Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2012, Az. II ZR 130/10

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 130/10
Verkündet am:

14. Mai 2012

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG i.d.F. vor 31. Oktober 2008 § 64 Abs. 1 (jetzt [X.] § 15a); [X.] § 823 Abs. 2 Bf, [X.], § 249
Der Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht umfasst auch solche Schäden des [X.]s, die durch eine fehlerhafte Bauleistung der [X.] Gesell-schaft am Bauwerk verursacht werden und von dieser wegen fehlender Mittel nicht mehr beseitigt werden können.

[X.], Urteil vom 14. Mai 2012 -
II ZR 130/10 -
[X.]

[X.]

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2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
April 2012 durch den
Richter Dr.
Strohn, die Richterin
Dr.
Reichart
sowie die Richter
Dr.
[X.], [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 2. Juni 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Am 1. September 2004 schlossen die Kläger mit der A.

-W.

GmbH (im Folgenden: [X.]) einen Werkvertrag über [X.] an ihrem Haus. Der Beklagte war Geschäftsführer der [X.]. Bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die [X.] überschuldet. Nach [X.] der Arbeiten beglichen die Kläger die Schlussrechnung der [X.] vom 1
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Oktober 2004. Unter Berücksichtigung eines bereits geleisteten Abschlags zahlten sie insgesamt 10.739,35

Etwa ein Jahr später machten die Kläger Mängel geltend. Der Streit hier-über mündete in einen Prozess. Mit Urteil vom 19.
Dezember 2008 gab das [X.] der Klage gegen die [X.] auf Ersatz der Mangelbeseiti-gungskosten in Höhe von 44.671,99

Beklagten persönlich auf Zahlung von 32.368

rfen ihm vor, sie, die Kläger, durch den vorsätzlichen Einbau systemfremder Teile getäuscht zu ha-ben. Insoweit wurde die Klage abgewiesen, da kein Vorsatz feststellbar war.
Am 20. Februar 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet.
Die Kläger verlangen vom Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht in Höhe des gegen die [X.] titulierten Betrages von 44.671,99

rfahrens gegen die [X.] einschließlich der Kosten eines Beweissicherungsverfahrens in Höhe von 9.388,81

1.878,30

s-forderung stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten führ-te zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Kläger, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstre-ben.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision
hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Beklagte schuldet zwar nicht Ersatz des von den Klägern geltend gemach-ten positiven Interesses. Er hat den Klägern aber den [X.] zu ersetzen.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], GmbHR 2011, 249) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Klage stünde nicht die materielle Rechtskraft des Urteils aus dem Vorprozess entgegen, da dieses einen anderen Streitgegenstand betroffen habe. Ein Anspruch aus §
823 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
64 Abs.
1 GmbHG aF stünde den Klägern aber nicht zu. Die [X.] sei zwar im Zeitpunkt des Vertragsschlusses insolvenzreif gewesen. Deshalb hätten [X.] -
wie die Kläger
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Anspruch auf Ersatz des [X.]. Der geltend gemachte Schaden falle indes nicht in den Schutzbe-reich des §
64 Abs. 1 GmbHG aF. Es fehle die innere Verbindung mit der Insol-venzverschleppung. Der Kläger habe der [X.] keinen Kredit oder sonst irgend-eine Vorleistung gewährt. Die Erfüllung des Werkvertrags wäre unabhängig von der Insolvenz(reife) reibungslos verlaufen, wenn die [X.] mangelfrei gearbeitet hätte. Die Kläger hätten die Schlussrechnung nur im Vertrauen auf die Mangel-freiheit des Werks, nicht dagegen im Vertrauen auf die Solvenz der [X.] be-zahlt.
I[X.]
Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Der Beklagte, der seine Insolvenzantragspflicht verletzt hat, haftet den Klägern bereits deshalb nicht auf
Schadensersatz statt der Leistung aus dem Werkvertrag mit der [X.], weil er nicht das po-sitive, sondern das negative Interesse zu ersetzen hat. Die Kläger sind so zu 5
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stellen, wie sie stehen würden, wenn sie nicht auf die Solvenz der [X.] vertraut hätten.
1. Der Beklagte haftet -
wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat
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den Klägern wegen Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht nach §
823 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
64 Abs.
1 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 gelten-den Fassung.
a) Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der [X.] nach §
15 a Abs.
1 Satz
1 [X.], §
64 Abs. 1 GmbHG aF ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungs-unfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzeröffnungsantrag zu stellen. Diese Vorschriften sind Schutzgesetze im Sinne des §
823 Abs.
2 [X.] ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 -
II ZR 292/91, [X.]Z 126, 181, 190). Ihr Schutzzweck erfasst nicht nur Alt-, sondern auch [X.], die in Unkenntnis der Insol-venzreife der [X.] noch in Rechtsbeziehungen zu ihr getreten sind ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1958 -
VI
ZR 245/57, [X.]Z 29, 100, 104; Ur-teil vom 5. Februar 2007 -
II ZR 234/05, [X.]Z
171, 46 Rn.
13).
Der Beklagte hat den objektiven Tatbestand des Schutzgesetzes erfüllt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die [X.] im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Klägern am 1.
September 2004 bereits überschuldet (§
19 [X.], §
64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG aF). Der Beklagte als damaliger [X.] hat keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt.
b) Der Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Für den subjektiven Tat-bestand der Insolvenzverschleppung genügt die Erkennbarkeit der [X.] für den Geschäftsführer, wobei die Erkennbarkeit vermutet wird ([X.], Urteil vom 14. Mai 2007 -
II ZR 48/06, [X.], 1265 Rn.

