Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2009, Az. I ZR 175/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 175/07 Verkündet am: 22. April 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Februar 2009 durch [X.] [X.] und [X.] Schaffert, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 9. Oktober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das [X.] aus. Die Beklagte zu 1, deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 2 ist, bietet auf der [X.]-Seite —[X.] unter der Bezeichnung —Save.[X.] einen —[X.] (—[X.]) zur Aufzeichnung von Fern-sehsendungen an. 1 Die Beklagte zu 1 empfängt über Antennen die in [X.] frei emp-fangbaren [X.] mehrerer Sendeanstalten, darunter das Programm der Klägerin. Ein bei der [X.] zu 1 registrierter Kunde kann aus diesen [X.] - 3 - grammen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen auswählen. Die Sendungen werden auf dem —[X.] des Kunden abgespei-chert. Dabei handelt es sich um einen Speicherplatz auf von der [X.] zu 1 betriebenen Festplatten, der ausschließlich diesem Kunden zugewiesen ist. Der Kunde kann die auf dem —[X.] aufgezeichneten Sendungen über das [X.] von jedem Ort auf der Welt und zu jeder Zeit beliebig oft ansehen ([X.]) oder auf seinen Rechner herunterladen (Download). Die Klägerin sieht in dem Angebot der [X.] zu 1 eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungs-schutzrechts aus § 87 Abs. 1 [X.]. Sie nimmt die [X.] im Wege der [X.] und Stufenklage in Anspruch, und zwar zunächst auf Unterlassung und [X.] zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs [X.] auf [X.]. Soweit sie Unterlassung verlangt, hat sie beantragt, den [X.] unter Androhung von [X.] zu verbieten, 3 das Fernsehprogramm —[X.] der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder [X.] öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten [X.] zu übermitteln, d.h. das Fernseh-programm —[X.] oder Teile davon über das [X.] zu übertragen und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit unter —[X.] angebo-ten. Das [X.] hat dem Unterlassungsantrag und dem [X.] teilweise stattgegeben. Soweit es den Unterlassungsanspruch betrifft, hat es die [X.] unter Androhung von [X.] verurteilt, es zu [X.], 4 das Fernsehprogramm —[X.] der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit (d.h. wie im Zeitpunkt der Einreichung der Klage am [X.] aus den Anlagen [X.]-33 ersichtlich) unter —[X.] angeboten. - 4 - Gegen diese Entscheidung haben die [X.] Berufung und die Klä-gerin Anschlussberufung eingelegt. Die [X.] haben ihren Klageabwei-sungsantrag weiterverfolgt, während die Klägerin beantragt hat, den [X.] auch zu verbieten, das Fernsehprogramm —[X.] der Klägerin oder Teile davon öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten [X.] zu übermitteln. Berufung und Anschlussberufung sind ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die [X.] weiterhin die [X.] der Klage. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der [X.] zu 1 verletze das Leistungsschutzrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 [X.] im Hinblick auf das Vervielfältigungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 [X.]). Insoweit könnten die [X.] sich nicht auf die Privilegierung des [X.] nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder 2 [X.] berufen. Dagegen [X.] das Angebot der [X.] zu 1 nicht das Leistungsschutzrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 [X.] mit Rücksicht auf das Recht auf öffentliche Zugänglich-machung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 19a [X.]). 6 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat [X.]. 7 1. Die Klägerin erstrebt mit ihrem Unterlassungsantrag ein Verbot des von der [X.] zu 1 auf der [X.]-Seite —[X.] bereitgestellten 8 - 5 - Angebots —Save.[X.], mit dem das von der Klägerin gesendete [X.] auf einen —[X.] aufgenommen und von Kunden der [X.] zu 1 angesehen oder heruntergeladen werden kann. Der [X.] betrifft gleichfalls dieses Angebot. Das Revisionsgericht kann die Klageanträge als [X.] selbst auslegen ([X.], [X.]