Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2007, Az. VI ZR 254/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 20. März 2007 [X.], Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 128 Abs. 2 Satz 1 Schweigen der [X.]en auf die Anordnung des schriftlichen Verfahrens "im vermuteten Einverständnis der [X.]en" bedeutet grundsätzlich keine Zustim-mung gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO. BGB § 249 [X.]; ZPO §§ 379, 356 Das Gericht darf die beweisbelastete [X.] nicht allein wegen einer nach Nicht-zahlung eines [X.] (§ 379 ZPO) oder nach Versäumung einer Ausschlussfrist (§ 356 ZPO) fehlenden Möglichkeit des [X.] als [X.] ansehen, sondern muss versuchen, vor Erlass einer Entscheidung zunächst die beweiserhebliche Frage in anderer Weise auf Grund des [X.]vortrags und der verfügbaren Beweismittel zu klären. ZPO § 373 Es ist nicht Aufgabe eines Zeugen, auf Grund von [X.] oder be-sonderen Fachkenntnissen Schlussfolgerungen aus einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen oder dem Gericht allgemeine Erfahrungssätze oder be-- 2 - sondere Kenntnis in einem jeweiligen Wissensgebiet - wie hier in einem regio-nalen [X.] - zu vermitteln ([X.] an [X.], Urteil vom 23. November 1973 - [X.] - [X.] 1974, 382). [X.], Urteil vom 20. März 2007 - [X.]/05 - [X.]AG Herne-Wan - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2007 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] und Zoll für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 28. Oktober 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin und ein Versicherungsnehmer der Beklagten waren an ei-nem Verkehrsunfall vom 30. Juni 2001 beteiligt. Die Beklagte ist für die ent-standenen Schäden in voller Höhe eintrittspflichtig. Die [X.]en streiten aus-schließlich noch um die Erstattung der Kosten für einen Mietwagen, den die Klägerin am Unfalltag, einem Samstag, um 12.15 Uhr zu einem so genannten [X.] für elf Tage bei der [X.] angemietet hatte. Die Beklagte hat auf den ursprünglich verlangten Betrag von 1.789,52 • abzüg-lich ersparter Eigenaufwendungen in Höhe von 10 % des reinen Mietzinses ab-züglich hälftiger Vollkaskokosten in Höhe von 66,47 • insgesamt 848,74 • [X.]. Mit der Klage hat die Klägerin die Zahlung des Restbetrages von 695,36 • nebst Zinsen geltend gemacht. 1 Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zunächst am 8. Juli 2005 ei-nen Beweisbeschluss erlassen, nach welchem ein Sachverständigengutachten zur betriebswirtschaftlichen Kalkulation des [X.]s sowie zu den auf dem regionalen Markt im Unfallzeitpunkt angebotenen Normaltarifen eingeholt werden sollte. Die Einholung des Gutachtens hat es davon abhängig gemacht, dass die Klägerin binnen vier Wochen einen Auslagenvorschuss von vorläufig 7.000 • einzahle. Trotz nochmaliger Fristsetzung mit Beschluss vom 30. August 2005, mit dem zugleich im vermuteten Einverständnis der [X.]en das schriftli-che Verfahren angeordnet, eine Frist für die Einreichung von Schriftsätzen be-stimmt und ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt worden ist, hat die Klägerin den verlangten Vorschuss nicht bezahlt. Darauf hat das [X.] das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. 2 - 5 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass es sich bei den über den bereits bezahlten Betrag hinaus begehrten Mietwagenkosten um ob-jektiv erforderliche Kosten und damit um einen erstattungsfähigen Schaden handele. Die Beklagte habe der Verwertung der von der Klägerin hierzu [X.] Privatgutachten widersprochen. Die Einholung eines [X.] sei mit Beweisbeschluss von der Einzahlung eines Kostenvorschus-ses von 7.000 • abhängig gemacht worden. Diesen Vorschuss habe die Kläge-rin aber nicht innerhalb der mit Beschluss vom 30. August 2005 gesetzten Frist bezahlt und sei daher [X.] geblieben. 