 [X.]tGB) gewertet.
3. Das Merkmal der [X.] (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs.
3 [X.]atz
2 Nr. 2b [X.] in der Fassung vom 7. August 2013) hat die [X.]trafkammer beim Haupttäter für gegeben erachtet, nicht aber bei den Angeklagten M.

und [X.]

. Beiden sei es nicht darauf angekommen, sich durch die Hilfsleis-
tungen eine finanzielle Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte M.

habe selbst über Zuwendungen von

.

habe nur sei-
nen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollen.
Bei
beiden Angeklagten hat die [X.]trafkammer allerdings in den Fällen des § 95 Abs. 1 Nr. 2a [X.] (Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im [X.]port) einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 [X.]atz 2 Nr. 1a [X.] angenommen, weil sie durch ihre Handlungen die Gesundheit einer großen Zahl von Menschen gefährdet hätten.

II. Revision des Angeklagten [X.]

1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten [X.]

dringen aus den in
der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen nicht durch. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen [X.]achrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. In Ergänzung zur An-tragsschrift des [X.] bemerkt der [X.]enat:

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Bei den vom Haupttäter vertriebenen anabolen [X.]teroiden handelt es sich sämtlich um bedenkliche Arzneimittel im [X.]inne des §
5 Abs. 2 [X.]. Danach sind Arzneimittel bedenklich, bei denen nach dem jeweiligen [X.]tand der wissen-schaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei [X.] Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinaus-gehen.

eigens für Doping-zwecke im [X.]port
hergestellten Präparaten nach dem üblichen Gebrauch der Konsumenten, und nicht, soweit Präparate mit zugelassenen Arzneimitteln chemisch artverwandt (oder sogar
wirkstoffidentisch) sind, nach der für das art-verwandte Erzeugnis maßgeblichen Zwecksetzung (vgl. Raum in [X.]/
[X.][X.], [X.], 2. Aufl., § 95 Rn. 15;
[X.] in [X.]/[X.]/

[X.], BtmG,
8. Aufl. 2016, [X.] § 95 Rn. 23). Die verfahrensgegenständli-Dort wurden
die Präparate ohne therapeutische Indikation hochdosiert zum Muskelaufbau verwendet. Nur zu diesem Zweck wurden die Präparate herge-stellt und vertrieben. Danach ist deä-parate gleichzusetzen mit dem auf diesem Markt vorgesehenen Missbrauch (vgl. hierzu bereits [X.], Urteil vom 10. Juni 1998

5 [X.]tR 72/98, [X.]R [X.] §
95 Abs.
1 Nr.
1 Arzneimittel
2
Rn. 25).
Diese Voraussetzung hat das [X.] für die in Betracht kommenden Wirkstoffe rechtsfehlerfrei bejaht.
Darüber hinaus enthielten

wie die Analyse des Instituts für Dopingana-lytik und [X.]portbiochemie
(UA [X.]. 126) ergab

von 63 begutachteten [X.] nur 17 den in der Deklaration enthaltenen Wirkstoff und den dort angegebenen Wirkstoffgehalt, 22 Präparate waren überdosiert, 17 unterdosiert 15
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und sieben wichen sogar bezüglich des Inhalts von der Deklaration ab. Dies machte die gesundheitlichen Auswirkungen für die Konsumenten völlig unkal-
kulierbar und zeigt, dass sich bereits aufgrund des Herstellungsverfahrens des [X.] ohne Überprüfung der chemischen Zusammensetzung, des Reinhalts-
und [X.] der aus [X.] und der [X.] bezogenen Mate-rialien, für den
Konsumenten ein erhebliches Gesundheitsrisiko ergab, was je-des dort hergestellte Produkt bereits deshalb für sich bedenklich machte.
2. Die Verfallsanordnung ist frei von [X.]. Zwar hat das Land-gericht § 73c Abs. 1 [X.]tGB nicht ausdrücklich erörtert, der auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des [X.] vom 13. April 2017 ([X.] I 2017, 872, 878) geltenden Übergangs-vorschrift des Art. 316h EG[X.]tGB für das vorliegende Verfahren in der bisheri-gen
Fassung auch weiter anwendbar ist.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nur zu erörtern, wenn naheliegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind ([X.], [X.] vom 29. [X.]eptember 2015

1 [X.]tR 187/15,
N[X.]tZ 2016, 278, 279;
vom 12. März 2015

2 [X.]tR 322/14, N[X.]tZ-RR 2015, 171
f.;
vom 17. Juli 2013

4 [X.]tR 208/13, [X.], 386
und vom 11. April 2013

4 [X.]tR 39/13, [X.]tV 2013, 610). [X.]o verhält es sich hier im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhält-nisse des Angeklagten [X.]

und die verhältnismäßig geringe Höhe des
angeordneten [X.] nicht.

