Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2014, Az. V ZR 17/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 17/13
Verkündet am:

Lesniak

11. April 2014

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat

mit Einverständnis der Parteien

im schriftlichen Verfahren auf Grundlage
der bis zum 3. März 2014 einge-reichten Schriftsätze
durch die
Vorsitzende Richterin [X.], den
Rich-ter Dr. [X.], die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch
und die Richter
Dr. Czub
und Dr. Kazele
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 19. Dezember 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin einer etwa 658 m² großen Fläche im [X.] eines
Grundstücks im [X.] von [X.]. Diese Fläche gehört zu einer begrünten Anlage. Darin befinden sich neben Gartenanlagen und Wegen ein Kinderspielplatz, eine Tischtennisplatte und eine Hirschskulptur, nach der die Anlage [X.] genannt wird. Der Innenhof ist von 1982 an unter zwi-schen den Beteiligten streitigen Umständen in Abstimmung mit den Bewohnern, Eigentümern und der [X.] gestaltet und begrünt worden. Er war zumindest über einen langen Zeitraum öffentlich zugänglich. [X.]
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gen über den Abschluss eines Nutzungsvertrags scheiterten, weil sich das [X.] (Beklagter)
nicht zum
Abschluss einer von ihm selbst vorgeschla-genen Nutzungsvereinbarung entschließen konnte. Am 22. März 2007 bean-tragte der Beklagte
die Einleitung eines notariellen Vermittlungsverfahrens, das wegen des Widerstands der Klägerin
keinen Erfolg hatte. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, soweit hier noch von Interesse, die Herausgabe der in ih-rem Eigentum stehende Teilfläche des [X.]s und eine [X.] die Feststellung, zum Ankauf der [X.] Fläche nach dem [X.] (VerkFlBerG) zu dem für Verkehrsflächen vor-gesehenen Ankaufspreis berechtigt
zu sein.

Das [X.] hat der
Klage unter Abweisung eines hier nicht mehr in-teressierenden Antrags
stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das [X.] die Klage ganz abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen [X.] möchte die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des [X.]s er-reichen.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts scheitern der Herausgabe-
und der Zahlungsanspruch an der Berechtigung des Beklagten, die streitige Fläche des [X.]s nach Maßgabe des [X.] zu dem für Verkehrsflächen vorgesehenen Preis anzukaufen. Der [X.] werde [X.] genutzt. Er sei auf Initiative und mit Mitteln der
früheren Stadtbezirks-2
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verwaltung errichtet worden. Davon sei es auf Grund der Aussagen der in dem Verfahren vernommenen Zeugen überzeugt. Die Begrünung des [X.] sei nicht nur den Bewohnern der anliegenden Häuser zugutegekommen, sondern auch der Öffentlichkeit. Es handele sich um eine öffentliche Grünanlage, die als Verkehrsanlage gelte, und nicht um eine anders öffentlich genutzte Fläche. Die öffentliche Nutzung des [X.] sei schließlich nicht anderweitig rechtlich abgesichert.
Die Widerklage sei
deshalb begründet.

II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Mit der gegebenen Begründung lassen
sich der Herausgabeanspruch der Klägerin nicht verneinen
und der Ankaufsanspruch des Beklagten nicht be-jahen.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht zwar davon aus, dass der [X.] aus § 985 BGB folgt und gemäß §
986 BGB an einem Recht des Beklagten zum Besitz der Teilfläche des [X.]s scheitert, wenn dieser von der Klägerin nach §
3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 2 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 VerkFlBerG den Verkauf der Teilfläche ver-langen
kann. Denn das Bestehen eines solchen Anspruchs begründet

unab-hängig von dem für den Ankauf zu zahlenden Preis

nach §
9 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 VerkFlBerG ein Recht zum Besitz.

b) Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen
tragen aber seine weitere Annahme nicht, dem Beklagten stehe ein solcher [X.] gegen die Klägerin zu.
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aa) Das folgt allerdings entgegen der Ansicht der Klägerin nicht schon daraus, dass das [X.] verfassungswidrig wäre. Die von der Klägerin insoweit erhobenen Bedenken hat der Senat bereits in einem anderen Rechtsstreit
geprüft. Er teilt sie nicht und hält das Gesetz für verfassungsgemäß (Senat, Urteil vom 20. Juni 2008

[X.], NJW-RR 2008, 1548; [X.], [X.] 2013, 115 Rn. 21 ff.). Neue Gesichtspunkte trägt die Klägerin nicht vor.

bb) Einem Verkaufsanspruch
des Beklagten steht auch nicht entgegen, dass die Begrünung der Teilfläche eines privaten [X.] keine tatsächliche Inanspruchnahme für eine Verwaltungsaufgabe im Sinne von §
1 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG sein
könnte. Das ist vielmehr möglich
(Senat, Urteil vom 12. Juli 2013

[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 15).

