Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.03.2003, Az. II ZR 8/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:31. März 2003VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB § 737Ist das Verhalten der den Ausschluß eines Mitgesellschafters betreibenden Ge-sellschafter neben dem Verhalten des [X.] für die Zerstörungdes gesellschaftsinternen Vertrauensverhältnisses ursächlich, kommt eine Aus-schließung nur bei überwiegender Verursachung des [X.] durch den[X.] in Betracht.[X.], Urteil vom 31. März 2003 - [X.]/01 -OLG [X.] LG [X.]-Fürth- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 31. März 2003 durch [X.] h.c. Röhrichtund [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Endurteil des9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 15. [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beru-fung des [X.]n gegen die Feststellung des [X.], ersei mit Wirkung vom 14. Dezember 1998 aus der [X.] der Parteien ausgeschlossen worden, zu-rückgewiesen worden ist.Auf die Berufung des [X.]n wird das Endurteil [X.] des [X.] [X.]-Fürth vom [X.] wie folgt abgeändert:Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des erstinstanzlichen und des Berufungsverfahrenshaben die Kläger zu 75 % und der [X.] zu 25 % zu tragen.Die Kosten der Revision haben die Kläger zu 85 % und der [X.] zu 15 % zu tragen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Parteien haben mit Vertrag vom 22. Juli 1993 eine [X.] zum Betrieb einer radiologischen Gemeinschaftspraxis in[X.] gegründet, an der alle vier Ärzte als [X.]er zu gleichen Teilen [X.] sind. Die Praxis unterhält einen Standort für konventionelle Röntgendiagno-stik, Computertomographie, Nuklearmedizin und Ultraschall, den die Kläger be-treiben, und einen für Kernspintomographie, für dessen Betrieb der [X.] ist.Nach § 8 Abs. 1 des [X.]svertrages ist jeder [X.]er zuralleinigen Geschäftsführung und Vertretung der [X.] berechtigt. Fürden Abschluß langfristiger Verträge sowie für Investitionen über 10.000,00 [X.] jedoch nach § 8 Abs. 2 die Zustimmung sämtlicher Mitgesellschafter erfor-derlich. § 17 Abs. 1 des [X.]svertrages enthält eine Fortsetzungsklau-sel, wonach im Falle des Ausscheidens eines oder mehrerer [X.]er [X.] von den verbleibenden [X.]ern weitergeführt wird.Am 10. Juni 1994 schloß der [X.] für die [X.] mit [X.] der Kläger einen Kooperationsvertrag nebst [X.] die Durchführung kernspintomographischer Untersuchungen im [X.] [X.] mit einer Laufzeit von zunächst 15 Jahren. Hinsichtlich des Vergü-tungsanspruchs der [X.] enthält § 6 des Kooperationsvertrages folgen-de Regelung:"1.Das [X.] vergütet der Gemeinschaftspraxis für jede Untersu-chung an stationären Patienten ... unabhängig von der Höhe der Ko-stentragung durch Dritte ... einen Betrag von 715.- DM ......- 4 -Das [X.] beauftragt die Gemeinschaftspraxis im stationären Be-reich mit der Durchführung von MRT-Untersuchungen im Rahmenmedizinischer Notwendigkeit auf der Basis einer mit den [X.] vereinbarten [X.], mind. jedoch von800 Kernspinuntersuchungen kalenderjährlich. 2.Die Gemeinschaftspraxis rechnet mit dem [X.] ihre Leistungengemäß Abs. 1 monatlich in [X.] Form ab, die Vergütung ist in-nerhalb von zwei Wochen nach Rechnungstellung zur Zahlung [X.] der schriftlichen Ergänzungsvereinbarung heißt es unter Ziffer 1:"Die Vertragsparteien gehen bei Vertragsabschluß davon aus, daß mit-telfristig 50% der anfallenden Kosten bis zum [X.] durchdas Krankenhaus aufgebracht werden.Insofern ist der in § 6 des [X.] vereinbarte Mindestkosten-rahmen von 800 Untersuchungen zu je 715.