Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.10.2009, Az. Xa ZR 131/04

Xa- Zivilsenat | REWIS RS 2009, 1289

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 131/04 Verkündet am: 7. Oktober 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in der [X.]- 2 - Der [X.] des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 7. Oktober 2009 dur[X.]h [X.] und [X.], die Ri[X.]hterin Mühlens und [X.] [X.] und Dr. [X.] für Re[X.]ht erkannt: Die Berufung gegen das am 30. März 2004 verkündete [X.]eil des 1. Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der Beklagten zurü[X.]kgewiesen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. März 1988 unter [X.] der Priorität einer Voranmeldung in [X.] angemeldeten, inzwis[X.]hen infol-ge Ablaufs der [X.] erlos[X.]henen [X.] Patents 334 266 (Streitpatents), das im Einspru[X.]hsverfahren bes[X.]hränkt aufre[X.]hterhalten [X.] ist. Patentanspru[X.]h 1 lautet in der [X.]: 1 "An automati[X.] apparatus for [X.]losing [X.]ontainers ([X.]) with a sealing lamina (50), the [X.]ontainers ([X.]) being fed to the apparatus by a feeding [X.]onveyor (7), the apparatus [X.]omprising a framework (2) supporting a sealing unit (4, 6) in[X.]luding a heat-welding head (6) arranged above a resting table (4), a se[X.]ond [X.]onveyor belt (5) leading away from an [X.] (4, 6), a pusher (8) defining a grip portion (9) whi[X.]h is engageable with a plurality of [X.]ontainers ([X.]) to be transferred towards and away from - 3 - said sealing unit (4, 6), first a[X.]tuation means (18-20, 22, 26) a[X.]t-ing on [X.] (8) to engage it with said plurality of [X.]ontainers ([X.]) and disengage it therefrom and se[X.]ond a[X.]tuation means (28-33) to move [X.] (8) longitudinally along its axis of ro-tation, arranged between said feeding [X.]onveyor (7) and said seal-ing unit (4, 6), a first [X.]onveyor belt (3) leading from said feeding [X.]onveyor belt (7) towards an [X.] (4, 6), [X.]hara[X.]terized in that - said sealing unit (4, 6) has a longitudinal size for sealing at least one [X.]ontainer at a time, - said first [X.]onveyor belt (3) is of the intermittent type and is ope-ratively [X.]onne[X.]ted to said sealing unit (4, 6) to allow a number of [X.]ontainers to wait ahead of the sealing unit (4, 6) for the time required to transfer them onto [X.] (4) thereof, - [X.] (8) moves from a first position in whi[X.]h [X.] (9) is arranged to flank a leading portion of said first [X.]onveyor belt (3) and [X.] (4) to a se[X.]ond position in whi[X.]h [X.] (9) is arranged to flank a trailing por-tion of said se[X.]ond [X.]onveyor belt (5) and [X.] (4), - [X.] (9) overlapping the [X.]onveyor belts (3) and (5) at the leading/trailing portion respe[X.]tively for a length [X.]orre-sponding to the length of at least one [X.]ontainer to be pro[X.]essed, - said se[X.]ond [X.]onveyor belt (5) being operatively [X.]onne[X.]ted to said sealing unit (4, 6)." Wegen der deuts[X.]hen Übersetzung dieses Patentanspru[X.]hs wird auf die Patents[X.]hrift verwiesen. 2 Gegen das Streitpatent erhob im Jahr 1998 die J.

GmbH in [X.], die Verpa[X.]kungsmas[X.]hinen unter der Be- zei[X.]hnung "[X.]" vertrieb, die Bestandteil der Firma der jetzigen Klägerin ist, Ni[X.]htigkeitsklage; das unter dem Aktenzei[X.]hen 1 Ni 22/98 ([X.]) geführte Ni[X.]htigkeitsverfahren endete am 16. September 1999 vor dem Bundespatent-geri[X.]ht mit einem Verglei[X.]h, in dem si[X.]h die damalige Klägerin, die J.

GmbH, der die Erlaubnis erteilt wurde, die mit der Ver- 3 - 4 - letzungsklage angegriffene Ausführungsform bis zum 30. September 2000 wei-terhin herzustellen und zu vertreiben und der weiterhin das Re[X.]ht verblieb, eine modifizierte Ausführungsform einer Vorri[X.]htung zum Vers[X.]hließen von Behäl-tern herzustellen, verpfli[X.]htete, ihre Ni[X.]htigkeitsklage zurü[X.]kzunehmen und keine neue Ni[X.]htigkeitsklage zu erheben. Die von der Beklagten aus dem Streitpatent geri[X.]htli[X.]h in Anspru[X.]h [X.] Klägerin hat geltend gema[X.]ht, der Gegenstand des Streitpatents sei ni[X.]ht patentfähig. 4 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unzulässig, da sie die Ni[X.]htangriffsabrede aus dem Verglei[X.]h mit der J.