3 Es sei davon auszugehen, dass der Klägerin ein günstigerer Normaltarif ohne weiteres zugänglich gewesen sei. Der Klägerin sei durch die Erwähnung eines "[X.]s" ihres Vermieters im Mietvertrag bekannt gewesen, dass es neben dem [X.] noch andere Tarife gegeben habe. Der Klägerin habe sich die Frage nach einem günstigeren Tarif aufdrängen müssen. Der "[X.]" sei, wie zugunsten der Klägerin zu unterstellen sei, bei der [X.] nur gegen Vorlage einer Kreditkarte oder gegen [X.] eines erheblichen, nahezu die gesamte Mietzeit umfassenden [X.] zu erhalten gewesen. Die Klägerin habe nach ihrem Vortrag nicht über eine Kreditkarte verfügt. Ob der Klägerin eine erhebliche Vorschusszahlung möglich oder zumutbar gewesen sei, könne offen bleiben. Ihr sei nämlich zu-mutbar gewesen, ein bis zwei Vergleichsangebote einzuholen. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Klägerin bei anderen Vermietern eine [X.]ietung 4 - 6 - nur zu den genannten Bedingungen möglich gewesen wäre. Auch insoweit ha-be die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, weil sie den insge-samt angeforderten Vorschuss nicht gezahlt habe. Hiernach könne nur eine Abrechnung auf der Grundlage eines Normaltarifs erfolgen. Dann aber sei da-von auszugehen, dass die Beklagte mit ihrer Zahlung den erforderlichen [X.] ausgeglichen habe. Auf der Grundlage der [X.] sei eine [X.]ietung zu dem gezahlten Gesamtbetrag möglich gewe-sen. I[X.] Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision nicht stand. 5 1. Das Berufungsurteil ist nicht aufgrund mündlicher Verhandlung, son-dern im schriftlichen Verfahren (vgl. § 128 Abs. 2 ZPO) ergangen. Auf [X.] in diesem Zusammenhang kann sich die Revision jedoch nicht mit Erfolg stützen. 6 Die Zustimmung zum schriftlichen Verfahren muss als einseitige, pro-zessgestaltende Erklärung klar, eindeutig und vorbehaltlos erfolgen (vgl. [X.], Urteil vom 23. Juni 1993 - 5 [X.] - [X.] 1994, 381, 382; BVerwGE 62, 6, 8 f.; [X.], [X.]E 160, 405, 408; 166, 415, 417), unterliegt aber nicht der Schrift-form (vgl. [X.] aaO; BSG, Urteil vom 27. Oktober 1967 - 2 [X.] - [X.] 1968, 179; a.[X.]/[X.], ZPO, 5. Aufl., § 128 Rn. 12; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 128 Rn. 24 f.). 7 [X.] auf die Anordnung des schriftlichen Verfah-rens im Beschluss vom 30. August 2005 durfte das Berufungsgericht dennoch 8 - 7 - nicht als Zustimmung deuten. Das Abweichen von dem Grundsatz, dass die Verhandlung mündlich ist (§ 128 Abs. 1 ZPO), kann nur durch eine zweifelsfreie Erklärung der [X.]en gerechtfertigt werden, die in einem Schweigen dann nicht gesehen werden kann, wenn nicht besondere Umstände hierzu Anlass geben. Die Nichtbeantwortung einer gerichtlichen Anfrage kann nicht als sol-cher Umstand gewertet werden (vgl. [X.], Urteil vom 9. Januar 1961 - [X.] - BB 1961, 494; [X.] NJW 1955, 995, 996¸ [X.], ZPO, 2. Aufl., § 128 [X.]. J II c 2; [X.]Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 128 Rn. 57; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 128 Rn. 4; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 65. Aufl., § 128 Rn. 19; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 128 Rn. 26). Die Klägerin hat zwar in ihrem Schriftsatz vom 6. Oktober 2005 der Anordnung des schriftlichen Verfahrens nicht widersprochen, sondern sich sogar an die im Beschluss vom 30. August gesetzte Frist gehalten. Schweigen kann aber nur dann als Zustimmung gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO gewertet werden, wenn eine Pflicht zur Erklärung besteht. Eine solche Pflicht kann das Gericht den [X.]en nicht dadurch auferlegen, dass es gegen ihren Willen eine Abweichung von dem Grundsatz mündlicher Verhandlung ankündigt, falls dem nicht binnen gesetzter Frist widersprochen werde. Das Gericht steht den [X.] auch nicht in einem Vertragsverhältnis gegenüber, das den [X.]en nach Treu und Glauben eine Pflicht zur ausdrücklichen Ablehnung des gerichtlichen Vorschlags schriftlicher Entscheidung auferlegen könnte. Das angefochtene Urteil beruht jedoch nicht auf diesem [X.]