[X.]) Es kommt
auch weder für die Frage, ob die [X.] vor dem 3. Oktober 1990 als Verkehrsfläche in der Form einer öffentlichen Grünanlage im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VerkFlBerG tatsächlich in Anspruch genommen worden ist, noch für die Frage, ob die Hoffläche diesem Zweck wei-terhin dient, auf eine förmliche Widmung als Grünanlage oder für einen anderen öffentlichen Zweck an (Senat, Urteil vom 12. Juli 2013

[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 16-18).

dd) Für eine tatsächliche Inanspruchnahme der begrünten Fläche im [X.] der Beklagten für eine Verwaltungsaufgabe im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG genügt es allerdings nicht, wie es das Berufungsgericht formuliert hat, dass die Sache

hier also der [X.]

nn oder einem nicht 8
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ist. Eine solche Inanspruchnahme setzt vielmehr voraus, dass die zuständigen staatlichen Stellen vor dem [X.] 1990 die Sachherrschaft über den begrünten Teil eines solchen Hinter-hofs ausgeübt und diesen für einen Außenstehenden erkennbar dem öffentli-chen Verkehr geöffnet haben, dass dieser tatsächlich als solcher wahrgenom-men worden ist und dass dieser Zustand heute noch besteht (Senat, Urteil vom
12. Juli 2013

[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 19).

(1) Die Begrünung eines privaten [X.] kommt, auch wenn sie mit öffentlichen Mitteln finanziert worden ist, gewöhnlich weder der Öffentlichkeit insgesamt noch Teilen derselben, sondern allein den Bewohnern der Gebäude zugute, von denen aus der Hinterhof erreicht werden kann. Denn ein solcher Hinterhof ist anderen Interessierten normalerweise nicht zugänglich. Daran [X.] es im Grundsatz nichts, wenn die Haustüren oder
Hofeinfahrten der an-grenzenden Häuser (tagsüber) offen stünden und der Hinterhof deshalb auch von anderen als den Bewohnern dieser Häuser betreten werden könnte. Denn er würde auch dann von jedem Außenstehenden als privates befriedetes [X.] erkannt, zu dessen Betreten nicht jeder eingeladen ist. Das wäre im [X.] nicht anders, wenn die Eigentümer der die Hoffläche umgebenden Häuser den Bewohnern dieser Häuser die Benutzung aller Teile des Innenhofs ohne Rücksicht auf deren Zuordnung zu den Grundstücken
gestattet hätten. Denn ebenfalls nicht jeder zugelassen, sondern nur, wer zu dem Kreis der Bewohner zählt (Senat, Urteil vom
12. Juli 2013

[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 20).

(2) Zu einer im Sinne des [X.] öffentli-chen Fläche würde der Innenhof schließlich auch dann nicht, wenn er auf Ver-anlassung der privaten Eigentümer nicht nur den Nutzern der umgebenden 12
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Häuser, sondern ganz allgemein der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden wäre. Er hätte dann zwar einen Nutzen für die Allgemeinheit gewonnen, wäre aber eine private Fläche geblieben. Die Sachherrschaft der privaten Eigentümer hätte unverändert fortbestanden. Es hätte weiterhin allein in ihrem Belieben ge-standen, welchen Teilen der Öffentlichkeit sie zu welchen Bedingungen die [X.] seinerzeit öffneten und künftig öffnen wollen. Einer solchen privat-öffentlichen Nutzung fehlt das entscheidende Element, welches
die öffentliche Nutzung eines privaten Grundstücks zu einer Inanspruchnahme des [X.] im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VerkFlBerG werden lässt: die öffentliche Sachherrschaft (Senat, Urteil vom
12. Juli 2013

[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 21).