GmbH au[X.]h der Klägerin entgegenhalten könne. 5 6 Das Patentgeri[X.]ht hat das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deuts[X.]hland für ni[X.]htig erklärt. 7 Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage als unzulässig, jedenfalls aber als sa[X.]hli[X.]h unbegrün-det erstrebt. 8 Der Bundesgeri[X.]htshof hat dur[X.]h Vermittlung des Patentgeri[X.]hts Beweis erhoben. Der Senat hat ferner den Ges[X.]häftsführer der Klägerin als [X.] ver-nommen. Ents[X.]heidungsgründe: Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. 9 - 5 - [X.] Die Klage ist zulässig. 10 1. Die Beklagte kann der Klägerin die Ni[X.]htangriffsverpfli[X.]htung aus dem Verglei[X.]h mit der J.

GmbH ni[X.]ht entge- genhalten. 11 a) Die Beklagte beruft si[X.]h in erster Linie auf § 25 Abs. 1 HGB und meint, die Klägerin sei an die Ni[X.]htangriffsabrede gebunden, weil sie das Han-delsges[X.]häft der J.

GmbH unter der bisherigen Firma fortführe. Damit kann sie keinen Erfolg haben. 12 13 Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin das Handelsges[X.]häft der J.

GmbH oder einen Teil desselben tatsä[X.]hli[X.]h fort- führt, obwohl die J.

GmbH weiterhin ges[X.]häft- li[X.]h tätig ist. Denn sie tut dies jedenfalls ni[X.]ht "unter der bisherigen Firma". Zwi-s[X.]hen der Firma der J.

GmbH und der Firma der Klägerin besteht - abgesehen von der Re[X.]htsformangabe - keine Gemein-samkeit. Daran ändert es au[X.]h ni[X.]hts, dass die [X.]

GmbH ihrer Firma das Kennzei[X.]hen "[X.]" und damit den [X.] zei[X.]hnenden Bestandteil der Firma der Klägerin vorangestellt haben mag. Beim We[X.]hsel des Unternehmensinhabers ist die Firmenfortführung deshalb eine Voraussetzung für die in § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgesehene Haftung, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens na[X.]h außen in Ers[X.]hei-nung tritt, die der tragende Grund für die Erstre[X.]kung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindli[X.]hkeiten des Vorgängers auf seinen Na[X.]hfolger ist ([X.], [X.]. v. 4.11.1991 - II ZR 85/91, [X.], 911; v. 28.11.2005 - II ZR 355/03, [X.], 1002 [X.]. 7; v. 24.9.2008 - [X.], NJW-RR 2009, 820 [X.]. 19). Dabei kommt es ni[X.]ht auf eine wort- und bu[X.]hstabengetreue Übereinstimmung zwis[X.]hen alter und neuer [X.] - 6 - ma, sondern nur darauf an, ob aus der Si[X.]ht des Verkehrs trotz vorgenomme-ner Änderungen no[X.]h eine Fortführung der Firma vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird ([X.], [X.]. v. 15.3.2004 - II ZR 324/01, NJW-RR 2004, 1172; [X.] [X.], 1002 [X.]. 12; [X.], [X.]. v. 24.9.2008 - [X.], aaO [X.]. 19). [X.] Bestandteil der Firma der J.

GmbH war der Ei- genname [X.]

. Selbst wenn man "S.

" wie einen Firmenbe- standteil behandeln würde, weil für die Anwendbarkeit des § 25 Abs. 1 HGB maßgebli[X.]h ist, wel[X.]he Bezei[X.]hnung das Unternehmen für sein Auftreten am Markt gewählt hat ([X.], [X.]. v. 1.12.1986 - II ZR 303/85, NJW 1987, 1633; Mün[X.]hKomm.HGB/Lieb, 2. Aufl., § 25 HGB [X.]. 62 m.w.[X.]), fehlte der dann jedenfalls mitprägende Eigenname [X.] in der Firma der Klägerin. Diesem Ergebnis steht ni[X.]ht entgegen, dass die [X.] GmbH fallweise, wie die Beklagte unter Hinweis auf einen Liefer- s[X.]hein ([X.]. 288 der [X.] des [X.]) geltend ma[X.]ht, auf ihren Briefbögen au[X.]h die hervorgehobene Angabe "[X.]" verwendet haben mag. Denn die J.

