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PDF anzeigen[X.]:[X.]:[X.]:2018:040718U5STR650.17.0
BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
5 StR
650/17
vom
4. Juli
2018
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
-
2
-
Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
4. Juli 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am
[X.] [X.],
als Vorsitzender
die [X.] am [X.]
Prof. [X.],
[X.],
Prof. Dr. [X.],
Köhler
als beisitzende [X.],
[X.]
als Vertreter des [X.],
Rechtsanwältin
V.
als Verteidigerin des [X.]gten [X.]
,
Rechtsanwalt N.
als Verteidiger des [X.]gten A.
C.
,
Rechtsanwältin H.
als Verteidigerin des [X.]gten B.
,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
-
3
-
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 20. Juli 2017 mit den [X.] aufgehoben, soweit
a)
das
Verfahren hinsichtlich der [X.]gten [X.]
und
A.
C.
eingestellt und
b)
der [X.]gte B.
freigesprochen worden ist.
Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
-
Gründe:
Das [X.] hat angenommen, die [X.]gten [X.]
und der von ei-nem weiteren Vorwurf freigesprochene A.
C.
seien zu ihrer Tat je-weils rechtsstaatswidrig provoziert worden, und hat das Verfahren infolgedes-sen eingestellt (§ 260 Abs. 3 StPO). Den [X.]gten B.
hat es [X.]. Gegen diese Verfahrenseinstellungen und den Freispruch B.
s wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts ge-1
-
4
-
stützten Revisionen. Die vom [X.] vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.
I.
die Anklageschrift den [X.]gten sowie dem
deswegen rechtskräftig verur-teilten K.
C.
zur Last, mit fünf Kilogramm [X.] gehandelt zu haben. Hierzu hat das [X.] folgende Feststellungen getroffen:
1. Durch die Aussage einer Vertrauensperson ([X.]) geriet der [X.]gte A.
C.
in den Verdacht, mit weiteren Familienmitgliedern mit Kokain im [X.] zu handeln. K.
C.
, einer seiner Brüder, sei der .
und C.
) sowie sein Cousin O.
r-.
. Von beiden Einrichtungen aus werde mit Betäubungsmitteln gehandelt. Nach Aufnahme der Ermittlungen am [X.] 2015 wurden zahlreiche Überwachungsmaßnahmen ermittlungsrichterlich genehmigt. Zudem erhielt eine weitere Vertrauensperson ([X.]) den Auftrag, ein Betäubungsmittelgeschäft anzubahnen. Es konnte nicht festgestellt werden, welche Vorteile ihr hierfür in Aussicht gestellt wurden und ob deren Ausmaß von einem Ermittlungserfolg abhängig war.
Die [X.] gab am 26. Januar 2016 im Rahmen einer Vernehmung durch ih-a-hin nicht verdächtigten [X.]gten [X.]
an einem nicht
näher feststellbaren Ort auf [X.] angesprochen worden zu sein, wobei dieser Lieferun-gen von bis zu zehn Kilogramm in Aussicht gestellt habe. Infolge dieses Ange-bots habe ein weiteres Treffen stattgefunden, zu dem der [X.]gte [X.]
ei-2
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5
-
ne Pe.
es sich nach den Angaben des [X.]gten [X.]
a-K.
abzuwickeln. Die [X.] haK.
K.
habe dann mitgeteilt, dass der weitere Kontakt über den [X.]gten [X.]
lau-fen solle.
Ein weiteres vom [X.] in Auftrag gegebenes Treffen am 9. Febru-ar
2016 wurde polizeilich observiert. Zudem wurde der von dem [X.]gten [X.]
genutzte Pkw, in dem dieser sich mit der [X.] über das geplante Betäu-bungsmittelgeschäft unterhielt, akustisch überwacht. Im Rahmen dieser [X.] versicherte der [X.]gte [X.]
der [X.], dass alles, was er für richtig halte, gemacht werden könne. Im [X.] hieran erhielt die [X.] von ihrem rag, am 16. Februar 2016 ein Geschäft über fünf Kilogramm Kokain zum Preis von 190.000,-
Euro durchzuführen.
Noch am selben Tag entschuldigte sich die [X.] bei dem [X.]gten per Textnachricht dafür, dass es zu einem Missverständnis gekommen sei. Der [X.].
.
.
