Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2013, Az. XII ZB 700/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 700/12

vom

17. Juli 2013

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG § 64; ZPO §§ 117, 233 Hb
a) Das [X.] für eine beabsichtigte Beschwerde in einer Familiensache war
nach der bis 31.
Dezember 2012 bestehenden Rechtsla-ge beim [X.] einzureichen.
b) Wegen der nach Inkrafttreten der [X.] zunächst insoweit bestehen-den Rechtsunsicherheit, die inzwischen zu einer Gesetzesänderung geführt hat, begründet die
Einreichung beim hierfür unzuständigen Amtsgericht kein Verschulden des Rechtsanwalts.

[X.], Beschluss vom 17. Juli 2013 -
XII ZB 700/12 -
OLG Frankfurt a.M.

[X.]

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2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 17. Juli 2013 durch den Vor-sitzenden
Richter Dose und [X.], [X.], Schilling und Dr. Günter
beschlossen:
Der Antragstellerin wird gegen die
Versäumung der Frist zur [X.] und Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Be-schluss des 2. Familiensenats in [X.] des [X.] vom 27. April 2012 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der [X.] Beschluss aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens,
an das Ober-landesgericht zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten über Volljährigenunterhalt. Die Antragstellerin ist die 1990 geborene Tochter des Antragsgegners. Sie hat vor dem Amtsgericht beantragt, den Antragsgegner zu Unterhaltszahlungen ab Februar 2010
zu ver-pflichten.
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Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Der Beschluss des Amtsgerichts ist der Antragstellerin am 22.
Februar 2012 zugestellt worden. Mit einem am 22.
März 2012 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz
hat die Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde [X.]. Das Amtsgericht hat den Antrag an das [X.] weitergeleitet, bei dem er am 29. März 2012 eingegangen ist.
Nach einem der Antragstellerin am 5.
April 2012 zugestellten Hinweis des [X.]s, dass der Antrag wegen des erst nach Ablauf der Be-schwerdefrist bei ihm erfolgten Eingangs mangels Erfolgsaussicht der Rechts-verfolgung zurückzuweisen sei, hat die Antragstellerin mit einem am 19.
April 2012 sowohl beim [X.] als auch beim Amtsgericht
eingegange-nen Schriftsatz Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss eingelegt und beantragt, ihr wegen der versäumten Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Das [X.] hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewie-sen und die Beschwerde verworfen. Dagegen richtet sich die von der Antrag-stellerin eingelegte Rechtsbeschwerde, mit der sie ihre Anträge aus der [X.] weiterverfolgt.