. v. 7.6.2001 [X.] I ZR 115/99, [X.], 177, 178 = [X.], 1182 [X.] Jubiläumsschnäpp-chen, m.w.N.). a) Soweit der [X.] zu 1 mit dem ersten Teil des Unterlassungsan-trags ganz allgemein untersagt werden soll, das Fernsehprogramm der Klägerin —zu vervielfältigenfi, wiederholt der Antrag den Wortlaut des Gesetzes, wonach das Sendeunternehmen das ausschließliche Recht hat, seine Funksendung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 [X.]) und damit —zu vervielfältigenfi (§ 16 [X.]). Aus dem mit dem Wort —[X.] eingeleite-ten zweiten Teil des [X.] geht hervor, dass die Klägerin ein Verbot des Angebots von —Save.[X.] in der von der [X.] zu 1 auf der In-ternet-Seite —[X.] konkret angebotenen Form erstrebt. 9 b) Dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevor-trag ist zu entnehmen, dass der erste Teil des [X.] lediglich die von der Klägerin als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile des kon-kreten Angebots —Save.[X.] beschreibt. Die Klägerin hat hierzu in der [X.] ausgeführt, das von der [X.] zu 1 angebotene —Save.[X.] verstoße in zweifacher Hinsicht gegen das ihr als Sendeunternehmen zustehende Leis-tungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 [X.]: Die Speicherung der Sendungen durch die Beklagte zu 1 auf den —[X.] der Nutzer verletze ihr Recht, ihre Sendungen zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 [X.]). Indem die Beklagte zu 1 ihren Nutzern die von ihr auf diese Weise vervielfältigten 10 - 6 - Sendungen zum Abruf zur Verfügung stelle, verstoße sie gegen das Recht der Klägerin, ihre Sendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a [X.]). Der auf ein Verbot des konkreten Angebots —Save.[X.] gerichtete zweite Teil des [X.] bezeich-net daher, auch wenn er mit dem Wort —[X.] eingeleitet ist, keinen Unterfall des ersten Teils dieses Antrags. Vielmehr ist der Unterlassungsantrag insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet. 2. Auch soweit der Unterlassungsantrag nicht lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiedergibt, auf den er sich stützt, bestehen hinsichtlich seiner auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Bestimmtheit (vgl. [X.]Z 135, 1, 6 [X.] Betreibervergütung; 144, 255, 263 [X.] Abgasemissionen; 156, 1, 8 [X.] Paperboy) keine Bedenken, da er [X.] wie unter [X.] ausgeführt - dahin auszule-gen ist, dass er insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet ist (vgl. [X.], [X.]. v. 24.11.1999 [X.] I ZR 189/97, [X.], 438, 441 = [X.], 389 [X.] [X.], [X.]. v. 4.10.2007 [X.] I ZR 143/04, GRUR 2008, 84, 85 = [X.], 98 [X.] Versandkos-ten, m.w.N.). 11 3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Ein-griff der [X.] zu 1 in das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre [X.] auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 [X.]), nicht bejaht werden. Die auf dieser An-nahme beruhende Verurteilung nach dem Unterlassungsantrag und dem hier-auf bezogenen Auskunftsantrag kann daher nicht aufrechterhalten bleiben. 12 a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass das Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin auf den —[X.], die die Beklagte zu 1 ihren Kunden 13 - 7 - zur Verfügung stellt, in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Recht eingreift, ihre [X.] auf Bild- und Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 [X.]) und damit zu vervielfältigen (§ 16 [X.]). Ein —[X.] ermöglicht die wiederholbare Wiedergabe von Bild- oder [X.] und ist nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 [X.] daher ein Bild- oder Tonträger. b) Das Berufungsgericht hat angenommen, Hersteller dieser [X.] sei die Beklagte zu 1 und nicht der Nutzer des Videorecor[X.]