[X.]
antwortete [X.] später, daAm 12. Februar 2016 wurde der genannte Termin nochmals von beiden [X.] bestätigt. Auch am folgenden Tag kommunizierten der [X.]gte [X.]
und die [X.] mittels Textnachrichten. Der [X.]
.
Der [X.]gte [X.]
verwies auf die getroffene Abspra-5
6
-
6
-
.
5 Frauen.
Der [X.]gte fragte, ob die .
Die [X.] sicherte dies zu.
Am 16. Februar 2016 fuhr sie mit dem [X.]gten [X.]
in dessen Fahr-zeug zur Raststätte S.
O.
. Im Auto unterhielten sie sich konspirativ über das bevorstehende Geschäft und die Möglichkeit der Abwicklung zukünftiger .
Ab.
sie vom [X.]gten [X.]
aufgefordert wurde, nicht im Auto zu sprechen.
An der Raststätte begaben sich beide zum Fahrzeug eines dort warten-den, nicht offen ermittelnden Polizeibeamten ([X.]). Dieser nahm eine Sport-tasche aus dem Kofferraum und reichte sie dem inzwischen auf der Rückbank sitzenden [X.]gten [X.]
, der das darin befindliche Geld (190.000,-
Euro) prüfte. Anschließend legte es der [X.]gte in die Tasche zurück, die der [X.] wiederum im Kofferraum verstaute. Etwa gegen 12:30 Uhr fuhr der Ange-klagte [X.]
wieder ab.
In den folgenden Stunden traf sich der [X.]gte [X.]
mit F.
C.
und hatte zudem telefonische Kontakte mit konspirativem Charakter zu O.
und A.
C.
. Letzterer telefonierte gegen 14:00 Uhr mit dem [X.]
, erkundigte sich, wo sich dieser aufhalte und kündigte sodann sein Kommen in wenigen Minuten an.
Nach Rückkehr des [X.]gten [X.]
zur Raststätte S.
O.
um 15:18 Uhr rief dieser von der dortigen Telefonzelle aus den [X.]gten A.
C.
besprochen worden sei. Außerdem erläuterte er den Anfahrtsweg zur [X.]. Die [X.] berichtete unterdessen dem [X.], dass fünf Kilogramm Kokain 7
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-
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-
nicht geliefert werden könnten, da am Vortag sechs Kilogramm verkauft worden und deshalb nur noch vier Kilogramm vorhanden seien.
Gegen 15:42 Uhr trafen auch die [X.]gten A.
C.
und B.
an der Raststätte ein. Die drei [X.]gten sprachen etwa zehn Minuten mit der [X.], wobei entweder der [X.]gte B.
oder der [X.]gte A.
C.
in Richtung der Raststätte S.
W.
zeigte. Danach fuhren diese beiden [X.]gten wieder ab. Die [X.] berichtete daraufhin dem [X.], dass nunmehr doch fünf Kilogramm Kokain geliefert werden könnten, jedoch in zwei hälftigen Mengen. Sie berichtete ferner, dass es Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Übergabeortes gegeben habe und die Verkäufer aufgrund der dort besseren Abfahrtsmöglichkeiten die andere Seite der Raststätte [X.] hätten; dies habe er abgelehnt.
Gegen 16:30 Uhr traf K.
C.
mit seinem Fahrzeug gemeinsam mit A.
C.
an der Raststätte S.
O.
ein. Er erklärte dem Ange-klagten [X.]
und der [X.], dass er mit einer Kokainübergabe an diesem Ort nicht einverstanden sei und das Geschäft in einem nahegelegenen Restaurant durchführen wolle. Als die [X.] trotz [X.] des [X.]gten [X.]
den geforderten Ortswechsel ablehnte, erklärte der [X.]gte K.
C.
, dass das Geschäft dann nicht stattfinden werde und verließ die Rast-stätte. Die [X.] signalisierte dem [X.] mit einer Handbewegung, dass das Ge-schäft fehlgeschlagen sei.
Die [X.]gten A.
C.
und [X.]
begaben sich zu dessen Pkw und fuhren ebenfalls davon. Auf der Fahrt unterhielten sie sich über das ge-scheiterte Geschäft und die ablehnende Haltung der [X.] zu dem von K.
C.
vorgeschlagenen Übergabeort. Der [X.]gte [X.]
äußerte sinnge-11
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-
mäß, dass er nicht wisse, weshalb die [X.] den anderen Übergabeort nicht [X.] habe. Die [X.] kenne ihn nicht und habe kein Vertrauen.