- DM entsprechend572.000.- DM bei Unterschreitung der [X.] als ggf.anteilige Bereitstellungspauschale der Klinik anzusehen, die der [X.] kalenderjährlich mindestens bezahlt wird. [X.] deckt derzeit noch nicht 50% der laufenden [X.] 1996 an kam es zwischen den [X.]ern zu Spannungen. Solehnten die Kläger im Januar 1996 die vom [X.]n gewünschte Übernahmeder gesamten radiologischen Abteilung des [X.]s [X.] ab. Nachdem [X.] auch der Kläger zu 3 die Qualifikation zur Durchführung von [X.] erlangt hatte, beschlossen die Kläger am 4. September 1996 oh-ne Zustimmung des [X.]n eine "Rotation" der Arbeitsbereiche, nach [X.] [X.] sein Tätigkeitsfeld innerhalb der [X.] mit dem Kläger zu [X.] sollte. Die Umsetzung dieses Beschlusses wurde durch eine auf [X.] des [X.]n erlassene einstweilige Verfügung untersagt. Im [X.] schloß der [X.] für die [X.] mit dem Leiter des [X.]s derStadt [X.] zwei separate, undatierte Zusatzvereinbarungen zum [X.] vom 10. Juni 1994, die der Klinikleiter später mit dem Datum des28. März 1995 versah. Diese Zusatzvereinbarungen [X.] -"§ 6 Abs. 1 des Kooperationsvertrages vom 10.06.1994 wird im gegen-seitigen Einvernehmen insoweit geändert, als die Abrechnung der ausdem stationären Bereich geleisteten Untersuchungen ab dem Kalen-derjahr 1995 auf der Basis tatsächlich durch die [X.] Untersuchungen erfolgt.""Das [X.] [X.] erstattet der Gemeinschaftspraxis den [X.] zwischen tatsächlich abgerechneten Kernspintomographien undmaximal 800 Untersuchungen jährlich als Instandhaltungspauschale.Im übrigen bleiben alle weiteren Vertragspunkte [X.] der Existenz dieser Zusatzvereinbarungen erfuhren die Kläger erst imSpätjahr [X.] 20./21. August 1997 beteiligten sich der [X.] und die [X.]([X.]) aus [X.] an einer vom Leiter des [X.]s initi-ierten "[X.]". In deren Rahmen überwies der Klinikleiter für das[X.] einen Betrag von 320.000,00 DM an die [X.], die [X.] mit dem Betreff "Erstattungen 95/97" an die [X.]; der [X.] überwies, wie mit dem Klinikleiter vereinbart, ebendiesen Betrag unter dem Betreff "Erstattungen 95/97" wieder an das [X.]zurück.Anläßlich einer [X.]erversammlung am 23. Dezember 1997 be-schlossen die Kläger in Abwesenheit des [X.]n erneut die Rotation, d.h.den Tausch des Tätigkeitsfeldes des [X.] zu 3 mit demjenigen des Beklag-ten. Ferner entschieden sie, dem [X.]n keine Mehrvergütung für die vonihm behauptete Mehrarbeit zukommen zu lassen. Auch die Umsetzung deszweiten [X.] wurde durch einstweilige Verfügung vom- 6 -31. Dezember 1997, welche das [X.] mit Urteil vom 20. März 1998bestätigte, verhindert.Am 19. März 1998 zeigte der Kläger zu 3 den [X.]n wegen des [X.] der Untreue (Falschabrechnung gegenüber der [X.]) an. [X.] eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde am 13. Dezember 2000 nach§ 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Der Vorwurf der unkorrekten Abrechnung [X.] sämtlichen Klägern im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens [X.] und 25. Juni 1998 wiederholt, die zugrundeliegende Behauptung [X.] zu 3 an Eides statt versichert. Das auf die Anzeige des [X.]n ein-geleitete Ermittlungsverfahren gegen den Kläger zu 3 wegen falscher Verdäch-tigung wurde am 13. Dezember 2000 nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt.Am 26. März 1998 schlossen die Kläger den [X.]n erstmals aus der[X.] aus, weil dieser sich mit der gewünschten Rotation nicht einver-standen zeigte, und ließen die Türschlösser zu den vom [X.]n genutztenPraxisräumen