(3) Es kommt deshalb neben der nicht notwendig ständigen, aber doch nennenswerten Zugänglichkeit des Hofs für die Öffentlichkeit, der Erkennbarkeit dieses Umstands und der tatsächlichen Nutzung des Hofs durch andere als die Bewohner der
den Hof umgebenden Häuser maßgeblich darauf an, ob die Ent-scheidung darüber, ob und unter welchen Bedingungen der begrünte Teil des [X.] der Öffentlichkeit zugänglich ist, vor dem 3. Oktober 1990 den priva-ten Grundstückseigentümern aus der Hand genommen worden und dauerhaft auf die zuständigen staatlichen Stellen übergegangen war und ob dieser Zu-stand heute noch besteht. Andernfalls wäre der Hinterhof damals ein privates Refugium geblieben oder wieder ein solches Refugium geworden, für das ein Ankaufsrecht öffentlicher Nutzer nicht vorgesehen ist und auch nicht gerechtfer-tigt wäre (Senat, Urteil vom
12. Juli 2013

[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 22).

ee) Die von dem Berufungsgericht

von seinem abweichenden Stand-punkt aus getroffenen

Feststellungen ergeben nicht, dass diese Vor-14
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aussetzungen hier vorliegen. Sie schließen deren Vorliegen aber auch nicht von vornherein aus.

(1) Dass die Begrünung des Innenhofs von der [X.] geplant war und die Anwohner bei Einrichtung und Pflege
finanziell und logis-tisch unterstützt wurden, besagt nichts darüber, wie der Staat sein Ziel errei-chen wollte und erreicht hat: durch Ergreifen der öffentlichen Sachherrschaft über die begrünten Teile der Höfe oder durch Förderung der jeweiligen [X.]. Der Umstand, dass entsprechende Vorhaben angemeldet werden und bestimmten Anforderungen genügen
mussten, z. B. den Zugang für die Öffent-lichkeit herzustellen,
spricht eher gegen ein Ergreifen der öffentlichen Sach-herrschaft und für eine Förderung der jeweiligen Eigentümer.

(2) Entsprechendes gilt für die zur Erreichung des Ziels, dem Fehlen [X.]er Spielplätze und Grünanlagen
abzuhelfen, eingesetzte Maßnahme. Bei -Höfe-sollten nicht einzelne größere öffentliche Spielplätze und Grünanlagen
geschaffen werden, deren Sicherung und Unterhaltung für die staatlichen Stellen beherrschbar war. Beabsichtigt war vielmehr,

zu lassen, um die sich die Anwohner der
Höfe selbst kümmern sollten. Diese Gestaltungs-form wird normalerweise eingesetzt, wenn der Staat ein erwünschtes Ziel nicht durch eigene Maßnahmen verfolgen will, sondern durch Förderung dem Ziel dienender
Maßnahmen der Eigentümer. Dass der [X.] größer war als die dabei gestalteten Höfe, ändert daran nichts Entscheidendes.

(3) Für eine Ergreifung der öffentlichen Sachherrschaft durch staatliche Stellen spricht im Fall der Klägerin auch nicht der Umstand, dass ihr Anwesen seinerzeit enteignet und im maßgeblichen Zeitpunkt Volkseigentum war und 16
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erst später restituiert worden ist. Zweifelhaft ist schon, ob aus dem Bestehen von Volkseigentum abgeleitet werden kann, dass die staatliche Sachherrschaft für
eine auf Volkseigentum errichtete Anlage durch einen Rechtsträger ergriffen werden soll, dem das volkseigene Grundstück nicht zugeordnet ist.
Hier genügt das Bestehen von Volkseigentum jedenfalls deshalb nicht für die Annahme, die öffentliche Hand habe die öffentliche Sachherrschaft
über diese Fläche ergrif-fen, weil
sich der [X.] auf den Teilflächen mehrerer Grundstücke befindet (unter anderem auf der Fläche, die Gegenstand des Verfahrens V ZR
85/12 war) und das Ergreifen öffentlicher
Sachherrschaft nur für die Anlage insgesamt bejaht oder verneint werden kann.

(4) Die aufgezeigten Gesichtspunkte schließen allerdings auch nicht vorn vornherein aus, dass der Staat über den [X.] im maßgeblichen Zeitraum Sachherrschaft hatte.

ff) Nicht gesehen hat das Berufungsgericht ferner, dass eine etwaige In-anspruchnahme von Teilflächen der [X.], auf denen der [X.] eingerichtet ist
durch die öffentliche Hand nur dann zu einem Ankaufsanspruch des Beklagten führt, wenn sie im Verhältnis zur privaten Nutzung des
Innenhofs
überwiegt.