15; Urteil vom 15. März 2011 -
II ZR 204/09, [X.], 1007 Rn.
38 beide m.w.[X.]). Diese Vermutung 8
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hat der Kläger aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerlegt.
2. Der von den Klägern geltend gemachte Schaden fällt aber nicht unter das von §
823 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
64 Abs.
1 GmbHG aF geschützte Interesse.
a) Die [X.] haben bei Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht einen Anspruch gegen die Geschäftsführer auf Ausgleich des Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschulde-ten oder zahlungsunfähigen [X.] getreten sind ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 -
II ZR 292/91,
[X.]Z 126, 181, 198; Urteil vom 5. Februar 2007 -
II
ZR
234/05, [X.]Z
171, 46 Rn.
13; Urteil vom 27. April 2009 -
II ZR 253/07, [X.], 1220 Rn. 15). Das Verbot der Insolvenzverschleppung dient nicht nur der Erhaltung des [X.]svermögens, sondern hat auch den Zweck, kon-kursreife [X.]en mit beschränktem [X.] vom [X.] fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 -
II ZR 292/91, [X.]Z 126, 181, 194;
Urteil vom 25. Juli 2005 -
II ZR 390/03, [X.]Z
164, 50, 60). Soweit §
64 Abs. 1 GmbHG aF potenzielle [X.] vor der [X.] solcher Geschäftsbeziehungen mit einer [X.] GmbH schützen soll, geschieht dies zu dem Zweck, sie davor zu bewahren, einer solchen [X.] noch Geld-
oder Sachkredit zu gewähren und dadurch einen Schaden zu erleiden. Anders als der Schaden der Altgläubiger, der in der durch die In-solvenzverschleppung bedingten Masse-
und Quotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines [X.]s darin, dass er der [X.] auf deren Solvenz noch Geld-
oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entspre-chende Gegenleistung zu erlangen ([X.], Urteil vom 25.
Juli 2005 -
II
ZR
390/03, [X.]Z
164, 50, 60; Urteil vom 5.
Februar 2007 -
II
ZR
234/05, 12
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[X.]Z
171, 46 Rn.
13; Urteil vom 15. März 2011 -
II ZR 204/09, [X.], 1007 Rn.
40). [X.] sind danach nur Schäden, die durch die Insolvenzreife der [X.] verursacht worden sind.
Bei der Frage nach den Rechtsfolgen der Insolvenzverschleppungshaf-tung ist zudem zu berücksichtigen, dass es sich um einen deliktsrechtlichen Anspruch handelt ([X.], Urteil vom 15. März 2011 -
II ZR 204/09, [X.], 1007 Rn.
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f.). Schadensersatzansprüche aus einer unerlaubten Handlung richten sich selbst dann in der Regel nur auf Ersatz des negativen oder Erhal-tungsinteresses, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger ver-tragliche Beziehungen bestanden haben ([X.], Urteil
vom 25. November 1997 -
VI [X.], NJW 1998, 983, 984; Urteil
vom 30. Mai 2000 -
IX ZR 121/99, [X.], 2669, 2670; Urteil vom 18. Januar 2011 -
VI [X.], [X.]Z 188, 78 Rn.
8
f.). Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Ersatz des positiven oder Erfüllungsinteresses. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsge-mäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen ei-ner Verbindlichkeit und deren Nicht-
oder Schlechterfüllung anknüpft, richtet sich der deliktische Schadensersatzanspruch allein auf das Erhaltungsinteresse ([X.], Urteil vom 18. Januar 2011 -
VI [X.], [X.]Z 188, 78 Rn.
8;
Staudinger/[X.], [X.], Neubearbeitung 2005, Vor §§
249
ff.
Rn.
48, §
249 Rn. 195).
Der [X.] ist von dem wegen Verletzung der Insolvenzantrags-pflicht deliktisch haftenden Geschäftsführer so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Geschäftsleiter seiner Insolvenzantragspflicht rechtzeitig nachge-kommen wäre. In diesem Fall hätte der [X.] nicht mehr in vertragliche Beziehungen zur [X.] treten können. Der zu ersetzende Schaden be-r-14
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füllungsanspruch. [X.] ist vielmehr lediglich das negative Interesse, z.B. in Form von Waren-
und Lohnkosten, die der [X.] wegen des [X.] mit der Schuldnerin erbracht hat (vgl.
[X.], Urteil vom 6. Juni 1994 -
II
ZR
292/91, [X.]Z 126, 181, 201; Urteil vom 25. Juli 2005 -
II
ZR
390/03, [X.]Z
164, 50, 60; Urteil vom 8. März 1999 -
II ZR 159/98, [X.], 967; Urteil vom 5. Februar 2007 -
II ZR 234/05, [X.]Z
171, 46 Rn.
21; Urteil vom 12. März 2007 -
II ZR 315/05, [X.], 1060 Rn.
23; Urteil vom 15.
März 2011 -
II ZR 204/09, [X.], 1007 Rn.
20, 40), und das nur aus-nahmsweise auch einen entgangenen Gewinn umfassen kann ([X.], Urteil vom 27. April 2009 -
II ZR 253/07, [X.], 1220 Rn.
15).
b) Die Kläger machen keinen Anspruch auf Ausgleich eines negativen In-teresses geltend. Sie begehren vom Beklagten mit der Klageforderung von 44.671,99