2. Das [X.] hat die Feststellungen bezüglich der Tathandlungen der schweigenden [X.]gten im Wesentlichen aufgrund der Angaben der polizeilichen [X.] und des [X.], des Inhalts der Observationsbe-richte sowie aufgrund der Erkenntnisse aus der Pkw-Innenraum-
und der Tele-kommunikationsüberwachung getroffen. Den infolge von Sperrerklärungen aus-schließlich durch die [X.] eingeführten Angaben der beiden [X.] hat es keinen bzw. einen nur geringen Beweiswert beigemessen, da bei der Würdigung von Angaben einer Verhörsperson eine besonders vorsichti-ge und kritische Vorgehensweise geboten sei. Feststellungen dürften auf solche Beweismittel regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn die Angaben durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt würden.
Das [X.] war aus diesem Grund der Ansicht, insbesondere zum konkreten Auftrag der [X.] hinsichtlich der Einzelheiten des Scheingeschäfts und zur Entstehung des
Kontakts zwischen der [X.] und dem [X.]gten [X.]
-
keine Feststellungen treffen zu können. Die Angaben der [X.] zur Kontakt-
on dem [X.]gten [X.]
angesprochen worden sei und dieser sogleich [X.] in der [X.]
s-mittelhandel [X.] des Betäubungsmittelgeschäfts (auch) unlautere Mittel von der [X.]
zur Durchführung des Geschäfts zu bewegen.
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-
3. a) Danach hat das [X.] eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation bejaht und das Verfahren gegen den unbestraften [X.]gten [X.]
gemäß §
260 Abs. 3 StPO eingestellt. Es könne zudem nicht ausgeschlossen werden, dass die [X.] bei der Gestaltung des Betäubungsmittelgeschäfts einen zu wei-ten Spielraum gehabt habe, wobei weiter nicht aufklärbar gewesen sei, ob der [X.] bei Sicherstellung einer größeren Menge von Betäubungsmitteln eine hö-here Vergütung in Aussicht gestellt worden sei. Angesichts dieser Kumulation von Verstößen gegen die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens sei eine strafmil-dernde Kompensation unzureichend. Vielmehr sei das Verfahren insbesondere angesichts der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2014
[X.]([X.], Urteil vom 10. Juni 2015
2 [X.], [X.]St 60, 276) einzustellen.
Entsprechendes gelte für den [X.]gten A.
C.
. Die bei der Provokation des [X.]gten [X.]
festgestellten Verstöße wirkten sich inso-fern mittelbar aus. Denn der [X.]gte [X.]
habe den [X.]gten A.
C.
in die Tat verstrickt. Zudem handele es sich auch bei dem [X.]gten A.
C.
um eine unbestrafte Person, gegen die nur ein äußerst vager Anfangsverdacht bestanden habe, der eine Maßnahme wie die Anbahnung ei-nes Kokaingeschäfts im [X.] nicht gerechtfertigt hätte.
b) Den [X.]gten B.
hat das [X.]
trotz der Überzeugung davon, dass dieser sich am 16. Februar 2016 gemeinsam mit dem [X.]gten A.
C.
zur Raststätte S.
O.
begeben und sich dort mit dem An-geklagten [X.]
sowie der [X.] getroffen hat
freigesprochen, da es keine [X.] Tatbeiträge zu einem Betäubungsmittelgeschäft habe feststellen können. Insbesondere das Gespräch, in dem der [X.]gte B.
der [X.] die Anliefe-rung von zweieinhalb Kilogramm Kokain in Aussicht gestellt haben soll, könne
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allein auf die Bekundungen des [X.]s gestützt werden. [X.], die diese Angaben des [X.] stützen könn-ten, hat das [X.] als nicht gegeben erachtet.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich
des [X.]gten A.
C.
e-schränkt.
Zwar hat die Staatsanwaltschaft eingangs ihrer Revisionsbegründung [X.] Beschränkung erklärt und am Ende ihrer Ausführungen die ([X.]) Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen beantragt. Mit diesem n-schließenden Revisionsantrag steht jedoch der übrige Inhalt der [X.] nicht in Einklang. Aus dieser ergibt sich, dass die Revisions-anknüpfende Annahme eines Verfahrenshindernisses für fehlerhaft hält. Aus-führungen zum zweiten Tatkomplex enthält die [X.] nicht. Da sich somit Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung wi-dersprechen, ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] das Angriffsziel des Rechtsmittels durch Auslegung zu ermitteln (vgl. [X.], Urteile vom 12. April 1989
3
StR 453/88, [X.]R StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3, und vom 25. November 2003
1 [X.], [X.], 118).