(1)
Nach § 1 Abs. 1 Satz 5 VerkFlBerG findet das [X.] nur im Fall überwiegender öffentlicher Nutzung Anwendung, wenn das von dem öffentlichen Nutzer in Anspruch genommene Gebäude oder die bauliche Anlage auch anderen als öffentlichen Zwecken dient. Hier geht es weder um die Nutzung eines Gebäudes noch um die Nutzung einer baulichen Anlage, sondern um die gemischte Nutzung einer privaten [X.]. Sie wird vom Wortlaut der Vorschrift nicht erfasst.
Auf diese Fallgestaltung ist die 19
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Vorschrift aber entsprechend anzuwenden
(Senat, Urteil vom 12. Juli 2013
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[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 26 f.).

(2) Für die Beantwortung der Frage nach einem Überwiegen der öffentli-chen Nutzung kommt es auf die Verhältnisse am 3. Oktober 1990 an
(Senat, Urteile
vom 6. Oktober 2006 -
V [X.], [X.] 2007, 190 Rn. 8
und vom 12.
Juli 2013 -
[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 28). Die überwiegende öffentli-che Nutzung muss auch heute noch gegeben sein. Andernfalls diente das Grundstück nicht mehr im Sinne
von § 1 Abs. 1 Satz 1 VerkFlBerG der Verwal-tungsaufgabe.

(3) Mit dieser Frage hat sich das Berufungsgericht -
aus seiner Sicht fol-gerichtig

nicht befasst. Sie kann ohne entsprechende Feststellungen nicht entschieden werden.

2. Auch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Nutzungs-entschädigung lässt sich auf Grund der getroffenen Feststellungen nicht ([X.]) verneinen.

Der Klägerin steht ein solcher Anspruch nicht nur (nach den Vorschriften über das [X.]) zu, wenn ein Verkaufsanspruch des Beklagten nicht besteht. Er kann vielmehr nach Art. 233 § 2a Abs. 9 EGBGB, §
9 Abs. 1 VerkFlBerG auch bestehen, wenn ein solcher Anspruch gegeben ist. Nach den genannten Vorschriften kann der Eigentümer von dem zum Ankauf berechtigten Nutzer Zahlung eines Nutzungsentgelts von dem Zeitpunkt an ver-langen, in dem er ihn gegenüber dem Nutzer schriftlich geltend macht. Ein [X.] Verlangen läge jedenfalls in der Erhebung der vorliegenden Klage.

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III.

Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die dafür erforderlichen Feststellungen fehlen. Das Berufungsurteil ist deshalb auf-zuheben; die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.

Hierfür weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die von dem [X.] getroffenen Feststellungen die rechtliche Einordnung der von der Klägerin [X.] Teilfläche des [X.]s als öffentliche Grünanlage im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 5 VerkFlBerG nicht tragen.
Richtig ist zwar, dass die eine öffentliche Parkfläche oder Grünanlage prägende Funktion, soweit hier relevant, darin besteht, gärtnerisch gestaltete Natur für die Erholung der Bevöl-kerung zu erschließen, und dass es für die Einordnung darauf ankommt, ob die Anlage ihrem Gesamtcharakter nach eine Gartenanlage oder, was hier auch in Betracht kommt, ein Kinderspielplatz ist (Senat, Urteil vom 20. Januar 2006
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V [X.], 805, 807 Rn. 17, 19). Dabei darf aber die [X.] des [X.] nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr muss in die Wertung auch der Umstand einbezogen werden, dass die Fläche in einem [X.] liegt. Sollte dieser der Anlage ihr Gepräge geben, handelte es sich nicht um eine öffentliche Grünanlage in einem Innenhof, für die der begrenzte [X.] nach § 5 Abs. 1 VerkFlBerG gilt, sondern um einen begrünten [X.]. Der aber stellte eine sonstige Fläche dar, für die der Ankaufspreis nach

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§ 6 VerkFlBerG maßgeblich ist. Auch insoweit kommt es auf die Verhältnisse am 3. Oktober 1990 und darauf an, ob der damalige Zustand heute noch [X.] (Senat, Urteil vom 12. Juli 2013

V
[X.], [X.] 2013, 120 Rn. 29).

Stresemann

[X.]

Schmidt-Räntsch

Czub

Kazele

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 07.12.2011 -
84 [X.]/11 -

KG [X.], Entscheidung vom 19.12.2012 -
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