GmbH ist zuvor, wie dur[X.]h vers[X.]hiedene S[X.]hriftstü[X.]ke belegt ist, werbend ohne diesen Zusatz auf-getreten und hat dadur[X.]h die Si[X.]ht des Verkehrs von ihrer Firma geprägt. Die nur für einen Einzelfall gegenüber einer ausländis[X.]hen Gesells[X.]haft im [X.] belegte Verwendung der Bezei[X.]hnung "[X.]" in [X.] mit der Firma J.

GmbH ist demgegenüber ni[X.]ht ausrei[X.]hend, den Senat davon zu überzeugen, dass diese Bezei[X.]hnung im Sinn eines zudem herausgehobenen Firmenbestandteils verwendet worden ist, der als (allein) prägender Teil des im Verkehr verwendeten Unternehmens-kennzei[X.]hens angesehen werden könnte. Die Verwendung der Angabe in der 15 - 7 - Firma der Klägerin kann deshalb eine Firmenfortführung im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ni[X.]ht begründen. b) Die Klägerin ist au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen an die von der J.

GmbH eingegangene Ni[X.]htangriffsverpfli[X.]htung gebunden. 16 aa) Die Ni[X.]htigkeitsklage kann als [X.] grundsätzli[X.]h von [X.] erhoben werden. Es ist deshalb, von Sonderfällen abgesehen, ni[X.]ht erforderli[X.]h, dass der Kläger ein eigenes wirts[X.]haftli[X.]hes oder ideelles Interes-se an der Ni[X.]htigerklärung des Patents darlegt oder dass ein sol[X.]hes eigenes Interesse des [X.] überhaupt gegeben ist. Dies beruht auf der Überlegung, dass die Ni[X.]htigerklärung eines Patents, das die gesetzli[X.]hen S[X.]hutzvoraus-setzungen ni[X.]ht erfüllt und si[X.]h daher als sa[X.]hli[X.]h ungere[X.]htfertigte Behinde-rung des [X.] darstellt, im öffentli[X.]hen Interesse liegt und damit die Ni[X.]htigkeitsklage statthaft ma[X.]ht (vgl. [X.], [X.]. v. 10.1.1963 - [X.], [X.] 1963, 253 - [X.]). Es entspri[X.]ht allerdings ebenso der ständi-gen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.], dass eine Ni[X.]htigkeitsklage ni[X.]ht nur in den Fällen einer (wirksam) vereinbarten Ni[X.]htangriffsabrede unzulässig sein kann, sondern au[X.]h dann, wenn der Kläger dur[X.]h den Antrag auf Ni[X.]htig-erklärung eines Patents gegen [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verstößt ([X.], [X.]. v. 15.10.1957 - I ZR 99/54, [X.] 1958, 177, 178 - Aluminiumfla[X.]hfolien I; [X.] - [X.], [X.] 1987, 900, 901 - Entwässerungsanlage; v. 15.5.1990 - [X.], [X.] 1990, 667 - [X.]; v. 30.4.2009 - [X.], ni[X.]ht im Dru[X.]k veröffentli[X.]ht; Busse/[X.], [X.], 6. Aufl., § 81 [X.]. 68). Die Zulässigkeit einer Ni[X.]htigkeitsklage findet dort ihre Grenze, wo si[X.]h aus der Person des [X.] oder aus den Beziehungen der [X.]en zueinander besondere Umstände ergeben, wel[X.]he die Dur[X.]hführung des Ni[X.]htigkeitsverfahrens gerade zwis[X.]hen diesen [X.]en und unter den 17 - 8 - besonderen Umständen dieses Falles als anstößig oder jedenfalls als dem au[X.]h im Prozessre[X.]ht zu bea[X.]htenden Grundsatz von [X.] und Glauben wi-derspre[X.]hend ers[X.]heinen lassen ([X.], [X.]. [X.] - [X.], aaO; v. 30.11.1967 - la ZR 93/65, [X.] 1971, 243, 244 - Gewindes[X.]hneidvorri[X.]htun-gen; v. 10.1.1963 - [X.], [X.] 1963, 253 - [X.]). Sol[X.]he Umstände hat die Re[X.]htspre[X.]hung unter anderem dann angenommen, wenn über die Patentfähigkeit bereits re[X.]htskräftig ents[X.]hieden ist, der unterlegene Ni[X.]htigkeitskläger diese glei[X.]hwohl weiter bekämpfen will und deshalb ein [X.] als Strohmann des früheren [X.] und allein in dessen Interesse erneut Ni[X.]htigkeitsklage erhebt ([X.], [X.]. v. 13.1.1998 - [X.], [X.] 1998, 904 - Bürstenstromabnehmer; [X.], [X.]. v. 10.1.1963 - [X.], aaO). Dagegen ist die Ni[X.]htigkeitsklage desjenigen "Strohmanns" zulässig, der zuglei[X.]h ein ins Gewi[X.]ht fallendes eigenes gewerbli[X.]hes Interesse an der Ver-ni[X.]htung des Streitpatents hat ([X.] [X.] 1987, 900, 903 - Entwässerungs-anlage; [X.], [X.]. v. 30.4.2009 - [X.] [X.]. 10). [X.]) Dana[X.]h ist die Klägerin ni[X.]ht als "Strohmann" der J.