II.
Die nach
§
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG, §
238 Abs.
2 Satz
1 ZPO iVm §
117 Abs.
1 Satz
4 FamFG, §§
522 Abs.
1 Satz
4, 574 Abs.
1 Nr.
1 ZPO statt-hafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Oberlan-desgericht.
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4
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1. Nach Auffassung des [X.]s, dessen Entscheidung in [X.], 146 veröffentlicht ist, ist einer bedürftigen [X.], die ein [X.] einlegen will, zwar Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist einen vollständigen Antrag auf Prozesskostenhilfe mit einem Vordruck über die persönlichen und wirtschaftli-chen Verhältnisse nebst Belegen eingereicht hat. Dieser Antrag
müsse aber
beim zuständigen Gericht eingereicht werden. Im vorliegenden Fall
sei nach §
117 Abs.
1 ZPO das [X.] als Rechtsmittelgericht zuständig. An dieser Regelung habe sich durch das seit 1.
September 2009 geltende neue Familienverfahrensrecht nichts geändert. Denn die Vorschriften über die Pro-zesskostenhilfe seien
nach §
113 FamFG
anwendbar, so dass zwar nach §
64 Abs.
1 FamFG die Beschwerde selbst bei dem Gericht einzulegen sei, dessen Beschluss angefochten werde, der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe hingegen weiterhin beim Rechtsmittelgericht eingereicht werden müsse.
Die Gegenauf-fassung, wonach der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe beim [X.] sei, weil dort auch die Beschwerde einzulegen sei, vermöge nicht zu überzeugen. Es sei zwar nicht verständlich, warum die Beschwerde beim Amtsgericht einzulegen sei, der [X.] aber beim Rechtsmittelgericht. Dieser [X.] ändere aber nichts daran, dass die Regeln der Prozesskostenhilfe unverändert in das neue [X.] ein-bezogen worden
seien. Auch die Gesetzesmaterialien rechtfertigten nicht den Schluss auf einen abweichenden Willen des Gesetzgebers, der Gesetzestext sei vielmehr klar und verständlich. Das Amtsgericht sei auch nicht das [X.] im Sinne von §
117 Abs.
1 ZPO. Aus der alleinigen Verpflichtung zur Weiterleitung der Akten könne sich diese Stellung nicht ergeben. Dafür spreche auch ein Vergleich zu den Regelungen in der Finanzgerichtsbarkeit, wo ebenfalls die Beschwerde beim Ausgangsgericht einzulegen sei, der [X.]
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kostenhilfeantrag für eine beabsichtigte Beschwerde aber beim Rechtsmittelge-richt. Im Verwaltungsprozessrecht gelte das Gleiche.
2. Das hält in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dem [X.] ist zwar darin zuzustimmen, dass der [X.] auf Verfahrenskostenhilfe, um eine Wiedereinsetzung wegen Bedürftigkeit begründen zu können, nach der bis zum 31.
Dezember 2012 bestehenden Rechtslage beim Rechtsmittelgericht einzureichen war. Insoweit bestand aber nach Inkrafttreten des geänderten Familienverfahrensrechts zum 1.
September 2009 eine unklare Rechtslage, die unter den [X.]en umstritten und höchstrichterlich nicht geklärt war. Die unzutreffende Adressierung des [X.] an das Amtsgericht ist daher ausnahmsweise als entschuldigt anzusehen.
a) Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass das [X.] nach dem hier noch anzuwendenden -
bis zum 31.
Dezember 2012 geltenden
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Recht (vgl. nunmehr -
seit 1.
Januar 2013
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§
64 Abs.
1 Satz
2 FamFG)
beim Rechtsmittelgericht
einzureichen war.
Danach war gemäß §
113 Abs.
1 FamFG iVm §
117 Abs.
1 Satz
1 ZPO der Antrag beim Prozessgericht (§
113 Abs.
5 Nr.
1 FamFG: Verfahrensgericht) zu stellen. Bei der Beantragung von Prozesskostenhilfe entspricht es
allgemei-ner Meinung, dass der Antrag bei einem
noch nicht anhängigen Verfahren bei dem Gericht einzureichen ist, das für die Hauptsache zuständig
wäre (vgl. Se-natsbeschluss vom 9.
März 1994 -
XII ARZ 2/94
-
NJW-RR 1994, 706), ein [X.] für ein beabsichtigtes Rechtsmittel also beim Rechtsmit-telgericht einzureichen ist
(vgl. Senatsbeschluss vom 22.
August 2001 -
XII
ZB 67/01
-
FamRZ 2002, 1704; [X.] Beschlüsse
vom 26.
September 2002 -
I
ZB 20/02
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FamRZ 2003, 89
und vom 22.
Oktober
1986 -
VIII
ZB 40/86
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NJW 7
8
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1987, 440).
Daran ist, wie das [X.] zutreffend hervorgehoben hat, durch das zum 1.
September 2009 in [X.] getretene Verfahrensrecht auch in Familienstreitsachen (zunächst) nichts geändert
worden. Vielmehr verweist
§
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG (ebenso in §
76 FamFG) auf die unveränderte [X.] in §
117 Abs.
1 Satz
1 ZPO. Die geänderte Einlegung des Rechtsmittels in der Hauptsache -
beim Ausgangsgericht statt beim Rechtsmittelgericht
-
ist dagegen allein in §
64 Abs.
1 FamFG geregelt und hat die Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts für die Stellung des [X.]s unbe-rührt gelassen
(zutreffend [X.]/[X.] 2.
Aufl. §
1 Rn.
102; [X.] 2011, 494; Nickel [X.], 1227, 1230).
Dagegen hat das [X.] Bremen die Auffassung vertreten, jedenfalls bis zur Weiterleitung der Verfahrensakten an das Beschwerdegericht könne das [X.] außer bei dem Rechtsmittelgericht auch bei dem Gericht eingereicht werden, dessen Entscheidung
angefochten werden soll ([X.] FamRZ 2011, 913). Weitergehend hat das Oberlan-desgericht Bamberg die Auffassung vertreten, der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde sei grundsätzlich beim Amtsgericht einzureichen (OLG Bamberg FamRZ
2012, 49; ebenso [X.] Beschluss vom 26.
November
2012 -
9
UF 64/12

