Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2009, Az. IX ZR 151/08

[X.] [X.] ZR 151/08 vom 5. Mai 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] und Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape am 5. Mai 2009 beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die im [X.]eil des 1. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 4. Juli 2008 zugelassene, von dem Beklagten frist- und formge-recht eingelegte Revision aus nachstehenden Gründen durch ein-stimmigen [X.]uss kostenpflichtig zurückzuweisen. Dem Beklagten wird gemäß § 552a Satz 2, § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit gegeben, zu diesem Hinweis bis zum 26. Mai 2009 Stellung zu nehmen. Das Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten wird abgelehnt. [X.] Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch der Klägerin bleibt vorbehalten. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 18.405 • festge-setzt. - 3 - Gründe: [X.] Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Ein Grund für ihre Zulassung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht nicht. 1 1. Durch die Rechtsprechung des [X.] ist - hier zu Lasten des Beklagten - geklärt, dass nur dann, wenn dem Berechtigten die Überlas-sung der Ausübung der Dienstbarkeit nach § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB gestattet ist, das Recht nach § 857 Abs. 3 ZPO gepfändet werden kann und zur [X.] (§ 1 KO) oder Insolvenzmasse (§ 36 Abs. 1 [X.]) des Berechtigten gehört ([X.]Z 130, 314, 318; [X.], [X.]. v. 6. Dezember 2001 - [X.] ZR 158/00, [X.], 141, 142 unter I[X.] 2.; v. 29. September 2006 - [X.], [X.], 2226, 2227 Rn. 9). Die Gestattung kann nach den §§ 873, 874, 877 BGB zum dinglichen Rechtsinhalt gehören. Ebenfalls möglich ist eine entsprechende schuldrechtliche Vereinbarung, die auch nachträglich getroffen werden kann ([X.], [X.]. v. 25. September 1963 - [X.], [X.] § 1090 Nr. 7; v. 29. September 2006 aaO Rn. 10; [X.], [X.]. v. 14. Juni 2007 - [X.] ZR 170/06, [X.], 533 Rn. 5). Daraus folgt bereits, dass die vom Beklagten einseitig erklärte Überlassungsgestattung selbst dann keine Wirkung entfalten könnte, wenn zugunsten der Konkursmasse der beabsichtigte Erwerb des mit dem Recht der Klägerin belasteten Wohnungseigentums vollendet worden wäre. Grundsätzliche Bedeutung verleiht die Wirkungslosigkeit einer lediglich einseiti-gen Überlassungsgestattung für ein dingliches Wohnungsrecht der Rechtssa-che nicht mehr, obwohl im Schrifttum weiterhin vereinzelt auch die einseitige Erklärung des Eigentümers gemäß § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB als ausreichend 2 - 4 - angesehen wird. Denn die Auslegung des Gesetzes ist gegen diese Rechtsan-sicht geklärt. 2. Die von der Revision erhobenen [X.] gegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine sittenwidrige Bestellung der streitigen Woh-nungsrechte (§ 138 BGB) und eine unzulässige Rechtsausübung der Klägerin (§ 242 BGB) verneint hat, sind im Ergebnis schon deshalb nicht [X.], weil die Wirkungen des [X.]s vom 18. September 2001 in der Sache 15 U 3513/00 des [X.] den nach seiner Nummer 5 auf-recht erhaltenen "Grundbuchstand" solchen Angriffen entziehen (entgegen den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 13. Mai 2008 unter 3.). 3 Anfechtungsansprüche (dazu vgl. [X.], [X.]. v. 18. Mai 1995 - [X.] ZR 189/94, [X.], 1204, 1205, insoweit in [X.]Z 130, 38 nicht abgedruckt; v. 24. Juni 2003 - [X.] ZR 228/02, [X.], 1554, 1555 unter [X.], insoweit in [X.]Z 155, 199 nicht abgedruckt; siehe außerdem [X.] in Festschrift für Kars-ten [X.] S. 965 ff) sind ebenso wie die streitige Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 3. April 1963 - [X.], [X.] § 779 Nr. 19; v. 2. Juni 1989 - [X.], [X.], 1478 f) grundsätzlich vergleichsfähig. Die mögliche Unwirksamkeit des abstrakten [X.] (Auflassungserklärungen) in dem vorbezeichneten [X.] gemäß § 925 Abs. 2 BGB (im Zweifel verneint von [X.], 2179, 2180 unter 2.2) ändert an seiner sonstigen Wirksamkeit nichts, weil die Parteien zu einer mangelfreien Neuvornahme der nach seinem schuldrechtlichen Inhalt gebotenen Auflassungen imstande und verpflichtet sind. 4 - 5 - I[X.] Mangels hinreichender Erfolgsaussicht kann dem Beklagten nach § 114 ZPO Prozesskostenhilfe für sein Rechtsmittel nicht gewährt werden. 5 Ganter Raebel [X.] [X.] Pape Hinweis: Die Revision ist zurückgenommen worden. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.07.2007 - 4 O 156/07 - OLG [X.], Entscheidung vom 04.07.2008 - 1 U 114/07 -