GmbH an die von [X.] gebunden, denn sie hat, da sie von der Beklagten wegen Verletzung des Streitpatents verklagt ist, ein eigenes Interesse an der Ni[X.]htigerklärung des Streitpatents. 18 Zu der Behauptung der Beklagten, [X.]

sei als Alleinge- sells[X.]hafter der Klägerin nur [X.]händer des Alleingesells[X.]hafters der J.

GmbH, hat der Senat dur[X.]h Einvernahme von [X.]

als [X.] Beweis erhoben; auf Grund der Aussage kann der Vor- trag ni[X.]ht als erwiesen angesehen werden. [X.]

hat bekundet, dass es eine [X.]handvereinbarung niemals gegeben habe, dass er die Marke "[X.]" unentgeltli[X.]h, aber ohne Abspra[X.]he mit der Markeninhaberin ge- 19 - 9 - nutzt habe und dass dieser Nutzung ni[X.]ht widerspro[X.]hen worden sei, dass er die Stammeinlage für die Klägerin aus eigenen Mitteln erbra[X.]ht habe und dass er au[X.]h Darlehen auf Grund eigener Si[X.]herheiten aufgenommen habe. Damit hat die Beklagte den materiell ihr obliegenden Na[X.]hweis, dass [X.]

als [X.]händer dur[X.]h die Ni[X.]htangriffsabrede in dem Verglei[X.]h gebunden sei, ni[X.]ht geführt. Für eine Vereidigung der [X.] hat der Senat bei dieser Sa[X.]hlage keine Veranlassung gesehen (§ 452 Abs. 1 Satz 1 ZPO in entspre-[X.]hender Anwendung). [X.][X.]) Au[X.]h sonst besteht kein hinrei[X.]hender Anlass für die Annahme, die Klägerin handele treuwidrig, wenn sie die von der J.

GmbH eingegangene Ni[X.]htangriffsverpfli[X.]htung ni[X.]ht bea[X.]hte. 20 (1) Aus dem unstreitigen Sa[X.]hvortrag und dem Ergebnis der Beweis-aufnahme ergibt si[X.]h, dass in mehrfa[X.]her Hinsi[X.]ht Verbindungen zwis[X.]hen der Klägerin und der J.

GmbH bestehen. Der Ge- s[X.]häftsführer und Alleingesells[X.]hafter der Klägerin, [X.]

, war bis März 2001 Prokurist der [X.]

GmbH, deren Ge- s[X.]häftsführer und Alleingesells[X.]hafter sein Bruder [X.]

war, der zuglei[X.]h Ges[X.]häftsführer und Alleingesells[X.]hafter der [X.]

B.V. war. Die Klägerin hat keine Mas[X.]hinen oder Geräts[X.]haften von der J.

GmbH übernommen, jedo[X.]h in von [X.] gemieteten Räumen unter derselben Marke ("[X.]") Montage und Vertrieb der bis dahin angebotenen Verpa[X.]kungsmas[X.]hinen fortgesetzt. Der [X.] der Klägerin, [X.]D. , war bis Mitte 2001 bei der J.

GmbH bes[X.]häftigt und we[X.]hselte Mitte Juni 2001 auf ein von [X.]

ausgespro[X.]henes Angebot zur Klägerin, wo er sei- ne - vornehmli[X.]h im Außendienst bestehende - Tätigkeit unter Nutzung der be-stehenden Kundenkontakte fortsetzte. Außer ihm we[X.]hselten weitere [X.] - 10 - ter wie der Mas[X.]hinenbaumeister H.

