Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 16.09.2020, Az. 7 ABR 30/19

A. Die [X.]eteiligten streiten über die Wirksamkeit einer [X.].

In dem [X.]etrieb der zu 15. beteiligten Arbeitgeberin in [X.] wurde erstmals am 21. Februar 2018 eine [X.] durchgeführt, aus der der zu 5. beteiligte [X.]etriebsrat hervorging.

Der aus den zu 2. bis 4. beteiligten wahlberechtigten Arbeitnehmern bestehende Wahlvorstand hatte drei Vorschlagslisten zur Wahl zugelassen. Auf den Listen 1 und 2 kandidierten jeweils 35 [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber, auf der Liste 3 nur 26 [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber. Auf den Stimmzetteln waren alle [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber der Listen mit Familienname, Vorname und Art der [X.]eschäftigung im [X.]etrieb aufgeführt. [X.]ei der Wahl entfielen auf die [X.] drei, auf die Liste 2 vier und auf die Liste 3 zwei [X.]etriebsratssitze. Gewählt wurden ua. die [X.]eteiligten zu 2. bis 4., die auf der [X.] kandidiert hatten. Das Wahlergebnis wurde am 27. Februar 2018 bekanntgemacht. Der [X.]eteiligte zu 3. schied am 31. August 2018 aus seinem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin aus.

Mit den am 9. März 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragschriften haben die zu 1. beteiligte, im [X.]etrieb vertretene [X.] und die [X.]eteiligten zu 2. bis 4. die [X.] angefochten. Sie haben ua. die Auffassung vertreten, der Wahlvorstand habe gegen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] verstoßen. Die [X.]eteiligten zu 2. bis 4. haben ferner geltend gemacht, die [X.] sei auch deshalb anfechtbar, weil die Arbeitgeberin ua. dadurch die Wahl beeinflusst habe, dass sie die Listen 2 und 3 durch die Verteilung von Werbematerial und Zurverfügungstellung von Schokoriegeln unterstützt habe.

Die [X.]eteiligte zu 1. und die [X.]eteiligten zu 2. bis 4. haben beantragt,

Der [X.]etriebsrat und die Arbeitgeberin haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] sei nicht verletzt, da diese Vorschrift nur eine Mindestanzahl der im Stimmzettel je Vorschlagsliste aufzuführenden [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber festlege. Jedenfalls habe ein etwaiger Verstoß gegen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] keinen [X.]influss auf das Wahlergebnis gehabt. [X.]ine unzulässige [X.]eeinflussung der Wahl habe nicht stattgefunden.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Auf die [X.]eschwerden der [X.]eteiligten zu 1. und der [X.]eteiligten zu 2. bis 4. hat das [X.] die [X.] vom 21. Februar 2018 für unwirksam erklärt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen [X.]ntscheidung.

[X.]. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Das [X.] hat den [X.]n der [X.]eteiligten zu 1. und der [X.]eteiligten zu 2. bis 4. zu Recht entsprochen.

I. Nach § 19 [X.] können mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer, eine im [X.]etrieb vertretene [X.] oder der Arbeitgeber die [X.] anfechten, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine [X.]erichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Die Wahlanfechtung muss innerhalb von zwei Wochen ab der [X.]ekanntgabe des Wahlergebnisses erfolgen.

II. Diese Voraussetzungen liegen vor.

1. Die formellen Voraussetzungen einer zulässigen Wahlanfechtung sind erfüllt.

a) Die Antragsteller sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 [X.] zur Wahlanfechtung berechtigt.

aa) Die [X.]eteiligte zu 1. ist eine im [X.]etrieb der Arbeitgeberin vertretene [X.].

bb) Die [X.]eteiligten zu 2. bis 4. sind in ihrer [X.]igenschaft als wahlberechtigte Arbeitnehmer anfechtungsberechtigt.