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-
III. Revisionen der [X.]taatsanwaltschaft
Die Revisionen der [X.]taatsanwaltschaft sind unbegründet.
Auf der Grundlage der ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen er-weist sich die Verurteilung der beiden Angeklagten als Gehilfen als rechtsfeh-
lerfrei. Zutreffend hat das [X.] bereits die objektiven Voraussetzungen einer Mittäterschaft

und darüber hinaus auch die subjektiven

verneint. Auch die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns bei dem Angeklagten [X.]

ist
rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte M.

hat zwar entgegen der Rechtsauffas-
sung des [X.]s das Merkmal der [X.] erfüllt, jedoch ist ein Beruhen des Urteils auf dieser fehlerhaften Wertung ausgeschlossen.
1. Mittäter
ist
nach ständiger Rechtsprechung, wer [X.] fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils
erscheint (st. Rspr.; vgl. zum Maßstab [X.], Urteil vom 13. Juli 2016

1 [X.]tR
94/16 mwN, NJW-[X.]pezial 2016, 601
Rn. 17).
Lässt das angefochtene Urteil

so wie hier

erkennen, dass der
Tatrichter diesen Maßstab erkannt und den [X.]achverhalt vollständig gewürdigt hat, kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht selbst dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn

anders als vorliegend

eine an-dere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre ([X.], Beschluss vom 25. April 2007

1 [X.]tR 156/07, N[X.]tZ 2007, 531 mwN). Aufgrund der getroffenen Feststellungen lag die Annahme einer Mittäterschaft bei dem Angeklagten
M.

fern, bei dem Angeklagten [X.]

war sie ausgeschlossen.
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2. Der Begriff der [X.] im Arzneimittelgesetz
ist nicht tat-bestandsspezifisch auszulegen.
Es gelten mithin die allgemeinen Grundsätze. Danach bringt
gewerbsmäßig Arzneimittel in Verkehr, wer dies in der Absicht macht, sich daraus durch wiederholte Tatbegehung auf unbestimmte Zeit eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu [X.] (vgl. [X.]/[X.], Arzneimittelrecht Kommentar, [X.], 131.
Akt.-
Lief. 2016, Band
IV,
§ 43 Rn. 18 mwN; zu gewerbsmäßiger Hehlerei;
[X.], Ur-teile
vom 8. November 1951

4 [X.]tR 563/51, [X.][X.]t 1, 383; zur Gewerbsmä-ßigkeit im [X.]inne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, Urteil vom 24. Juli 1997

4
[X.]tR 222/97, [X.]tV 1997, 636; zu [X.] im [X.]inne von §
29 Abs.
3 [X.]atz
2 und § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG,
Urteil
vom 26. Oktober 2015

1
[X.]tR 317/15, [X.]R BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 [X.] 6 [Gründe]; zur Ge-werbsmäßigkeit auch
Raum in [X.]/[X.][X.], [X.], 2. Aufl., §
95 Rn.
55;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl., § 29, Teil 27, Rn.
13 mwN).
Die Einnahmen müssen nicht die Haupteinnahmequelle des [X.] sein. Bloße Nebeneinkünfte reichen aus, wenn sie von einigem Umfang und einigem Gewicht sind ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2015

1 [X.]tR 317/15, [X.]R BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 [X.] 6 [Gründe]; Beschlüsse vom 9. Mai 2012

4 [X.]tR 67/12, N[X.]tZ-RR 2012, 279 und vom 20. März 2008

4 [X.]tR 63/08, N[X.]tZ-RR 2008, 212, 213). Die [X.] setzt nicht voraus, dass [X.] angestrebt wird. Es genügen auch geldwerte Vermögensvorteile oder die Einsparung von Aufwendungen ([X.], Beschluss vom 24. April 2013

5 [X.]tR 135/13, N[X.]tZ
2013, 549, 550).
Die Frage, wie hoch die erstrebten bzw. erzielten Gewinne sein müssen, um von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem 24
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Gewicht ausgehen zu können,
unterliegt der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall ([X.], Urteil vom 9. Dezember 1986, 5 [X.]tR 504/86, N[X.]tE 1987 Nr.
11 zu § 29 BtMG; Beschluss vom 24. Januar 1986

3 [X.]tR 2/86, [X.]tV 1986, 385). Dabei ist unerheblich, ob der Täter bereits einen Gewinn erzielt bzw. ein Honorar erlangt hat ([X.], Urteil vom 11. Oktober 1994

1 [X.]tR 522/94, N[X.]tZ 1995, 85). Es kommt auf die Gewinnerwartung des [X.] an, also in welchem Umfang er Gewinne erzielen wollte ([X.], Beschluss vom 20. März 2008

4 [X.]tR 63/08, N[X.]tZ-RR 2008, 212).
a) Das [X.] hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte
[X.]