im [X.] austauschen. Durch eine weitere einstweilige Verfü-gung vom 7. April 1998 erstritt sich der [X.] den Zugang zu den [X.].Ende August 1998 wurden staatsanwaltschaftliche Ermittlungen gegenden [X.]n und den Leiter des [X.]s wegen des Verdachts des [X.] eingeleitet und am 28. Dezember 1999 nach § 170 Abs. 2 [X.] eingestellt.In der [X.]erversammlung vom 14. Dezember 1998 beschlossendie Kläger den Ausschluß des [X.]n aus der [X.] wegen des ei-genmächtigen Abschlusses der auf den 28. März 1995 rückdatierten [X.] 7 -zungsvereinbarungen zum Kooperationsvertrag mit dem [X.] [X.]. Der[X.] beschloß hingegen seinerseits den Ausschluß der Kläger.Mit Klage und Widerklage haben die Parteien die Feststellung begehrt,daß der [X.] bzw. die Kläger durch die jeweiligen Beschlüsse vom14. Dezember 1998 aus der [X.] ausgeschlossen seien. Die [X.] haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. [X.] sich die Revision des [X.]n, die der [X.]at nur angenommen hat,soweit der [X.] die Abweisung der Klage begehrt.Entscheidungsgründe:Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet und führt zur Abwei-sung auch der Klage.[X.] Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen des § 737 BGB für ge-geben und sieht den wichtigen, in der Person des [X.]n liegenden Grundzur Ausschließung aus der [X.] vornehmlich in dem als Pflichtenver-stoß bewerteten Abschluß der auf den 28. März 1995 zurückdatierten [X.] ohne Unterrichtung und Zustimmung der Kläger. Derhierdurch zum Nachteil der [X.] entstandene schlechte Eindruck seidurch die Beteiligung des [X.]n an der [X.] vom [X.] weiter verstärkt worden. Dagegen sei den Klägern ein ihren [X.] Fehlverhalten nicht vorzuwerfen. Die Kläger hätten, als sie den[X.]n falscher interner Abrechnungen verdächtigten, nicht erkennen [X.], ob er sich korrekt verhalten habe. Es hätte dem [X.]n oblegen, [X.] bessere Transparenz der Abrechnungen zu sorgen. Die Kläger [X.] anwaltlicher Beratung der Auffassung sein dürfen, daß sie zur mehrheitli-- 8 -chen Fassung und Durchsetzung der [X.] berechtigt seien. [X.] durch den von seiten der Kläger veranlaßten Austausch [X.] zu den Praxisräumen des [X.]n im April 1997 sei umgehendbeseitigt worden. Insgesamt überwiege daher das gesellschaftswidrige Fehl-verhalten des [X.]n und rechtfertige seine Ausschließung.Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Berufungsge-richt hat bei seiner Gesamtabwägung anerkannte Rechtsgrundsätze außer [X.] gelassen.I[X.] 1. Für die Frage der Ausschließung eines [X.]ers nach § 737BGB kommt es - sofern, wie hier, eine Fortsetzungsklausel im Sinne des § 736BGB vereinbart ist - entscheidend darauf an, ob in der Person des [X.] [X.]ers ein zur Kündigung berechtigender Umstand im Sinnedes § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, mithin ein wichtiger Grund, vorliegt. Dies ist dannder Fall, wenn die Fortsetzung der [X.] mit dem [X.] fürdie übrigen [X.]er unzumutbar ist (vgl. etwa [X.].Urt. v. 10. Juni 1965- II ZR 194/64, [X.], 1037). Eine Entscheidung hierüber erfordert eineumfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfal-les im Rahmen einer beiden Seiten gerecht werdenden Gesamtabwägung (st.Rspr., grundlegend [X.]Z 4, 108, 111 zu § 142 HGB unter Bezugnahme auf diereichsgerichtliche Rechtsprechung sowie z.B. [X.].Urt. v. 7. November 1960- [X.], [X.], 32, 33; 10. Juni 1965 aaO; 18. November 1974- II ZR 107/73, [X.], 329, 330/331; 10. Juni 1996 - [X.], [X.]). Dabei sind vor allem Art und Schwere des Fehlverhaltens des [X.] sowie auch ein etwaiges Fehlverhalten des den Ausschluß be-treibenden [X.]ers zu berücksichtigen ([X.]at, [X.]Z 4, 108, 111 sowieUrt. v. 7. November 1960 aaO u. v. 10. Juni 1996 aaO). Die [X.] -kommt nur als "ultima ratio" in Betracht, nämlich wenn die Unzumutbarkeit nichtdurch mildere Mittel - etwa durch vertragliche Änderungen oder Entzug der [X.] und Vertretungsbefugnis - beseitigt werden kann ([X.]Z 4,108, 110/111 sowie [X.].Urt. v. 26. Oktober 1970 - [X.], [X.], 20, 22;v. 18. Oktober 1976 - [X.], [X.], 500, 502/503).2. a) Der [X.]at braucht nicht zu entscheiden, ob das dem [X.]n vonden Klägern vorgeworfene Verhalten, namentlich die eigenmächtige Unter-zeichnung der beiden vom Leiter des [X.]s auf den 28. März 1995 rückda-tierten Zusatzvereinbarungen, bei isolierter Betrachtung einen wichtigen Grundim Sinne des § 737 BGB darstellt.Zwar bezogen sich die Zusatzvereinbarungen auf den langfristigen, [X.] Juni 1994 mit dem [X.] [X.] geschlossenen Vertrag, so daß diesbezüg-lich die Zustimmung der übrigen [X.]er gemäß § 8 Abs. 2 des [X.] grundsätzlich erforderlich gewesen ist. Andererseits [X.] beiden Vereinbarungen zusammen genommen keine inhaltliche Ände-rung des ursprünglichen Inhalts des Kooperationsvertrages (nebst ursprüngli-cher Ergänzungsvereinbarung) herbeigeführt. Entgegen der Ansicht der Revisi-onserwiderung wurde hierdurch auch die Abrechnungsweise hinsichtlich deraufgrund der vereinbarten Mindestanzahl [X.] verändert. Die monatliche Vergütungspflicht bezog sich auch nach § 6Abs. 2 des [X.] lediglich auf die tatsächlich durchge-führten Untersuchungen im Sinne des § 6 Abs. 1. Nur im Falle einer - erst [X.] feststellbaren - Unterschreitung der jährlich angenommenen Min-destuntersuchungszahl sollte gemäß der Ergänzungsvereinbarung vom 10. Juni1994 eine garantierte Differenzzahlung erfolgen.- 10 -Der [X.] hätte aber seine Mitgesellschafter jedenfalls deshalb vondem Vorgang unterrichten müssen, weil die Undurchsichtigkeit des vereinbartenAbrechnungsverfahrens die Gefahr einer Diskreditierung der [X.] insich barg. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund der späteren Mitwirkung ander vom Klinikleiter initiierten "[X.]", durch die im August 1997knapp 300.000,00 DM von der [X.] in [X.] an die [X.] und von dieserwiederum an das [X.] [X.] überwiesen wurden. Schon aufgrund des vonihm angegebenen Verwendungszwecks "Erstattungen 95/97" mußte dem [X.]n vor allem angesichts des ihm - nicht jedoch seinen Mitgesellschaftern -bekannten Umstandes, daß kurz zuvor im Namen der [X.] eine Zu-satzvereinbarung abgeschlossen worden war, die ab 1995 die Abrechnung [X.] der tatsächlich durchgeführten Untersuchungen vorsah, klar sein, daßhierdurch leicht der schädliche Eindruck entstehen oder erweckt werden konn-te, die [X.] habe gegenüber der Stadt [X.] ab 1995 überhöht [X.].Für die Entscheidung kann auch dahinstehen, ob die festgestellte Pflicht-verletzung als so schwerwiegend bezeichnet werden kann, daß sie eine zu-künftige Fortsetzung der [X.] mit dem [X.]n für die Kläger unzu-mutbar werden läßt. Zum einen ergab sich aus den Zusatzvereinbarungen, wieausgeführt, kein unmittelbarer rechtlicher oder wirtschaftlicher Nachteil für [X.]