nicht veröffentlicht). In der Literatur ist ebenfalls die Auffassung vertreten worden, für die Stellung des [X.]s sei das Amtsgericht
als Ausgangsgericht zu-ständig ([X.][X.] FamFG
2.
Aufl. §
76 Rn.
53; Horn-dasch/[X.]/[X.] FamFG 2.
Aufl. §
76 Rn.
109; vgl. [X.] 2012, 119, 120 f. mwN).
Das vermag nicht zu überzeugen. Die Empfangszuständigkeit für das Rechtsmittel macht das Amtsgericht noch nicht zum zuständigen Verfahrensge-richt. Die Regelung in §
117 Abs.
1 Satz
1 ZPO geht davon aus, dass das Pro-10
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zesskostenhilfe-
bzw. [X.] bei dem Gericht einzu-reichen ist, das auch zur Entscheidung darüber zuständig ist. Die Einlegung des Rechtsmittels in der Hauptsache ist davon zu unterscheiden und unterliegt ei-genen Regeln. Dementsprechend wird, wie das [X.] richtig aus-geführt hat, auch von der Rechtsprechung anderer
Fachgerichtsbarkeiten un-geachtet der Einlegung des Rechtsmittels beim Ausgangsgericht die Einrei-chung des Prozesskostenhilfegesuchs beim Rechtsmittelgericht verlangt,
so im finanzgerichtlichen Verfahren
(vgl. §§
129 Abs.
1,
142 Abs.
1
FGO; [X.] 1981, 151; [X.] Beschluss vom
13.
Juli 1995 -
VII
S 1/95 -
juris Rn.
9)
und auch im Verwaltungsprozess (§§
124
a
Abs.
2, 166 VwGO; BVerwG
Beschluss vom 21.
Januar 1999 -
1
B 3/99, 1 PKH 1/99
-
Buchholz 310 §
166 VwGO Nr.
38).
Soweit der [X.] für die Einlegung der Revision bei dem [X.] dieses für die Stellung des Prozesskos-tenhilfegesuchs als zuständig angesehen hat ([X.]Z 98, 318 = NJW
1987, 1023), beruht
dies auf den Besonderheiten der zwischen dem [X.] und dem
[X.] seinerzeit geteilten [X.], welche zunächst ein vor dem [X.] durchzuführendes Zuständigkeitsverfahren nach §
7 Abs.
2 EGZPO aF erforderlich machte.
b) Eine Wiedereinsetzung ist jedoch aus
anderen Gründen zu gewähren. Denn der Rechtsanwältin der Antragstellerin ist die unzutreffende Adressierung des [X.]s an das Amtsgericht nicht als Verschulden anzulasten.
Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts ist allerdings in der Regel nicht unverschuldet (Senatsbeschluss vom 3.
November
2010 -
XII
ZB 197/10
-
FamRZ
2011, 100
Rn.
19 mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesge-12
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richtshofs muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspra-xis gewöhnlich zur Anwendung kommen. Eine irrige Auslegung des [X.] kann als [X.] nur dann in Betracht kommen, wenn der Prozessbevollmächtigte die volle, von einem Rechtsanwalt zu fordernde Sorg-falt aufgewendet hat, um zu einer richtigen Rechtsauffassung zu gelangen. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen, denn die [X.], die dem Anwalt die Prozessführung überträgt, vertraut zu Recht darauf, dass er dieser als Fach-mann gewachsen ist. Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss der bevoll-mächtigte Anwalt den
sicheren Weg wählen ([X.] Beschluss vom 9.
Juli 1993
-
V ZB 20/93
-
NJW 1993, 2538, 2539 mwN). Von einem Rechtsanwalt ist zu verlangen, dass er sich anhand einschlägiger Fachliteratur (vor allem Fachzeit-schriften und Kommentare) über den aktuellen Stand der Rechtsprechung in-formiert. Dazu besteht umso mehr Veranlassung, wenn es sich um eine vor kurzem geänderte Gesetzeslage handelt, die ein erhöhtes Maß an [X.] verlangt.
Demgegenüber kann auch ein Rechtsirrtum ausnahmsweise entschuldigt
sein, wenn er auch unter Anwendung der genannten [X.] nicht vermeidbar war. Das hat der Senat angenommen im Fall, dass zu einer verfahrensrechtlichen Frage divergierende Rechtsprechung mehrerer Senate des [X.] ergangen ist (Senatsbeschluss vom 19.
Dezember 2012 -
XII
ZB 169/12
-
[X.], 437 Rn.
19; vgl. auch [X.] Beschluss vom 25.
Oktober 1978 -
IV
ZB 65/78
-
VersR 1979, 159 mwN sowie [X.]/[X.] ZPO 10.
Aufl. Rn.
44 mwN).
Zwar ist der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts in einer zweifelhaften Rechtsfrage vom Senat dann nicht als unverschuldet
angesehen worden, wenn er einer vereinzelten Literaturmeinung gefolgt ist und entgegenstehende veröf-fentlichte Rechtsprechung eines [X.]s unbeachtet gelassen hat 15
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(Senatsbeschluss vom 3.
November
2010 -
XII ZB 197/10
-
FamRZ 2011, 100
Rn.
19 mwN). Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall aber dadurch, dass es sich