. [X.] sei nicht der technische Vorgang der Vervielfältigung, sondern eine [X.] am Schutzzweck der Privilegierung des [X.] nach § 53 Abs. 1 [X.] auszurichtende [X.] normative Bewertung. Danach sei die Beklagte zu 1 als Her-steller der Vervielfältigung anzusehen, weil sie eine Leistung anbiete, die sich als Gesamtpaket darstelle, das sich nicht auf die bloße Zurverfügungstellung eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen reduzieren lasse. Da die Beklagte zu 1 und nicht der Endnutzer die jeweilige Aufzeichnung [X.], greife die Privilegierung des [X.] nach § 53 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht ein. Dasselbe gelte für die Schrankenregelung des § 53 Abs. 1 Satz 2 [X.], weil die Vervielfältigungen jedenfalls nicht unentgeltlich erfolgten. Diese Beurteilung geht von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen aus; auf der Grundlage zutreffender rechtlicher Anforderungen tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht seine Annahme, Herstellerin der Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1. 14 aa) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/[X.], [X.], 3. Aufl., § 53 [X.]. 14; [X.]/[X.], Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 [X.] [X.]. 17; Lüghausen, 15 - 8 - Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 [X.] anhand des urheberrechtlichen [X.] [2008], [X.] ff.; a.[X.] [X.]schweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technisch-mechanischer Vorgang (vgl. [X.]Z 134, 250, 261 [X.] CB-Infobank I; 141, 13, 21 [X.] Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeu-tung, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von [X.] zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen [X.], mit dem mitgebrachte [X.] ohne Hilfestel-lung des [X.] auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der [X.] anzusehen (vgl. [X.], 365, 366). Hat der Hersteller die Vervielfältigungen allerdings im Auftrag eines [X.] für dessen privaten Gebrauch angefertigt, ist die Herstellung der Vervielfäl-tigungsstücke unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 2 [X.] dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zuzurechnen ([X.]Z 141, 13, 26 [X.] Kopienversanddienst). Eine solche Zurechnung erfordert, wie das Berufungs-gericht insoweit zutreffend angenommen hat, eine [X.] am Schutzzweck der Privi-legierung des [X.] nach § 53 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausgerichtete [X.], normative Bewertung (vgl. [X.]Z 134, 250, 260 ff. [X.] CB-Infobank I). Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam —an die Stelle des [X.] zu treten und als —[X.] des anderen tätig zu werden [X.] dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen (vgl. [X.]Z 141, 13, 22 [X.] Kopienversanddienst) [X.], oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des [X.] rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt [X.] dann ist die [X.] - 9 - vielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (vgl. [X.]Z 134, 250, 264 f. [X.] CB-Infobank I). 17 Hat derjenige, der die Vervielfältigung selbst vorgenommen hat, die [X.] für den eigenen Gebrauch angefertigt, kann dieser [X.] nicht einem [X.] als Vervielfältigungshandlung zugerech-net werden. Für urheberrechtswidrige Vervielfältigungen haftet dann allein der Hersteller als Täter. Soweit ein Dritter hierzu einen Beitrag geleistet hat, kommt lediglich dessen Haftung als Teilnehmer oder Störer in Betracht (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 15.1.2009 [X.] I ZR 57/07, [X.]. 13 [X.] Cybersky). Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1 nicht als Teilnehmer oder Störer in Anspruch; sie behauptet nicht, die Kunden der [X.] zu 1 fertigten urheberrechtswidrige Aufnahmen ihrer Sendungen an, für die die [X.] zu 1 wegen der Bereitstellung von —[X.] einzustehen habe. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch vielmehr allein darauf, dass die Beklagte zu 1 ihr Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 [X.] als Täter verletzt habe, weil sie selbst als Hersteller der Aufzeichnungen auf den —[X.] anzusehen sei. 18 [X.]) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen [X.] kann nicht beurteilt werden, ob [X.] unter der Voraussetzung, dass [X.] der Vervielfältigung derjenige ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt [X.] die Beklagte zu 1 oder deren Kunden die in das Vervielfälti-gungsrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 [X.] eingreifenden Aufzeichnungen auf den [X.] herstellen. 