s-tung zum Ausgleich ihres Interesses auf ordnungsgemäße Erfüllung des Werk-vertrags mit der [X.] zugesprochen wurde.
Nach dem Urteil des [X.] vom 19. Dezember 2008
(8
O
151/07) lag dem Rechtsstreit des [X.] folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Kläger hatten sich entschlossen, ein von ihnen in Holzrahmenbau-weise errichtetes Haus mit einem Inthermo-Wärmedämm-Verbundsystem aus-zustatten. Die [X.] verpflichtete sich, bauseits vorhandene Holzfaserdämmplat-ten zu montieren und den Oberputz aufzubringen. Die Beklagten zahlten hierfür insgesamt 10.739,35

Putzbewehrung verwendet, die nicht Teil des [X.] ist. Das ver-wendete Produkt ist für dieses System nicht zugelassen. Das [X.] ver-urteilte die [X.] zur Leistung von Schadensersatz aus den §§
633, 634 Nr. 4, §§
636, 280 f., 249 [X.]. Zur Begründung führte es aus, das errichtete Werk sei mangelhaft, weil nicht aufeinander abgestimmte Produkte verwendet worden 16
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seien, was unter anderem dazu führe, dass Gewährleistungsansprüche gegen
Inthermo entfielen; hierauf seien die Kläger nicht hingewiesen worden; die Kos-ten der Mangelbeseitigung entsprächen dem zuerkannten Betrag.
Aus dem Gutachten des Sachverständigen [X.]

, auf das sich das [X.] zur Begründung der Höhe des zuerkannten Betrags ge-stützt hat, ergaben sich folgende Schadenspositionen: 14.300

Entfernung der verlegten Inthermoplatten und deren Entsorgung, 12.900

für die Liefür das Aufbringen eines neuen Außenputzes einschließlich des Anstrichs, zu-