, der

mit
seinen Unterstützungsleistungen von Mai 2013 bis 22. Februar 2014 nur seinen Ruf als IT-Fachmann fördern und festigen wollte und
nicht in der Absicht han-delte, sich eine zusätzliche Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Kann der Täter, wie vorliegend, nur einen geringen Ge-winn aus seinen Dienstleistungen erwarten und handelt nicht aus finanziellen Erwägungen, sondern in dem Bestreben, seinem Ruf als IT-Fachmann gerecht zu werden, spricht dies gegen das Motiv der Erschließung einer nicht ganz un-bedeutenden Einnahmequelle und damit

auch mit Rücksicht auf seine im Ur-teil dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse und dem Umstand, dass er über den langen Tatzeitraum nur eine geringe Vergütung zu erwarten hatte und tat-

gegen eine nachhaltige Gewinnerzie-lungsabsicht.
Die
Wertung des [X.]s, der Angeklagte [X.]

habe
selbst nicht gewerbsmäßig gehandelt, ist daher revisionsrechtlich nicht zu be-anstanden.
b) Anders verhält es sich bei dem Angeklagten M.

.

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Das [X.] hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte
M.

bei 66 Lieferungen von insgesamt 237 [X.]endungen mitgewirkt und von
[X.]eptember 2013 bis März 2015 einen Verdienst von insgesamt 36.857,10

erzielt hat. Das entspricht innerhalb des Zeitraums von 31 Monaten etwa
1.189

Nachhaltigkeit der Absicht, sich eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen, ist damit auf Grund der Vielzahl der Taten und der [X.] Abfolge ausreichend belegt. Auch die im Urteil näher dargelegten wirt-schaftlichen Verhältnisse ([X.]tudium der Verfahrens-
und Umwelttechnik, monat-liche Zuwendungen der Eltern

, mietfreies Wohnen bei der Mutter und Einkünfte aus Nebentätigkeiten als Türsteher und Komparse) und sein erheblicher

und damit auch kostenintensiver

Ana-
bolikakonsum, legen eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht von einigem Gewicht nahe.
Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Die [X.]trafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafe nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 3 [X.] unter Berücksichtigung des § 28 Abs. 2 [X.]tGB auch in Person des Angeklagten
M.

als Gehilfen einen besonders schweren Fall nach § 95 Abs. 3 [X.]atz
2
Nr.
1a [X.] (Gefährdung der Gesundheit einer großen Zahl von Menschen) bejaht und damit denselben [X.]trafrahmen angewendet, der unter Berücksichti-gung des § 28 Abs. 2 [X.]tGB bei Annahme von [X.] in Person
dieses Angeklagten anzuwenden gewesen wäre.
Es ist auszuschließen, dass die [X.]trafkammer bei fehlerfreier Rechtsan-wendung, also bei Anwendung eines weiteren Regelbeispiels, auf eine höhere Einzelstrafe erkannt hätte. Die [X.]trafkammer hat mehrfach betont, dass der An-geklagte M.

durch seine Beihilfehandlungen einen wesentlichen Beitrag
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zum Betrieb des [X.] und damit zur Produktion und zum Handel mit besonders gefährlichen Arzneimitteln zweifelhaften Inhalts und zu einem gewerbsmäßigen [X.]großhandel über einen ganz erheblichen Zeitraum mit hoher Reichweite und Professionalität geleistet hat.
Bei der Bemessung der Gesamtstrafe hat die [X.]trafkammer hervorgeho-ben, dass die Einstufung der Handlungen des Angeklagten M.

-

sehr geringen Unterschieds im materiellen Unrechts-
und [X.]chuldgehalt der Ta-ten hierbei keine Rolle gespielt hat.
3. Das Urteil enthält

was nach § 301 [X.]tPO
auch auf die Revision der [X.]taatsanwaltschaft zu beachten ist

auch keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten.
[X.]oweit das [X.] hinsichtlich des Angeklagten M.

den Verfall

ist eine ausdrückliche Erörterung des § 73c Abs. 1 [X.]tGB zwar unterblieben (vgl. zur Erörterungsbe-dürftigkeit, insbesondere bei weitgehender Entreicherung und vermögenslosem Angeklagten, [X.], Beschlüsse
vom 29. [X.]eptember 2015

1 [X.]tR 187/15, N[X.]tZ 2016, 278, 279;
vom 12. März 2015

2 [X.]tR 322/14, N[X.]tZ-RR 2015, 171
f.;
vom 17. Juli 2013

4 [X.]tR 208/13, [X.], 386
und vom 11. April 2013

4 [X.]tR 39/13, [X.]tV 2013, 610). Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch zu entnehmen, dass das [X.] bei der Festsetzung des [X.] die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten M.

im Blick hat-
te, der über monatliche Einkünfte aus verschiedenen Nebentätigkeiten während
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seines [X.]tudiums und Zuwendungen seiner Eltern einschließlich einer [X.] finden sich nicht nur in der Darstellung der persönlichen Verhältnisse, sondern bilden im Rahmen der [X.]trafzumessung eine tragende Erwägung bei

Raum Jäger [X.]

Fischer

Bär