19 Das [X.], auf dessen tatsächliche Feststellungen das [X.] gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, hat insoweit 20 - 10 - festgestellt, dass die Beklagte zu 1 die von ihren Kunden ausgewählten [X.] auf von ihr betriebenen Festplatten speichere. Das jeweilige [X.] gelange auf den jeweiligen —[X.], indem die Beklagte zu 1 es speichere und in ein zum Abruf geeignetes Datenformat umwandle. 21 Das Berufungsgericht hat dagegen [X.] im Rahmen der Prüfung, ob die Sendungen der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht worden sind [X.] selbst festgestellt, jede einzelne Aufzeichnung werde nur —jedem einzelnen Kunden, der sie aufgezeichnet habefi, zum interaktiven Abruf zugänglich gemacht. Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob die ausgewählten [X.] von der [X.] zu 1 oder von deren Kunden auf dem jeweiligen —On-line-Videorecorderfi abgespeichert und damit vervielfältigt werden. Entgegen der Darstellung der Revisionserwiderung ist es nicht unstreitig, dass allein die [X.] zu 1 die Fernsehprogramme aufzeichnet und die Nutzer dann nur noch die von ihnen gewünschte Sendung auswählen und abrufen. Die Revision weist zutreffend auf den Vortrag der [X.] hin, der Kunde fertige eine Aufzeich-nung unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung der [X.] zu 1 an; seine Programmierung der Aufzeichnung löse einen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen) Eingriff von außen ablaufe. [X.] gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher in der [X.] zugunsten der [X.] zu unterstellen, dass die von den Kunden ausgewählten Sendungen vollkommen automatisch auf dem jeweiligen [X.] gespeichert werden. Danach wären allein die Kunden der [X.] zu 1 als Hersteller der Aufzeichnung anzusehen. Die Aufzeichnung könnte der [X.] zu 1 selbst dann nicht zugerechnet werden, wenn diese sich [X.] wie das Berufungsgericht angenommen hat [X.] nicht darauf beschränkte, ihren [X.] - 11 - den lediglich einen Speicherplatz für die Aufzeichnung der Sendungen zur [X.] zu stellen, sondern ein —Gesamtpaketfi von Leistungen anböte. 23 4. Die vom Berufungsgericht aufrechterhaltene Verurteilung der [X.] nach dem Unterlassungsantrag und dem hierauf bezogenen [X.] stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Angebot —Save.[X.] der [X.] zu 1 verstößt nicht gegen das Recht der Klä-gerin, ihre [X.] öffentlich zugänglich zu machen (dazu a). Ob es [X.] wie die Revisionserwiderung der Klägerin geltend macht [X.] deren Recht verletzt, ihre [X.] weiterzusenden, kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden ([X.]). a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagte zu 1 verletze nicht dadurch das Recht der Klägerin, ihre [X.] öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a [X.]), dass sie die Sendungen der Klägerin auf den —[X.] der Kun-den speichere und zum Abruf zur Verfügung stelle. 24 Falls die Beklagte zu 1 [X.] und nicht der jeweilige Kunde [X.] die Sendungen der Klägerin auf den —[X.] der Kunden abspeichert, macht sie diese Sendungen damit allerdings im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 [X.] insoweit zugänglich, als die Kunden die Sendungen dann von jedem Ort und zu jeder Zeit (§ 19a [X.]) über einen [X.] abrufen können. Es fehlt jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, an einem [X.] gegenüber der Öffentlichkeit. Das Zugänglichmachen einer Funksen-dung ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 [X.] öffentlich, wenn diese einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (§ 15 Abs. 3 [X.]). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn [X.] wie im Streitfall [X.] 25 - 12 - jede einzelne Aufzeichnung nur jedem einzelnen Kunden zugänglich ist (LG [X.]schweig AfP 2006, 489, 491; [X.], [X.], 793, 795; [X.]., ZUM 2006, 768; [X.], [X.], 5, 6; Dreier in Festschrift [X.], 2006, [X.], 44). 26 Es kommt nicht darauf an, ob die Kunden, die die Vervielfältigung einer bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 [X.] bilden. Auf die Gesamtheit dieser Kunden kann nicht abgestellt werden. Das in § 19a [X.] geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht sich auf die Bereithaltung eines Werkes zum Abruf durch Mitglieder der Öffentlich-keit von Orten und Zeiten ihrer Wahl (Schricker/[X.], [X.], 3. Aufl., § 19a [X.] [X.]