. Die Klägerin hat mit ihrem Schriftsatz vom 6. Oktober 2005 den in der [X.] ohne Zustimmung der [X.]en liegenden Verfahrensfehler nicht gerügt, obwohl ihr die fehlende Zustimmung beider [X.] bekannt war (vgl. auch [X.], [X.] 102, 338, 340 f.). Angesichts der [X.] der Klägerin zur Sache kann sich die Revision nicht mit Erfolg auf eine fehlende Zustimmung berufen und den Verfahrensfehler nicht mehr rügen (vgl. 9 - 8 - § 295 [X.]). Eine Verletzung des [X.] der Klägerin auf [X.] Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat insbesondere den genannten Schriftsatz der Klägerin nicht übergangen. Ein Verfahrensfehler wäre zudem nur beachtlich, wenn das Urteil auf ihm beruhen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 9. Januar 1991 - [X.] - aaO). Dass die Klägerin bei mündlicher Verhandlung weiteren Vortrag gehalten hätte, ist nicht ersichtlich und nicht vorgetragen. 2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgerichts davon aus, dass der Geschädigte nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als Herstellungsaufwand nur den Ersatz der erforderlichen Mietwagenkosten verlangen kann, die ein verständi-ger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf und dass der Geschädigte dabei nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten ist, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen (vgl. Senat, [X.] 160, 377, 383; 163, 19, 22; Urteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 300/03 - [X.], 241, 242; vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 160/04 - [X.], 569 und [X.] ZR 74/04 - [X.], 568; vom 25. Okto-ber 2005 - [X.] ZR 9/05 - [X.], 133; vom 14. Februar 2006 - [X.] ZR 126/05 - [X.], 669, 670; und - [X.] ZR 32/05 - [X.], 564, 565; vom 9. Mai 2006 - [X.] ZR 117/05 - [X.], 986; vom 13. Juni 2006 - [X.] ZR 161/05 - [X.], 1273; vom 4. Juli 2006 - [X.] ZR 237/05 - [X.], 1425; vom 23. Januar 2007 - [X.] ZR 243/05 - und - [X.] ZR 18/06 -; vom 30. Januar 2007 - [X.] ZR 99/06 -; vom 13. Februar 2007 - [X.] ZR 105/06 -, jeweils zur [X.] bestimmt). Die nach einem so genannten [X.] geschuldeten Kosten sind grundsätzlich nur insoweit zu ersetzen, als sie tat-sächlich zur Herstellung des Zustandes erforderlich sind, der ohne die Schädi-gung bestehen würde. 10 - 9 - Die Frage, ob ein [X.] aufgrund unfallspezifischer Kostenfak-toren erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, kann dann offen bleiben, wenn feststeht, dass dem Geschädigten jedenfalls ein günstigerer "Normaltarif" bekannt und in der konkreten Situation ohne weiteres zugänglich war, so dass ihm eine solche (kostengünstigere) [X.]ietung eines [X.] Fahrzeugs unter dem Blickwinkel der ihm gemäß § 254 BGB oblie-genden Schadensminderungspflicht zugemutet werden konnte (vgl. [X.] vom 14. Februar 2006 - [X.] ZR 32/05 -; vom 6. März 2007 - [X.] ZR 36/06 -, jeweils aaO m.w.