[X.]und der kaufmänni- s[X.]he Angestellte [X.]zur Klägerin, weil ihnen erklärt worden war, dass die [X.]

GmbH den Vertrieb der Verpa- [X.]kungsautomaten einstellen und die Klägerin ihn fortsetzen wolle. 22 (2) All dies spri[X.]ht zwar für die Annahme, dass mit der Gründung der Klägerin den Problemen Re[X.]hnung getragen wurde, die si[X.]h bei der J.

GmbH ergeben hatten, na[X.]hdem diese auf Grund des von ihr ges[X.]hlossenen Verglei[X.]hs den Vertrieb der bis dahin gelieferten Verpa-[X.]kungsmas[X.]hinen ni[X.]ht mehr fortsetzen durfte. Der Zeuge [X.]hat die Gründe für die Aufgabe des Vertriebs dahin ums[X.]hrieben, dass diese "einer-seits re[X.]htli[X.]her Natur" gewesen und es "au[X.]h ni[X.]ht so gut" gegangen sei. Es kommt jedo[X.]h ni[X.]ht darauf an, ob die J.

GmbH mit der Aufgabe des ihr dur[X.]h die gegenüber der Beklagten eingegangene Verpfli[X.]htungen unmögli[X.]h oder jedenfalls unattraktiv gewordenen Vertriebs zugunsten der Klägerin gegen Verpfli[X.]htungen aus dem Verglei[X.]h mit der [X.] verstoßen hat, sondern ob die Klägerin treuwidrig handelt, wenn sie den [X.] führt, den die [X.]

GmbH ni[X.]ht führen dürfte. Weder aus den familiären Beziehungen des Al- leingesells[X.]hafters und Ges[X.]häftsführers der Klägerin zu dem Ges[X.]häftsführer der dur[X.]h den Verglei[X.]h gebundenen J.

GmbH no[X.]h, daraus, dass der Ges[X.]häftsführer der Klägerin einzelvertretungsbere[X.]h-tigter Prokurist der J.