Mit diesem Gesamtbetrag, den die Kläger auch im vorliegenden Verfah-ren eingeklagt haben, begehren sie Ausgleich ihres positiven Interesses. Sie möchten im Ergebnis so gestellt werden, als hätte die [X.] den Werkvertrag ordnungsgemäß erfüllt. Ein solcher Anspruch steht ihnen -
wie oben dargelegt
-
gegen den Beklagten nicht zu.
II[X.]
Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die Kläger Gelegenheit erhalten, ihren [X.] darzulegen und zu beweisen (vgl. [X.], Urteil vom 6. April 2001 -
V [X.], NJW 2001, 2875, 2877; Ur-teil vom 15. März 2011 -
II ZR 204/09, [X.], 1007 Rn.
42). Die Kläger sind nicht aus prozessualen Gründen gehindert, ihren Klageantrag auf den Ge-sichtspunkt des [X.]s zu stützen. Im Wechsel von dem positiven Interesse auf den [X.] liegt keine Klageänderung ([X.], Urteil vom 24. Januar 2002 -
III ZR 63/01, [X.]Report 2002, 397).
Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:
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Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] kann nach §
823 Abs. 2 [X.], § 64 Abs. 1 GmbHG aF, § 15a [X.] nur für solche Scha-densfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der [X.] Norm liegen. Es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht-
oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung. Da der Schutzzweck der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht -
wie oben ausge-führt
-
unter anderem darin besteht, insolvenzreife [X.]en mit be-schränktem [X.] vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet wer-den, sind nur solche Schäden ersatzfähig, die mit der Insolvenzreife der Gesell-schaft in einem inneren Zusammenhang stehen ([X.], Urteil vom 25. Juli 2005 -
II ZR 390/03, [X.]Z
164, 50, 60).
Dieser Schutzbereich ist im Streitfall entgegen der Auffassung des [X.]s betroffen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des geleisteten [X.], für den sie keine Gegenleistung erhalten haben. Da der Beklagte nicht rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt hat, haben die Kläger mit der [X.] einen Vertrag geschlossen und an die unerkannt insolvenzreife [X.] den Werklohn bezahlt. Eine werthaltige Gegenleis-tung haben sie nach den in der Revisionsinstanz zu Grunde zu legenden Fest-stellungen des [X.] in dem Verfahren 8 O 151/07 hierfür nicht erhalten. Die [X.] hat den Vertrag danach nicht ordnungsgemäß erfüllt. Nach §
633 Abs.
1 [X.] hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von [X.] zu verschaffen. Die mangelhafte Herstellung des Werks ist ein Unter-fall der Nichterfüllung (MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
633 Rn.
4;
Palandt/Sprau, [X.], 71. Aufl., § 633 Rn.
1 und 3 und Vorb. v § 633 Rn. 1). Zur 22
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Erfüllung beziehungsweise zu einer diese substituierenden Schadensersatzleis-tung ist die [X.] infolge ihrer Insolvenz nicht in der Lage.
Die Kläger haben weiter Anspruch auf Ersatz des ihnen durch die fehler-hafte Bauleistung entstandenen Schadens. Die [X.] hat bei den [X.] nicht aufeinander abgestimmte Produkte verwendet. Dadurch sind nach den Feststellungen des [X.] in dem Verfahren 8 O 151/07
die bauseits gestellten und von der [X.] montierten Fassadenplatten unbrauchbar geworden. Dieser Schaden wäre den Klägern bei rechtzeitiger Insolvenzantrag-stellung nicht entstanden, weil sie mit der [X.] dann keinen Werkvertrag [X.] hätten. Das geschützte und durch die Verletzung der Insolvenzan-tragspflicht beeinträchtigte negative Interesse der Kläger ist darauf gerichtet, den Zustand wiederherzustellen, der bestand, bevor sie mit der [X.] einen Werkvertrag geschlossen haben.
Das [X.] ist davon ausgegangen, dass hierfür Fassadenplatten demontiert und entsorgt werden müssen. Zudem können die Kläger die Lieferung neuer Fassadenplat-ten verlangen. Dieser Schaden beruht bei der gebotenen wertenden Betrach-tung auf der Insolvenzverschleppung und ist auch vom Schutzbereich des §
64 Abs.
1 GmbHG aF umfasst. Der eingetretene Schaden steht mit der [X.] der [X.] in einem inneren Zusammenhang. Darin, dass ein insol-venzreifes Bauunternehmen von ihm am Bauwerk verursachte Schäden auf-grund fehlender Mittel nicht mehr beseitigen kann, verwirklicht sich eine typi-scherweise mit dem Vertragsschluss zwischen [X.] und unerkannt insolvenzreifer [X.] einhergehende Gefahr. Der Schutzzweck der ge-setzlichen Insolvenzantragspflicht, insolvenzreife [X.]en mit beschränk-tem [X.] vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftre-ten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden, will die Verwirklichung solcher Gefahren gerade vermeiden.
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Die Kläger haben dagegen keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages für die Montage neuer Fassadenplatten und das Aufbringen eines neuen [X.] einschließlich des Anstrichs. Denn dieser Anspruch wäre auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtet.
Der Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG aF umfasst auch den Ersatz solcher Kosten, die dem [X.] wegen der Verfolgung seiner [X.] gegen die insolvenzreife [X.] entstanden sind ([X.], Urteil vom 27. April 2009 -
II ZR 253/07, [X.], 1220 Rn.
19). Die Insolvenzan-tragspflicht soll den Vertragspartner einer GmbH auch davor schützen, dass er sich durch die Prozessführung mit der unerkannt [X.] mit Kosten belastet, die er bei
der [X.] als Kostenschuldnerin nicht mehr realisieren kann.
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Gegebenenfalls ist der Beklagte zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtre-tung der Ansprüche der Kläger gegen die Insolvenzmasse der [X.] zu verurtei-len (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 2007 -
II ZR 234/05, [X.]Z 171, 46 Rn.
20; Urteil vom 27. April 2009 -
II ZR 253/07, [X.], 1220 Rn.
21).

Strohn

Reichart

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.11.2009 -
8 O 48/09 -

[X.], Entscheidung vom 02.06.2010 -
6 U 1441/09 -

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