[X.]). Ebenso kann diese Frage offen bleiben, wenn zur Über-zeugung des Tatrichters feststeht, dass dem Geschädigten die [X.]ietung zum "Normaltarif" nach den konkreten Umständen nicht zugänglich gewesen ist, denn der Geschädigte kann in einem solchen Fall einen den "Normaltarif" über-steigenden Betrag im Hinblick auf die gebotene subjektbezogene Schadensbe-trachtung (vgl. hierzu Senat [X.] 132, 373, 376) auch dann verlangen, wenn die Erhöhung nicht durch unfallspezifische Kostenfaktoren gerechtfertigt wäre (vgl. Senat, Urteile vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 160/04 -; vom 19. April 2005 - [X.] ZR 37/04 -; vom 13. Juni 2006 - [X.] ZR 161/05 -; vom 4. Juli 2006 - [X.] ZR 237/05 -, jeweils aaO). 11 a) Für die Frage, ob dem Geschädigten ein wesentlich günstigerer Tarif ohne weiteres zugänglich war, ist auf die konkreten Umstände des [X.] abzustellen. Nach den vom erkennenden Senat entwickelten Grundsätzen (vgl. [X.] 163, 19, 24 f.; Urteile vom 25. Oktober 2005 - [X.] ZR 9/05 - aaO; vom 14. Februar 2006 - [X.] ZR 126/05 - aaO; vom 9. Mai 2006 - [X.] ZR 117/05 - aaO; vom 13. Juni 2006 - [X.] ZR 161/05 - aaO; vom 23. Januar 2007 - [X.] ZR 243/05 -; vom 30. Januar 2007 - [X.] ZR 99/96 - je zur [X.] bestimmt) kommt es insbesondere zur Frage der Erkennbarkeit der [X.] für den [X.] darauf an, ob ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Geschä-digter unter dem Aspekt des [X.] zu einer Nachfrage nach 12 - 10 - einem günstigeren Tarif gehalten gewesen wäre. Dies ist der Fall, wenn er Be-denken gegen die Angemessenheit des ihm angebotenen [X.]s ha-ben muss, die sich insbesondere aus dessen Höhe ergeben können. Dabei kann es je nach Lage des Einzelfalls auch erforderlich sein, sich nach anderen Tarifen zu erkundigen und gegebenenfalls ein oder zwei [X.] einzuholen. In diesem Zusammenhang kann es eine Rolle spielen, wie schnell der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug benötigt. Eine besondere Eilbedürftigkeit kann jedoch auch bei einer [X.]ietung noch am Unfalltag fehlen. Allein das all-gemeine Vertrauen darauf, der ihm vom Autovermieter angebotene Tarif sei "auf seine speziellen Bedürfnisse zugeschnitten", rechtfertigt es dagegen nicht, zu Lasten des Schädigers und seines [X.] ungerechtfertigt überhöhte und nicht durch unfallbedingte Mehrleistungen des Vermieters ge-deckte [X.]e zu akzeptieren. b) Die Revision macht insoweit geltend, die Klägerin habe vorgetragen, dass ihr am Unfalltag eine anderweitige [X.]ietung am Samstagnachmittag nicht möglich gewesen wäre, weil sie keine Kreditkarte besessen habe. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag umfassend in Betracht gezogen hat. Zum Vortrag vor dem Tatrichter wird lediglich ausgeführt, die Klägerin sei [X.] geblieben, weil sie den geforderten Auslagenvorschuss nicht entrichtet habe; sie habe den ihr oblie-genden Beweis nicht erbracht, dass alle anderen Autovermieter damals ein Er-satzfahrzeug zum Normaltarif nur gegen Vorlage einer Kreditkarte oder gegen eine erhebliche Vorschusszahlung vermietet hätten. 13 aa) Die Bedenken der Revision gegen die Höhe des im Beweisbeschluss verlangten Vorschusses (vgl. Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3; 103 Abs. 1 GG; BVerfGK 5, 60, 63) bedürfen im Hinblick auf die Entwicklung der Rechtsprechung zur Erstattungsfähigkeit von so genannten [X.]en (vgl. Senat, Urteil 14 - 11 - vom 30. Januar 2007 - [X.] ZR 99/06 - zur [X.] bestimmt) keiner abschließenden Entscheidung. Das Berufungsgericht durfte nämlich die Klägerin nicht allein wegen der nach Nichtzahlung des [X.] (§ 379 ZPO) oder nach Versäu-mung einer Ausschlussfrist (§ 356 ZPO) fehlenden Möglichkeit des Sachver-ständigenbeweises als [X.] ansehen. Vielmehr hätte es versuchen müssen, in anderer Weise auf Grund des bereits vorhandenen oder anzure-genden [X.]vortrags und der verfügbaren Beweismittel zu klären (vgl. Senat, Urteil vom 30. Januar 2007 - [X.] ZR 99/06 - zur [X.] bestimmt; Hk-ZPO/[X.], § 286 Rn. 55; [X.]