GmbH gewesen war, lässt si[X.]h eine [X.] der Klägerin an den Verglei[X.]h begründen, an dem die Klägerin ni[X.]ht be-teiligt war, von dem sie na[X.]h der unwiderlegten Bekundung ihres Ges[X.]häftsfüh-rers au[X.]h keine Kenntnis hatte und aus dem folgli[X.]h eine Verpfli[X.]htung des [X.] oder ihres Ges[X.]häftsführers ni[X.]ht abgeleitet werden kann. - 11 - [X.]) Es kann daher offenbleiben, ob die Ni[X.]htangriffsabrede wirksam vereinbart worden oder als Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 [X.] unwirksam ist. 23 2. Au[X.]h na[X.]h dem Erlös[X.]hen des Streitpatents ist die Klage weiterhin zulässig. Im Hinbli[X.]k auf ihre Inanspru[X.]hnahme aus dem Streitpatent hat die Klägerin aus diesem Grund weiterhin ein Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis für den Antrag auf Ni[X.]htigerklärung des Streitpatents (vgl. [X.], [X.]. v. 24.4.2007 - [X.], [X.] 2008, 90 - Verpa[X.]kungsmas[X.]hine; [X.]. v. 16.10.2007 - [X.], [X.] 2008, 60 - Sammelhefter II; [X.]. v. 30.4.2009 - [X.], [X.] 2009, 746 - Betrieb einer Si[X.]herheitseinri[X.]htung, st. Rspr.). 24 I[X.] Es hält au[X.]h der Na[X.]hprüfung stand, dass das Patentgeri[X.]ht den Gegenstand des Streitpatents für ni[X.]ht patentfähig era[X.]htet hat. 25 26 1. Das Streitpatent betrifft eine Vorri[X.]htung zum Vers[X.]hließen von Be-hältern mittels Versiegelungsfolie (sealing lamina). 27 Die Patents[X.]hrift bemängelt, dass bekannte Vorri[X.]htungen trotz Ver-wendung von Förderbändern keine hohen Verarbeitungsges[X.]hwindigkeiten erlaubten, da sie diskontinuierli[X.]h arbeiteten und die Zuführung zur Versiege-lungseinri[X.]htung ni[X.]ht automatisiert erfolge. Als Aufgabe der Erfindung wird es bezei[X.]hnet, eine Vorri[X.]htung zu s[X.]haffen, die die zu vers[X.]hließenden Behälter automatisiert kontinuierli[X.]h und mit hoher Ges[X.]hwindigkeit verarbeiten kann. 28 29 2. Hierzu soll dur[X.]h Patentanspru[X.]h 1 des Streitpatents eine automati-s[X.]he Vorri[X.]htung zum Vers[X.]hließen von Behältern mittels Siegelfolie zur Verfü-gung gestellt werden, die si[X.]h weitgehend in Anlehnung an die Merkmalsglie-derung des Patentgeri[X.]hts wie folgt gliedern lässt: - 12 - Die Vorri[X.]htung umfasst (1) einen Zufuhrförderer, dur[X.]h den der Vorri[X.]htung die Behälter zugeführt werden, (2) ein Gestell, (3) eine von dem Gestell getragene Versiegelungseinri[X.]htung (sealing unit), mit einem Auflagetis[X.]h und einem darüber angeordneten Thermos[X.]hweißkopf, (4) ein erstes, zwis[X.]hen dem Zufuhrförderer und der Versiege-lungseinri[X.]htung angeordnetes Förderband, das vom [X.] zur Einlaufseite der Versiegelungseinri[X.]htung führt, (5) einen eine Greifeinri[X.]htung (grip portion) bildenden S[X.]hieber zum Erfassen mehrerer der Versiegelungseinri[X.]htung zuzu-führender und von ihr abzuführender Behälter, (6) einen ersten Antrieb zur Betätigung des S[X.]hiebers, so dass dieser die mehreren Behälter erfassen bzw. sie wieder [X.] kann, (7) einen zweiten Antrieb zur Längsvers[X.]hiebung des S[X.]hiebers entlang seiner Rotationsa[X.]hse, (8) ein zweites, von einer Auslaufseite der Ver-siegelungseinri[X.]htung wegführendes Förderband; (9) das erste Förderband arbeitet dabei als Taktförderer (is of the intermittent type); (10) das erste Förderband ist arbeitsmäßig ("operatively") mit der Versiegelungseinri[X.]htung verbunden, um eine Anzahl von Behältern vor der Versiegelungseinri[X.]htung für eine Zeit-spanne warten zu lassen, die zu ihrem Vors[X.]hub auf den Auflagetis[X.]h benötigt wird; (11) die Versiegelungseinri[X.]htung ist von längli[X.]her Form, um glei[X.]hzeitig zumindest einen Behälter zu vers[X.]hließen; (12) der S[X.]hieber bewegt si[X.]h aus einer ersten Position, in der die Greifeinri[X.]htung einen Leitabs[X.]hnitt des ersten Förder-bands sowie des Auflagetis[X.]hs flankiert, in eine zweite Posi-tion, in der die Greifeinri[X.]htung einen Ablaufabs[X.]hnitt des Auflagetis[X.]hs sowie des zweiten Förderbands flankiert; (13) die Greifeinri[X.]htung übergreift die Förderbänder am Leit- bzw. Ablaufabs[X.]hnitt mit einer