Nach dem hierbei maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung ist allein stand des Revisionsangriffs. Denn bei dem weiteren Komplex handelt es sich um eine andere prozessuale Tat, bei der es um [X.] im Rahmen von 19
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mehrere Monate später vorgenommenen Durchsuchungen geht. Deren Einbe-ziehung liegt fern, zumal dabei
auch weitere Drogenarten (Marihuana und Hero-in) gefunden wurden. Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 [X.] ver-steht der Senat daher das gesamte [X.] dahin, dass die gsmit-
4 StR 296/12 mwN).
III.
Die den Einstellungsentscheidungen (1.) und dem Freispruch (2.) vom [X.] zugrundegelegten Feststellungen erweisen sich als nicht tragfähig.
1. Der Senat kann nicht feststellen, ob ein die Einstellungsentscheidungen tragendes Verfahrenshindernis besteht.
a) Ein Verfahrenshindernis
wie es das [X.] zugunsten der Ange-klagten [X.]
und A.
C.
angenommen hat
wird nach der Recht-sprechung des [X.] durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, dass über einen [X.] mit dem Ziel einer [X.] verhandelt werden darf. Die Umstände müssen dabei so schwer wiegen, dass von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässig-keit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muss ([X.], Urteile vom 9. Dezember 1987
3 [X.], [X.]St 35, 137, 140; vom 25. Okto-ber
2000
2 [X.], [X.]St 46, 159, 168 f., und vom 6. September 2016
1 [X.], [X.], 193, 195). Selbst schwere Verfahrensfehler, wie etwa der Verstoß gegen § 136a Abs. 1 StPO (also die Herbeiführung einer Aussage des Beschuldigten durch Misshandeln, Quälen, Täuschen oder das Verabreichen von Mitteln), führen
insofern schon nach der ausdrücklichen 22
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Bewertung durch den Gesetzgeber
nicht ohne weiteres zu einem Verfah-renshindernis ([X.], Urteile vom 6. September 2016
1 [X.], aaO, und vom 25. Oktober 2000
2 [X.], aaO, 173).
Auf dieser Grundlage ist ein die Verurteilung der genannten [X.]gten ausschließendes Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger [X.]
wie es vom [X.] bejaht worden ist
nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.]
auch unter Be-rücksichtigung der die Entscheidung des 2. Strafsenats im Urteil vom 10. Ju-ni
2015 (2 [X.]) tragenden Gründe
lediglich in extremen Ausnahmefäl-len, also bei einer besonders hohen Eingriffsintensität gegeben (vgl. [X.], NJW 2015, 1083; [X.],
Urteil vom 7. Dezember 2017
1 [X.], NStZ
2018, 355; Beschluss vom 19. Mai 2015
1 [X.], [X.]St 60, 238, 244 f.). Denn das Rechtsstaatsprinzip schützt nicht nur Belange des Beschul-digten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit die-nenden Strafverfolgung ([X.], Beschluss vom 19. Mai 2015
1 [X.], aaO, 241).
Ausgangspunkt ist dabei, dass nach der Rechtsprechung des [X.] eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 [X.] aufgrund polizeilicher [X.] nur dann vorliegt, wenn eine nicht verdächtigte und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte [X.] in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. Januar 2016
4 [X.], [X.], 232, und vom 19. Mai 2015
1 [X.], [X.]St
60, 238, 244 f.; Urteil vom 7. Dezember 2017
1 [X.], NStZ
2018, 355, 356). Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist ge-geben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheb-25
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-
lichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits beste-hendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorlie-
4 [X.], [X.], 232, und vom 19. Mai 2015
1 [X.], [X.]St 60, 238; Urteile vom 10. Juni 2015
2 [X.], [X.]St 60, 276, 284 f., und vom [X.] 2013
5 [X.], [X.], 277, 279). Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den [X.] bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme [X.] die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen ([X.], Urteile vom 10. Juni 2015
2 [X.], [X.]St 60, 276, 285 und vom 23. Mai 1984
1 [X.], [X.]St 32, 345, 346 f.). [X.] eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation ([X.], Beschlüsse vom 19. Januar 2016
4 [X.], [X.], 232 und vom 19.