. 1 und 49; Dreier in Festschrift [X.], 2006, [X.], 44). Daher kann in dem an jedermann gerichteten Angebot zur Aufzeich-nung und zum Abruf künftig ausgestrahlter und gespeicherter Sendungen kein öffentliches Zugänglichmachen gesehen werden, weil sich das betreffende Werk zur [X.] nicht in der Zugriffssphäre des [X.] (LG [X.]schweig AfP 2006, 489, 490 f.; [X.], [X.], 5, 6; a.A. [X.] GRUR-RR 2006, 5; [X.], 583, 585). Auch soweit die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin unmittelbar an die —[X.] einzelner Kunden weiterleitet, hält sie diese nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (vgl. Dreier in Dreier/[X.] aaO § 19a [X.]. 7; Dreier in Festschrift [X.], 2006, [X.], 44; a.[X.], [X.], 639, 642; [X.], [X.] 2007, 28, 33). b) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellun-gen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt, ihre [X.] weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 27 - 13 - Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 [X.]), wenn sie die von ihr mit den [X.] empfangenen Sendungen der Klägerin an die —[X.] der Kunden weiterleitet. 28 aa) Unter einer Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 [X.] ist nur eine gleichzeitige Weitersendung zu verstehen (Schricker/v. Un-gern-Sternberg aaO § 87 [X.] [X.]. 31 m.w.N.). Sind die Kunden der [X.] zu 1 als Hersteller der Aufzeichnungen auf den —[X.] einzustufen [X.] und davon ist, wie unter [X.] b ausgeführt, für die Revisionsinstanz auszugehen, [X.] ist auch der —[X.] nicht dem Bereich der [X.] zu 1, son-dern dem Bereich der Kunden zuzuordnen (vgl. [X.], [X.] 2007, 28, 32). Dann kommt es allein darauf an, ob das von der [X.] empfangene Sendesignal zeitgleich an den —[X.] weitergeleitet wird. Dies ist der Fall, da die von den [X.] empfangenen [X.] sogleich auf den Weg zu den —[X.] der Kunden gebracht werden. [X.]) [X.] setzt ferner voraus, dass es sich um eine Sen-dung im Sinne des § 20 [X.] handelt (Schricker/[X.] aaO § 87 [X.] [X.]. 32). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wenn [X.] wie zu [X.] ist [X.] die —[X.] dem Bereich der Kunden zuzurech-nen sind. Die Weiterleitung des Sendesignals von der [X.] als Empfangsgerät zum —[X.] als Aufnahmevorrichtung ist [X.] ebenso wie die Wei-terübertragung von Rundfunksendungen durch Rundfunkverteileranlagen ([X.]Z 123, 149, 153 ff. [X.] Verteileranlagen) [X.] eine Sendung im Sinne des § 20 [X.] (LG Köln [X.], 57; [X.], [X.] 2007, 28, 32; vgl. auch [X.], 583, 585; a.A. [X.], [X.], 793, 795; [X.]., ZUM 2006, 768; [X.], [X.], 5, 7). 29 - 14 - Gegenstand des Senderechts aus § 20 [X.] sind Werknutzungen, bei denen das Werk einer Öffentlichkeit durch funktechnische Mittel zugänglich gemacht wird. Solcher Mittel bedient sich auch die Beklagte zu 1, um die von der [X.] empfangenen [X.] an die —Online-[X.]fi weiterzuleiten. Nicht jede Übermittlung eines geschützten Werkes, die über ein Verteilernetz stattfindet, unterliegt allerdings dem Urheberrecht; an-dernfalls wäre selbst der Rundfunkempfang mit kleineren [X.] von der Genehmigung der Rechteinhaber abhängig. Das Recht aus § 20 [X.] greift vielmehr nur ein, wenn die mit funktechnischen Mitteln durch-geführte Werkübermittlung als öffentliche Wiedergabe bezeichnet werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nicht nach technischen Kriterien beurteilt werden, son-dern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung (vgl. [X.]Z 123, 149, 153 f. [X.] Verteileranlagen). 30 Danach fällt die hier zu beurteilende Übermittlung der [X.] un-ter das Senderecht des § 20 [X.]