Länge, die der Länge von zumindest einem zu bearbeitenden Behälter entspri[X.]ht; (14) das zweite Förderband ist arbeitsmäßig mit der Versiege-lungseinri[X.]htung verbunden. - 13 - 3. Das Patentgeri[X.]ht hat den so definierten Gegenstand des [X.] für den Fa[X.]hmann, als den es einen Diplom-Ingenieur (FH) der Fa[X.]hri[X.]h-tung Mas[X.]hinenbau mit Erfahrungen in der Konstruktion von Versiegelungsvor-ri[X.]htungen angesehen hat, nahegelegt era[X.]htet und zur Begründung ausge-führt: 30 Den nä[X.]hstkommenden Stand der Te[X.]hnik bilde die dur[X.]h offenkundige Vorbenutzung bekanntgewordene Mas[X.]hine [X.] 831-2, die vor dem Prioritäts- tag von der [X.] [X.] R. [X.] GmbH & Co. KG hergestellt und geliefert worden sei. Na[X.]h den glaubhaften Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen hätten Bau- und Arbeitsweise der Mas[X.]hine den als Anlage [X.] überrei[X.]hten Photographien entspro[X.]hen. Die vorbekannte Vorri[X.]htung weise hierna[X.]h einen Zufuhrförderer (Merkmal 1) in Gestalt einer Ruts[X.]he am Ausgang einer Entsta-pelungsvorri[X.]htung auf, mit der vereinzelte Behälter einem (ersten) Förderband (Merkmal 4) und über dieses einer von einem Gestell (Merkmal 2) getragenen Versiegelungseinri[X.]htung von längli[X.]her Form (Merkmal 11) mit einem ober-halb eines Auflagetis[X.]hes angeordneten Thermo-S[X.]hweißkopf (Merkmal 3) zugeführt worden seien. Zur Zuführung zum S[X.]hweißkopf würden jeweils zwei Behälter von einer auf- und zufahrenden und längsvers[X.]hiebli[X.]hen Zange [X.], die den S[X.]hieber einer Greifeinri[X.]htung im Sinn des Merkmals 5 bilde und entspre[X.]hend den Merkmalen 6 und 7 angetrieben werde. Die Abförderung der versiegelten Behälter erfolge statt über ein zweites Förderband (Merkmal 8) über eine Rollenbahn. Das (erste) Förderband sei von intermittierender Bauart (Merkmal 9). Na[X.]h übereinstimmender Aussage der Zeugen werde nämli[X.]h das (erste) Förderband dur[X.]h die Steuerelektronik gesteuert immer dann ge-stoppt, wenn der [X.] verzögert ablaufe; demgemäß sei au[X.]h [X.] 10 verwirkli[X.]ht. Die Zangen übergriffen in einer ersten Position einen Leit-abs[X.]hnitt des (ersten) Förderbands sowie des Auflagetis[X.]hs und in einer [X.] - 14 - ten Position einen Ablaufabs[X.]hnitt des Auflagetis[X.]hs und des "zweiten Band-förderers" (gemeint wohl: [X.]) jeweils über zwei Behälterlängen (Merkmale 12 und 13). Da die Bewegung der Zangen mit der Bewegung der Vers[X.]hließeinri[X.]htung syn[X.]hronisiert sei, sei au[X.]h die Rollenbahn arbeitsmäßig mit der Versiegelungseinri[X.]htung verbunden (Merkmal 14). Der vorbekannten Vorri[X.]htung fehle somit allein ein zweites Förderband. Die Kenntnis vers[X.]hiedener Standardfördereinri[X.]htungen wie Förderbänder, Rollenbahnen oder Ruts[X.]hen, gehöre jedo[X.]h zum Grundwissen des Fa[X.]h-manns; die Auswahl für den Einsatz in einer erfindungsgemäßen Vorri[X.]htung stelle für ihn eine Routinemaßnahme dar. 32 4. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Berufung stand und ist au[X.]h im Übrigen im Ergebnis und im Wesentli[X.]hen au[X.]h in der Begründung ni[X.]ht zu beanstanden. 33 a) Ohne Erfolg wendet si[X.]h die Beklagte gegen die Annahme des Pa-tentgeri[X.]hts, dass die bekannte Vorri[X.]htung mit der Ruts[X.]he über einen Zufuhr-förderer im Sinne des Merkmals 1 verfüge. Die Art des Zufuhrförderers über-lässt das Streitpatent dem Fa[X.]hmann. Der Zufuhrförderer muss ledigli[X.]h die Behälter dem ersten Förderband zuführen; eben diese Funktion erfüllt bei der [X.] 831-2 die Ruts[X.]he. Entgegen der in der mündli[X.]hen Verhandlung vertrete-nen Auffassung der Beklagten ist au[X.]h unerhebli[X.]h, wo die Befüllung der zu versiegelnden Behälter erfolgt; der Patentanspru[X.]h verhält si[X.]h hierzu ni[X.]ht. 34 b) Das von einer Kette angetriebene Förderband führt au[X.]h entspre-[X.]hend Merkmal 4 zur Einlaufseite der Versiegelungseinri[X.]htung. Dem steht ni[X.]ht die von der Beklagten als Zwis[X.]henauflagetis[X.]h bezei[X.]hnete [X.], die si[X.]h zwis[X.]hen Förderband und Auflagetis[X.]h befindet. Entgegen