. Zum anderen erscheint eine für die Frage der Zumutbarkeit einerkünftigen [X.]sfortführung maßgebliche Wiederholungsgefahr aufgrundder Einmaligkeit des Vorfalls eher gering (vgl. zur Verneinung des [X.] trotz groben Verschuldens bei fehlender Wiederholungsgefahr[X.].Urt. v. 18. Oktober 1965 - [X.], [X.], 29, 31). Überdies wäreauch an eine Entziehung der (alleinigen) Geschäftsführungs- und Vertretungs-befugnis nach §§ 712, 715 BGB als gegenüber der Ausschließung milderem- 11 -Mittel zu denken gewesen. Dies hätte sich vor allem im Hinblick auf die erhebli-chen beruflichen und wirtschaftlichen Folgen eines Ausschlusses für den [X.]n aufgedrängt, der nach dem im Laufe des Verfahrens von den Klägernerklärten Verzicht auf das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot zwar [X.] als Radiologe im Raum [X.] hätte praktizieren können, jedoch sein bishe-riges Tätigkeitsfeld (Kernspinuntersuchungen im Klinikbereich) völlig hätte [X.] müssen.b) Jedenfalls aber waren die Kläger bei angemessener Gewichtung ihreseigenen zur Störung des internen Vertrauensverhältnisses beitragenden Fehl-verhaltens bei der gebotenen Gesamtabwägung zum Ausschluß des [X.]nnicht berechtigt.Die Kläger hatten [X.] schon 1996 ins Rollen gebracht, indem sieam 4. September dieses Jahres in Abwesenheit des [X.]n beschlossen,daß dieser sein Tätigkeitsfeld (Kernspinuntersuchungen im [X.]) mit [X.] zu 3 (Röntgen und Ultraschall in den Räumen der Gemein-schaftspraxis) zu tauschen hat. Trotz gerichtlicher Untersagung der [X.] als unwirksam eingestuften "[X.]" beschlossen die Klägeram 23. Dezember 1997 in Abwesenheit des [X.]n erneut die Rotation, [X.] der [X.] sich [X.] erfolgreich zur Wehr setzte, zunächstmit einer durch Urteil vom 20. März 1998 bestätigten einstweiligen Verfügung.In Kenntnis der nunmehr zweimaligen, inhaltsgleichen richterlichen [X.] die Kläger am 26. März 1998 erstmalig den Ausschluß des [X.]n, weil dieser der von ihnen gewünschten Rotation nicht zustimmte, undließen im April 1998 sogar die Schlösser an den Türen der vom [X.]n ge-nutzten Praxisräume im [X.] austauschen. Den Zugang mußte sich der[X.] mittels einer einstweiligen Verfügung erstreiten. Die Kläger können- 12 -sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, daß der zweite Rotations-sowie der erste Ausschließungsbeschluß zeitlich nach der eigenmächtigen Un-terzeichnung der Zusatzvereinbarungen durch den [X.]n gefaßt wurden.Die Beschlüsse waren keine Reaktion auf das Verhalten des [X.]n, da [X.] hiervon erst 1998 erfuhren. Zu diesem Verhalten der Kläger, welchesdas Berufungsgericht unzutreffend als nicht gesellschaftswidrig einstuft, kommtweiter der von allen Klägern im Rahmen eines Eilverfahrens erhobene [X.] Untreue, der sich in dem auf die Anzeige des [X.] zu 3 hin [X.] nicht bestätigt hat. Soweit das Berufungsgericht hierzuentschuldigend ausführt, der [X.] hätte die Vorwürfe anhand seiner Unter-lagen umgehend entkräften können, kann dem nicht gefolgt werden. [X.] die Kläger es dem [X.]n schuldig gewesen, erst die [X.] intern zu prüfen, ehe sie einen derart schwerwiegenden Vorwurf erho-ben. Die Möglichkeit dazu hätten sie nach der Einstellungsverfügung [X.] N. vom 13. Dezember 2000 im Verfahren durchaus gehabt.c) Wenngleich eine "[X.]" im Rahmen der [X.] nicht stattfindet, kommt eine Ausschließung des [X.]n [X.] Sachlage nicht in Betracht.Dabei kann dahinstehen, ob das Verhalten der Kläger "an sich", d.h. [X.] Betrachtungsweise, selbst einen wichtigen Ausschlußgrund darstellenwürde. Auch wenn dies nicht der Fall wäre, käme eine Ausschließung nur bei- 13 -einer überwiegenden Verursachung des [X.] durch den [X.] [X.]er in Frage ([X.].Urt. v. 23. Februar 1981 - [X.]/79,ZIP 1981, 985, 988; v. 10. Juni 1991 - II ZR 234/89, NJW-RR 1991, 1249, 1251,v. 10. Juni 1996 aaO).RöhrichtGoetteKurzwelly[X.]Graf