Mai 2015
1 [X.], [X.]St
60, 238; Urteile vom 18. November 1999
1 [X.], [X.]St 45, 321, 338, und vom 7. Dezember 2017
1 [X.], [X.], 355, 357).
Auch nach der Rechtsprechung des [X.] liegt eine Art. 6 Abs. 1 [X.] verletzende polizeiliche Provokation [X.] beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhalts-punkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2015
1 [X.], [X.]St
60, 238 mwN). Bei der Frage, ob eine Person tatgeneigt war, hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die erwiesene Ver-trautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für 27
-
14
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bedeutsam (vgl. [X.], [X.], 412, 414). Bei der Differenzierung zwi-schen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ableh-nung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen gekö-dert hat (vgl. [X.], aaO).
b) Ob auf dieser Grundlage eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor-liegt, die aufgrund ihrer Schwere zu einem Verfahrenshindernis führt, hat das Revisionsgericht zwar grundsätzlich selbst aufgrund der vorliegenden oder von ihm noch weiter zu treffenden ergänzenden Feststellungen und des [X.] zu entscheiden. Es ist ihm aber nicht verwehrt, die Sache zur Nachholung fehlender Feststellungen an das Tatgericht zurückzuverweisen. Dazu kann ins-besondere dann Anlass bestehen, wenn die Ermittlung
der maßgebenden [X.] eine Beweisaufnahme wie in der tatgerichtlichen Hauptverhandlung er-forderlich machen würde ([X.], Beschluss vom 18. November 2015
4 [X.], [X.], 42, 43). Entsprechendes kann gelten, wenn die Feststellung eines Verfahrenshindernisses von der Würdigung der vom Tatge-richt erhobenen Beweise abhängt. Denn diese ist zumindest dann
wenn sie wie vorliegend untrennbar mit den Feststellungen zur Schuldfrage verbunden ist
Sache des Tatgerichts und liegt in dessen Verantwortung (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2010
1 [X.], [X.]St 56, 6, 10).
So verhält es sich hier. Denn hinsichtlich der Frage, ob die Taten der An-geklagten [X.]
und A.
C.
rechtsstaatswidrig provoziert worden sind, hat das [X.] wesentliche Umstände, die das Vorgehen der [X.]gten und die Entwicklung des Kontaktes des [X.]gten [X.]
zur [X.] betreffen, 28
29
-
15
-
teilweise bewusst nicht in den Blick genommen und darüber hinaus einen [X.] bei seinen abwägenden Überlegungen nicht aufgelöst.
Dem Urteil lässt sich insofern entnehmen, dass die [X.] sich gegenüber [X.]
am 9. Februar 2016, zu einem zuvor erfolgten Treffen sowie zum Entste-hen des Kontakts insgesamt geäußert hat. Das [X.] hat gemeint, diese durch den [X.] als einen [X.] wiedergegebenen
e infolgedessen in den [X.] nur partiell mitgeteilt. Diese Verfahrensweise war unzutreffend. Denn auch derart eingeführten Umständen kommt ein Beweiswert zu, mag er auch regelmäßig gering sein. Sie hätten daher mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Würdigung sämtlicher Beweisergebnisse eingestellt werden müssen, wä-ren jedoch nur dann geeignet gewesen, die [X.]gten belastende Feststel-lungen zu tragen, sofern sie im Rahmen der Gesamtwürdigung durch andere gewichtige Beweisanzeichen
gegebenenfalls auch nur mittelbar
bestätigt worden wären. Den Weg zu dieser Bewertung sämtlicher Beweisanzeichen
etwa dem zeitlich und organisatorisch offenbar straffen Ablauf bis zur beab-sichtigten Kokainübergabe am 16. Februar 2016
hat sich das [X.]
in-des verstellt.
Es hat aufgrund der danach defizitären Prüfung ausdrücklich nicht festzu-stellen vermocht, wie der Kontakt zwischen der [X.] und dem [X.]gten
[X.]
zustandegekommen ist und sich der Kokainhandel entwickelt hat. Selbst wenn das [X.] dieses Ergebnis auf rechtsfehlerfreie Weise erzielt hätte, wäre ihm
worauf der [X.] zutreffend hingewiesen hat
die [X.] (auch) unlautere Mittel von d30
31
-
16
-
ist weder durch den [X.]
bei dem es sich ohnehin nicht um eine auf einzelne Indizien anzuwendende Beweis-, sondern nach abgeschlossener Be-weiswürdigung gegebenenfalls eingreifende [X.] handelt
noch sonst geboten, zugunsten des [X.]gten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen
wie hier
keine Anhaltspunkte bestehen.