wie oben
ausgeführt

um eine unter den [X.]en umstrittene Frage handelte,
sich eine eindeutig überwiegende Auffassung noch nicht gebildet hatte
und sich zudem die zunächst veröffentlichte [X.] für eine Einreichung des [X.]s beim Amtsge-richt ausgesprochen hatte. Außerdem hat diese Meinung
in der zum 1.
Januar
2013 in [X.] getretenen gesetzlichen Neuregelung ihren Niederschlag gefun-den. Durch das Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im [X.] und zur
Änderung anderer Vorschriften vom 5.
Dezember 2012 ([X.]
I S.
3418) ist die Regelung mit Wirkung vom 1.
Januar 2013 dahin ge-ändert worden, dass nach §
64 Abs.
1 Satz
2 FamFG Anträge auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde bei dem Gericht "einzulegen"
sind, dessen Beschluss angefochten werden soll
(vgl. BT-Drucks.
17/10490 S.
18 f.).

Vor diesem Hintergrund war von einem
Rechtsanwalt, der bei der [X.] unklaren Rechtslage mangels vorliegender höchstrichterlicher
Recht-sprechung einer in der Rechtsprechung der [X.]e und im [X.] zahlenmäßig stark vertretenen Auffassung
gefolgt ist, auch nicht zu verlan-gen, dass er das [X.] sowohl bei dem Amtsgericht als auch bei dem [X.] einreichte, so dass ihm auch im Hinblick auf das Gebot der Wahl des sichersten Weges (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Dezember 2012 -
XII
ZB 169/12
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[X.], 437 Rn.
19; vgl. auch [X.] Beschluss vom 25.
Oktober 1978 -
IV ZB 65/78
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VersR 1979, 159 mwN; [X.] FamRZ 2012, 49
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juris Rn.
13) im Ergebnis kein Verschul-densvorwurf zu machen
ist.

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Nach den vorstehenden Grundsätzen ist der Rechtsanwältin der Antrag-stellerin wegen der Einreichung des [X.]s beim [X.] kein der Antragstellerin zurechenbares Verschulden anzulasten.
3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Hinsichtlich des Antrags auf Wiedereinsetzung und in der Hauptsache ist die Sache an das [X.] zurückzuverweisen.
Dose

[X.]

Klinkhammer

Schilling

Günter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.02.2012 -
62 [X.]/11 [X.] -

OLG Frankfurt a. M., Entscheidung vom 27.04.2012 -
2 UF 107/12 -

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