der Auffassung der Beklagten verlangt Merkmal 4 kein unmittelbares Angrenzen 35 - 15 - des Förderbands an die Versiegelungseinri[X.]htung, sondern nur, dass die Be-hälter mittels des Förderbands zur Versiegelungseinri[X.]htung gelangen ("[X.] – towards an [X.]"). [X.]) Ebenfalls zu Unre[X.]ht bezweifelt die Berufung, dass das Förderband der vorbekannten Vorri[X.]htung als Taktförderer, d.h. intermittierend im Sinne des Streitpatents, arbeitet. Merkmal 9 verlangt in Verbindung mit Merkmal 10 ledigli[X.]h, dass die Förderung der Behälter dur[X.]h das erste Förderband jeweils solange angehalten wird, bis der nä[X.]hste Behälter oder das nä[X.]hste [X.] auf den Auflagetis[X.]h befördert und von der Greifeinri[X.]htung erfasst wer-den kann (was ungenau dahin ausgedrü[X.]kt wird, dass eine Anzahl von Behäl-tern vor der Vers[X.]hließeinri[X.]htung (4, 6) für eine Zeitspanne warten soll, die zu ihrem Vors[X.]hub auf den Auflagetis[X.]h (4) benötigt wird ("required to transfer them onto [X.]")). Dies ges[X.]hieht au[X.]h bei der [X.] 831-2. Der Vortrag der Beklagten, dass dies nur über die Auslösung der [X.] errei[X.]ht werde, wird dur[X.]h die Bekundungen der in erster Instanz hierzu ver-nommenen Zeugen ni[X.]ht gestützt. Insbesondere hat der Zeuge [X.] be- kundet, dass das Band stoppe, bis die nä[X.]hsten S[X.]halen zugeliefert werden könnten, wenn die Siegelzeit zu lang sei. Bei einer s[X.]hwer siegelbaren Folie habe man zwangsläufig den taktweisen Betrieb. Da na[X.]h der Bekundung die-ses Zeugen die Mas[X.]hine eingestellt werden kann, hat der Senat mit dem Pa-tentgeri[X.]ht keinen Zweifel daran, dass Merkmal 9 verwirkli[X.]ht wird. Dass mit dieser Mas[X.]hine eine kontinuierli[X.]he, d.h. unterbre[X.]hungsfreie, Beförderung angestrebt worden ist, ist unerhebli[X.]h, da die Mas[X.]hine au[X.]h die [X.] zulässt und für diese eingeri[X.]htet ist, weil die Vors[X.]hubges[X.]hwindigkeit, wie der Zeuge [X.] bekundet hat, ni[X.]ht beliebig klein eingestellt werden kann und je na[X.]h Siegeltemperatur und Folientyp eine längere Versiegelungs-zeit benötigt wird. 36 - 16 - d) Die von der Dauer des Versiegelungsvorgangs abhängige Steue-rung des Behältervors[X.]hubs dur[X.]h das Förderband erfüllt au[X.]h die Anforderung des Merkmals 10, dass Förderband und Versiegelungseinri[X.]htung arbeitsmä-ßig (operativ) verbunden sein sollen. 37 e) S[X.]hließli[X.]h ergibt si[X.]h aus den A[X.]ildungen na[X.]h Anlage [X.], dass die Zange in ihrer ersten Position entgegen der Darstellung der Beklagten ni[X.]ht nur den Zwis[X.]henauflagetis[X.]h, sondern au[X.]h einen Leitabs[X.]hnitt des Bandför-derers flankiert. 38 f) Dagegen hat die Berufung darin re[X.]ht, dass die Rollenbahn ni[X.]ht ar-beitsmäßig mit der Versiegelungseinri[X.]htung verbunden ist (Merkmal 14), da es an einer Verbindung über die Steuerelektronik wie bei der [X.] fehlt. Dies stellt jedo[X.]h die Bewertung des Patentgeri[X.]hts ni[X.]ht in Frage, dass die vorbekannte Mas[X.]hine dem Fa[X.]hmann den Gegenstand des Streitpatents na-hegelegt hat. Denn wenn der Fa[X.]hmann, was das Patentgeri[X.]ht zu Re[X.]ht und von der Berufung unangefo[X.]hten für eine Routinemaßnahme gehalten hat, die Rollenbahn dur[X.]h eine zweite [X.] ersetzen wollte, musste er notwen-digerweise entweder für einen ständig wirksamen Antrieb der zweiten Förder-bahn sorgen oder dur[X.]h eine "arbeitsmäßige Verbindung" mit der Versiege-lungseinri[X.]htung das Anlaufen des [X.] an die Abgabe von Behältern dur[X.]h die Versiegelungseinri[X.]htung koppeln. 39 - 17 - II[X.] Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 121 [X.] i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO. 40 Meier-Be[X.]k [X.] Mühlens

[X.] [X.] Vorinstanz: Bundespatentgeri[X.]ht, Ents[X.]heidung vom 30.03.2004 - 1 Ni 28/02 ([X.]) -

Meta

Xa ZR 131/04

07.10.2009

Bundesgerichtshof Xa- Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.10.2009, Az. Xa ZR 131/04 (REWIS RS 2009, 1289)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2009, 1289

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