. Die Beklagte zu 1 beschränkt sich nicht darauf, die Sendungen mit [X.] zu empfangen und dann weiter-zuleiten, sondern stellt ihren Kunden mit den —Persönlichen [X.]fi auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die vom Rundfunk übertragenen Werkdarbietungen [X.] nach eigener Entscheidung [X.] für sich wahrnehmbar machen können. Dieser Umstand unterscheidet ihre Tä-tigkeit vom bloßen Empfang durch Gemeinschaftsantennenanlagen und macht diese zugleich in ihrer Bedeutung als Werknutzung vergleichbar mit den [X.] dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe, also dem [X.], dem Aufführungsrecht, dem Vorführungs-recht, dem Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger und dem Recht der Wiedergabe von [X.] (vgl. [X.]Z 123, 149, 154 [X.] Verteileranla-gen; Schricker/[X.] aaO § 20 [X.] [X.]. 41; vgl. auch [X.], 31 - 15 - [X.]. v. [X.] [X.] [X.]/05, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 225 [X.]. 42 [X.] SGAE/[X.]). 32 cc) Das Berufungsgericht hat [X.] von seinem Standpunkt aus folgerichtig [X.] bislang keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit [X.] der Klä-gerin dadurch, dass sie an die —[X.] der Kunden weitergeleitet worden sind, die diese Sendung über den elektronischen Programmführer be-stellt haben, einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (§ 15 Abs. 3 [X.]) und damit der Öffentlichkeit im Sinne des § 20 [X.] zugänglich gemacht worden sind. Insoweit ist es allerdings ohne Bedeutung, dass die Kunden die Sende-signale nicht sogleich, sondern erst nach deren Aufzeichnung, Aufbereitung und Übermittlung wahrnehmen können. Der Tatbestand des § 20 [X.] setzt nur voraus, dass das Werk einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird; zu wel-chem Zeitpunkt die Empfänger das Werk wahrnehmen können, ist nicht von Bedeutung (Schricker/[X.] aaO § 20 [X.] [X.]. 10 und 49; [X.], [X.], 476, 479; a.A. Dreier in Dreier/[X.] aaO § 20 [X.]. 1 und 9; [X.], [X.], 793, 795; [X.]., ZUM 2006, 768). Auch können bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 [X.] bilden (vgl. Dreier in Dreier/[X.] aaO § 15 [X.]. 40; Schricker/[X.] aaO § 15 [X.] [X.]. 67; [X.]/[X.]/Heerma aaO § 15 [X.] [X.]. 15; vgl. auch [X.], [X.]. v. 11.7.1996 [X.] I ZR 22/94, [X.], 875, 876 [X.] [X.] im Krankenhaus). Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellun-gen dazu getroffen, wie viele Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben und ob [X.] der Klägerin danach einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zu-gänglich gemacht worden sind. 33 - 16 - II[X.] Auf die Revision der [X.] ist danach das Berufungsurteil aufzu-heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. 34 35 Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen: 36 1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob Sendungen der Klägerin von der [X.] zu 1 oder von deren Kunden auf den —[X.] abgespeichert worden sind. a) Sollte die Beklagte zu 1 von ihren Kunden ausgewählte Sendungen der Klägerin auf den —[X.] abgespeichert haben, wäre sie [X.] nach den unter [X.] b genannten Maßstäben [X.] als Herstellerin der [X.] anzusehen und hätte durch das Aufzeichnen der Sendungen das Recht der Klägerin verletzt, ihre [X.] auf Bild- oder Tonträger aufzuneh-men (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 [X.]). 37 aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Ver-vielfältigungen, die der Hersteller im Auftrag eines [X.] für dessen privaten Gebrauch anfertigt [X.] bei einer am Zweck der Freistellung des [X.] ausgerichteten Auslegung des § 53 Abs. 1 Satz 2 [X.] [X.] nicht dem Auftragge-ber, sondern dem Hersteller zuzurechnen sind, wenn dieser sich nicht darauf beschränkt, gleichsam —an die Stelle des [X.] zu treten und als —notwendiges Werkzeugfi des anderen tätig zu werden, sondern eine urhe-berrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und in einer Intensität er-schließt, die sich mit den eine Privilegierung des [X.] rechtfertigen-den Erwägungen nicht mehr vereinbaren lässt (vgl. [X.]Z 134, 250, 264 f. [X.] CB-Infobank I; 141, 13, 22 [X.] Kopienversanddienst). 38 - 17 - Die vom Berufungsgericht bislang angeführten Umstände rechtfertigen es allerdings nicht, die Aufzeichnungen der [X.] zu 1 zuzurechnen. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht hinreichend begründet hat, inwiefern die Beklagte zu 1 ihren Kunden ein —Gesamtpaketfi an Leistungen bietet, die so weit über das Zurverfügungstellen eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen hinausgehen, dass die Aufzeichnungen der [X.]n zu 1 zuzurechnen sind. Die vom Berufungsgericht insoweit als ent-scheidend erachtete Erwägung, die Beklagte zu 1 verschaffe ihren Kunden die Vervielfältigungen durch den Empfang der Sendungen, unter denen sich zudem Sendungen befänden, die die Kunden mit den ihnen ansonsten zur Verfügung stehenden Empfangsmöglichkeiten aufgrund regionaler Beschränkungen nicht empfangen könnten, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht ([X.], [X.], 793, 797; [X.]., ZUM 2006, 768, 769; [X.], [X.], 5, 7; [X.], [X.] 2007, 28, 31; a.A. [X.] GRUR-RR 2006, 5, 6; LG [X.]-schweig AfP 2006, 489, 493; [X.], 583, 584; v. Zimmer-mann, [X.], 553, 554). Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach § 53 [X.], mit denen keine Archivierungszwecke verfolgt werden (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 [X.]), sind nicht nur dann zulässig, wenn ein eigenes Werkstück des [X.] als Vorlage für die Vervielfältigung verwendet wird; vielmehr darf auch ein fremdes Werkstück benutzt werden und insbesondere der Hersteller die Kopiervorlage stellen ([X.]Z 134, 250, 260 f. [X.] CB-Infobank I; 141, 13, 20 [X.] Kopienversanddienst). 39 [X.]) Die Vervielfältigungen sind der [X.] zu 1 aber deshalb zuzu-rechnen, weil die Herstellung der Vervielfältigungsstücke nicht [X.] wie § 53 Abs. 1 Satz 2 [X.] dies voraussetzt [X.] —unentgeltlich geschiehtfi. 40 - 18 - Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Vervielfältigungen er-folgten nicht unentgeltlich, weil die Tätigkeit der [X.] auf Gewinnerzielung ausgerichtet sei, hat die Revision keine [X.] erhoben. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. 41 42 b) Sollten dagegen die Kunden die von der [X.] zu 1 über [X.] empfangenen Sendungen [X.] nach den unter [X.] b angeführten Maßstäben [X.] selbst auf den —[X.] abgespeichert haben und die Videorecorder daher dem Bereich der Kunden zuzuordnen sein, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin an die —[X.] so vieler Kunden weitergeleitet hat, dass sie diese damit im Sinne des § 15 Abs. 3 [X.] einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. In diesem Fall hätte die Beklagte zu 1 [X.] wie unter [X.] ausgeführt - das Recht der Klägerin verletzt, ihre [X.] weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 [X.]). 2. Hat die Beklagte zu 1 das der Klägerin als Sendeunternehmen zuste-hende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 [X.] in der einen oder anderen Weise verletzt, ist auch der Auskunftsantrag begründet. 43 Gegen die Zuerkennung des [X.] hat die Revision keine [X.] erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der [X.] wäre als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadenser-satzanspruchs begründet (§ 242 BGB). Das für einen Schadensersatzanspruch notwendige Verschulden der [X.] zu 1 ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtli-chen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen mussten ([X.], [X.]. v. 44 - 19 - 17.2.2000 [X.] I ZR 194/97, [X.], 699, 702 [X.] Kabelweitersendung, m.w.N.). 45 3. Im Falle einer Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin aus § 87 Abs. 1 [X.] wären der Unterlassungsantrag und der Auskunftsantrag schließlich auch gegenüber dem [X.] zu 2 begründet. Dem [X.] zu 2 wäre als dem gesetzlichen Vertreter der [X.] zu 1 deren Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 [X.] zuzurechnen, weil er das rechtsverletzende Verhalten der [X.] zu 1 wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt hat und hätte verhindern können (vgl. [X.], [X.]. v. 26.9.1985 [X.] I ZR 86/83, [X.], 248, 250 f. [X.] Sporthosen). Er wäre für die - 20 - Rechtsverletzung [X.] entgegen der Auffassung der Revision [X.] nicht nur als Stö-rer, sondern als Täter verantwortlich und haftete daher nicht nur auf Unterlas-sung, sondern auch auf Schadensersatz. Dementsprechend wäre er auch ver-pflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte [X.] zu erteilen. Bornkamm Schaffert Bergmann
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.][X.], Entscheidung vom 09.10.2007 - 14 U 801/07 -