Dies gilt insbesondere für die Erkenntnisse aus den Telefon-
und Pkw-Innenraum-Überwachungsmaßnahmen. Diese zeugen von einer ausnahmslos [X.] und deuten
im Einklang mit den Angaben der [X.]
in keiner Weise auf unlautere Einflussnahmen durch diese hin.
Auch ein Fall, in dem aufgrund der Sperrung eines potentiell entlastenden Beweismittels ausnahmsweise eine hypothetisch entlastende Aussage des ge-sperrten Zeugen in die Beweiswürdigung einzustellen sein könnte (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 2004
3 [X.], [X.]St 49, 112), liegt nicht vor. Die Rechtsprechung des [X.] zur
dem [X.] Verfahrensrecht grund-sätzlich systemfremden
Staatsanwaltschaft für das Nichtvor-liegen einer Tatprovokation (vgl. nur [X.], aaO, Rn. 53) erfordert angesichts der konkreten Umstände des
vorliegenden Falls keine andere Bewertung.
Darüber hinaus erweist sich die Beweiswürdigung in einem Punkt als wi-dersprüchlich. Hinsichtlich der seitens der [X.] vom [X.]gten [X.]
georder-ten größeren [X.] hält das [X.] es einerseits für möglich, dass bezieht es Inhalte am 16. Februar 2016 geführter Telefonate
insbesondere zwischen den [X.]gten [X.]
und A.
C.
auf die Anlieferung von Ke-s-32
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34
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17
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staatswidrig zu [X.] provoziert worden sind, wäre es jedoch bedeutsam gewesen, ob sie in der Lage waren, innerhalb eines kurzen Zeitraums fünf Kilo-gramm Kokain zu beschaffen. Der Widerspruch hätte daher in den [X.] aufgelöst werden müssen.
2.
Auch hinsichtlich des [X.]gten B.
war das Urteil mit den Fest-stellungen aufzuheben. Die ihn betreffende Beweiswürdigung hält ebenfalls [X.] Nachprüfung nicht stand; sie erweist sich als lückenhaft. Denn insbesondere dann, wenn das Tatgericht auf Freispruch erkennt, obwohl gegen einen [X.]gten
wie hier
ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss es in seine Beweiswürdigung und deren Darlegung alle gegen den Ange-klagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und einer Ge-samtwürdigung zuführen (vgl. [X.], Urteile vom 22. August 2002
5 [X.], [X.], 430 mwN; vom 6. September 2006
5 [X.], [X.], 18, 19, und vom 8. September 2011
1 StR 38/11, [X.], 465, 466). Hieran fehlt es.
a) Zwar hat das [X.] im Ansatzpunkt zutreffend erörtert, dass bei der Würdigung der Aussage eines [X.]
hier der [X.]
eine besonders vorsichtige und kritische Vorgehensweise geboten ist. Bei der Gesamtwürdigung hat es aber nicht beachtet, dass die durch den [X.] mitgeteilten Angaben der [X.] durch den gesamten auf der Grundlage der Schilderungen der Observationskräfte und des [X.] festge-stellten äußeren Ablauf der Geschehnisse auf dem Parkplatz der Raststätte S.
O.
gestützt werden und sich zudem mit dem mitgeteilten, den Ange-klagten B.
belastenden Inhalt des Gesprächs zwischen diesem und der [X.] in Einklang bringen lassen. Dieser Aspekt wäre ebenso bedeutsam gewe-sen wie der
Umstand, dass der [X.]gte B.
sich
nach der Überzeu-gung des [X.]s
an der Raststätte ausschließlich mit und auf Veranlas-35
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-
18
-
sung von Personen traf ([X.]), die planten, dort kurzfristig einen umfang-reichen [X.] durchzuführen, und sich andere, strafrechtlich irrelevante Gründe für seine Anwesenheit nach dem Ergebnis der Beweisauf-nahme weder
ergeben haben noch aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten sonst ersichtlich sind.
b) Zudem enthält das Urteil keine Angaben zu den persönlichen Verhält-nissen des [X.]gten B.