/Prütting, 2. Aufl., § 286 Rn. 91; [X.], Jura 1990, 225, 226), ob der Klägerin tatsächlich kein wesentlich günstigerer Tarif auf dem in ihrer Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt [X.] weiteres zugänglich war. 15 [X.]) Soweit das Berufungsgericht meint, der Klägerin sei ein wesentlich günstigerer Tarif ohne weiteres zugänglich gewesen, beruht das auf [X.] tatsächlichen Feststellungen. 16 Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass im damaligen Zeitpunkt wesentlich günstigere Tarife existiert hätten, wie sich im Übrigen aus dem im Mietvertrag abgelehnten Angebot eines [X.]s für dasselbe Ersatzfahrzeug und aus der von der Klägerin für ihren Postleitzahlenbereich vorgelegten [X.] 2000 ergibt. Sie hat aber geltend gemacht, dass diese wesentlich günstigeren Tarife ihr nicht ohne weiteres zugänglich gewesen seien. Letzteres unterliegt der Prüfung nach § 254 Abs. 2 BGB, wobei die Klä-gerin jedoch eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. Senat, [X.] 163, 19, 26; Urteil vom 6. März 2007 - [X.] ZR 36/06 - zur [X.] bestimmt). 17 - 12 - Soweit die Klägerin vorgetragen hat, sie sei nicht im Besitz einer Kredit-karte gewesen, wäre es Sache der Beklagten gewesen, dies zu widerlegen (vgl. Senat, [X.] 163, 19, 26; Urteile vom 9. Oktober 1991 - [X.] ZR 291/89 - [X.], 437, 438; vom 29. September 1998 - [X.] ZR 296/97 - [X.], 1428; vom 14. Februar 2006 - [X.] ZR 32/05 - [X.], 564, 565). Ob der Klägerin eine erhebliche, nahezu die gesamte Mietzeit umfassende Vorauszahlung mög-lich gewesen wäre, hat das Berufungsgericht offen gelassen, weil es nicht fest-stellen könne, dass auch andere Anbieter dies verlangt hätten. Insoweit hat das Berufungsgericht lediglich Vermutungen geäußert. 18 cc) Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei der gebo-tenen Berücksichtigung des Klägervortrags, insbesondere auch zur [X.]ietung an einem Samstag nach 12.15 Uhr in [X.], zu einer abweichenden Beurteilung gelangt wäre oder die Klägerin, unter Berücksichtigung von deren (lediglich se-kundärer) Darlegungslast zumindest - soweit diese einen dringenden Bedarf geltend machen will - zu näherem Vortrag zur Eilbedürftigkeit der [X.]ietung und/oder zur Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer angeblich verlangten Vorauszahlung oder Kaution (vgl. Senat, [X.] 163, 19, 26; Urteil vom 14. Februar 2006 - [X.] ZR 32/05 - aaO), veranlasst hätte. 19 3. Soweit die Revision beanstandet, dass das Berufungsgericht die [X.] und [X.] nicht vernommen hat, hat sie dagegen keinen Erfolg. 20 Die Begründung des Berufungsurteils, es handele sich um ungeeignete Beweismittel, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die im [X.] genannten Beweisthemen betrafen Fragen zum regionalen [X.] im Juni 2001, deren Beantwortung sachkundige Wertungen und [X.] erforderte; es waren damit Fragen an einen Sachverständi-gen, die nicht in die Kenntnis von Zeugen, auch nicht von sachverständigen 21 - 13 - Zeugen (vgl. § 414 ZPO; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 414 Rn. 2, § 402 Rn. 5) gestellt sind. Es ist nicht Aufgabe eines Zeugen, auf Grund von Erfah-rungssätzen oder besonderen Fachkenntnissen Schlussfolgerungen aus einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen oder dem Gericht allgemeine Erfahrungs-sätze oder besondere Kenntnisse in einem jeweiligen Wissensgebiet - wie hier in einem regionalen [X.] - zu vermitteln (vgl. [X.], Urteil vom 23. November 1973 - [X.] - [X.] 1974, 382). 4. Nach allem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO). 22 [X.] [X.] [X.] Pauge Zoll Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.09.2004 - 14 C 6/04 - [X.], Entscheidung vom 28.10.2005 - 5 S 271/04 -