, insbesondere zu eventuellen (einschlägigen) Vorstrafen. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind solche zwar in erster Linie bei [X.] Erkenntnissen notwendig, um das Revisions-gericht in die Lage zu versetzen, die [X.] zu können. Bei freisprechenden Urteilen ist das Tatgericht aus sachlich-rechtlichen Gründen aber zumindest dann zu Feststellungen zur Person des [X.]gten verpflichtet, wenn diese
z.
B. bei einschlägigen Vorverurteilun-gen
für die Bewertung des [X.] eine Rolle spielen können und des-halb zur revisionsgerichtlichen Überprüfung des Freispruchs auf Rechtsfehler hin notwendig sind (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 21. November 2013
4 [X.], [X.], 172, und vom 23. Juli 2008
2 [X.], [X.]St
52, 314, 315). Vorliegend liegt
es nicht fern, dass die Lebensumstände des [X.]gten zur Tatzeit sowie eventuelle (einschlägige) Vorstrafen [X.] Bedeutung bei der umfassenden Würdigung des gegen ihn erhobenen [X.] haben können.
IV.
Im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Urteils bedarf die Sache somit neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich
nach den hierfür vom [X.] (vgl. nur [X.], aaO, mwN), vom Bundesverfas-37
38
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19
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sungsgericht (vgl. [X.], NJW 1987, 1874; 1995, 651, 652; 2015, 1083) und vom [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 23. Mai 1984
1 [X.], [X.]St 32, 345, 346 f.; vom 18. November 1999
1 [X.], [X.]St 45, 321, 338; vom 30. Mai 2001
1 StR 42/01, [X.]St 47, 44, 47; vom [X.] 2013
5 [X.], [X.], 277, 279; vom 10. Juni 2015
2 [X.], [X.]St 60, 276, 284 f., und vom 7. Dezember 2017
1 [X.], [X.], 355 m. Anm. [X.], [X.], 358; Beschlüsse vom 19. Mai 2015
1 [X.], [X.]St 60, 238, 244 f.; vom 19. Januar 2016
4 [X.], [X.], 232, 233; vom 28. Februar 2018
4 [X.], und vom 13. März 2018
4 [X.]) entwickelten Maßstäben
selbst auf der Basis der vom [X.] getroffenen Feststellungen ein aus einer rechts-staatswidrigen Tatprovokation erwachsendes, ohnehin nur in extremen Aus-nahmefällen in Betracht kommendes Verfahrenshindernis nicht ergeben würde.
Dies gilt zunächst für den [X.]gten [X.]
. Denn konkrete [X.] zu einer unvertretbar übergewichtigen Einwirkung der [X.] auf diesen An-ö-i-chen Situation lassen sich dem Urteil nicht entnehmen. Letztlich war der Ange-klagte
ungeachtet seiner bisherigen Unbestraftheit
ohne Weiteres dazu be-reit, an einem erheblichen Kokaingeschäft mitzuwirken, verfügte über entspre-chende Kontakte, pflegte einen konspirativen Kommunikationsstil
und verhan-delte über die Verkaufsmenge, deren Preis und den Ort der Übergabe.
Eine unvertretbar übergewichtige staatlich veranlasste Einwirkung auf den
nach den Angaben der [X.] tatverdächtigen
[X.]gten A.
C.
ist ebenfalls nicht ersichtlich. Dieser war gleichermaßen tatgeneigt, stand in [X.] zum [X.]gten [X.]
sowie dem rechtskräftig verurteilten K.
C.
und wirkte an der geplanten Geschäftsabwicklung mit. Zudem hatte die [X.] in 39
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der Anbahnungsphase des Geschäfts ausschließlich Kontakt zum [X.]gten [X.]
und traf am Tag der geplanten Übergabe erstmals auf den [X.]gten A.
C.
. Eine unzulässige (auch nur mittelbare) Einwirkung der [X.] auf diesen [X.]gten folgt hieraus nicht.
Mutzbauer
Sander
Berger
[X.]
Köhler
Meta
04.07.2018
Bundesgerichtshof 5. Strafsenat
Sachgebiet: StR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2018, Az. 5 StR 650/17 (REWIS RS 2018, 6621)
Papierfundstellen: REWIS RS 2018, 6621
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