(1) Die [X.]eteiligten zu 2. bis 4. waren im Zeitpunkt der Wahl wahlberechtigte Arbeitnehmer des [X.]etriebs und damit nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 [X.] zur Wahlanfechtung berechtigt. Der Verlust der Wahlberechtigung des [X.]eteiligten zu 3. im Laufe des Wahlanfechtungsverfahrens steht der Zulässigkeit des [X.]s der [X.]eteiligten zu 2. bis 4. nicht entgegen. Die Wahlberechtigung des die Wahl anfechtenden Arbeitnehmers muss nur zum Zeitpunkt der Wahl gegeben sein. [X.]in späterer Wegfall der Wahlberechtigung durch Ausscheiden aus dem [X.]etrieb nimmt dem Arbeitnehmer die Anfechtungsbefugnis nicht. Nur wenn sämtliche die Wahl anfechtenden Arbeitnehmer aus dem [X.]etrieb ausscheiden, führt dies zur Unzulässigkeit des Antrags, da für die Fortführung des Wahlanfechtungsverfahrens in diesem Fall kein Rechtsschutzbedürfnis mehr besteht ([X.] 15. Februar 1989 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.][X.] 61, 125; vgl. zur Anfechtung der Wahl einer Schwerbehindertenvertretung [X.] 23. Juli 2014 - 7 A[X.]R 23/12 - Rn. 31). Dieser Ausnahmefall liegt nicht vor.

(2) Der Anfechtungsberechtigung der [X.]eteiligten zu 2. bis 4. stehen ihre Wahl zu Mitgliedern des [X.]etriebsrats und ihre Mitgliedschaft im Wahlvorstand nicht entgegen. Auch als gewählt festgestellte Mitglieder des [X.]etriebsrats oder Mitglieder des Wahlvorstands können als wahlberechtigte Arbeitnehmer die Anfechtung betreiben (zur Anfechtungsberechtigung von [X.]etriebsratsmitgliedern vgl. [X.] 21. März 2017 - 7 A[X.]R 19/15 - Rn. 15, [X.][X.] 158, 256; 20. Juli 1982 - 1 A[X.]R 19/81 - zu [X.] III der Gründe; zur Anfechtungsberechtigung von Wahlvorstandsmitgliedern vgl. etwa Fitting [X.] 30. Aufl. § 19 Rn. 33; [X.]rfK/[X.] 20. Aufl. [X.] § 19 Rn. 10; [X.] GK-[X.] 11. Aufl. § 19 Rn. 68; [X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 19 Rn. 48).

(3) Die [X.]eteiligten zu 2. bis 4. sind auch nicht nach [X.] und Glauben an der Wahlanfechtung gehindert. Die Frage, ob es Mitgliedern des Wahlvorstands verwehrt ist, ihre Wahlanfechtung auf [X.] zu stützen, die sie in ihrer [X.]igenschaft als Wahlvorstandsmitglieder verursacht haben (offengelassen in [X.] 1. Juni 1966 - 1 A[X.]R 17/65 - zu II der Gründe), bedarf vorliegend keiner [X.]ntscheidung. Die [X.]eteiligten zu 2. bis 4. haben ihren [X.] innerhalb der Anfechtungsfrist nicht nur auf [X.] des Wahlvorstands gestützt, sondern auch mit einer Wahlbeeinflussung durch die Arbeitgeberin begründet. Ist innerhalb der Anfechtungsfrist eine hinreichende [X.]egründung für den [X.] erfolgt, ist das Gericht gehalten, von Amts wegen [X.] für eine Wahlanfechtung in [X.]etracht kommenden Wahlverstößen nachzugehen, die sich aus dem Vortrag der [X.]eteiligten ergeben ([X.] 20. Mai 2020 - 7 A[X.]R 42/18 - Rn. 33; 2. August 2017 - 7 A[X.]R 42/15 - Rn. 19, [X.][X.] 160, 27; 21. März 2017 - 7 A[X.]R 19/15 - Rn. 20, [X.][X.] 158, 256).

b) Die [X.] sind am 9. März 2018 und damit innerhalb der Anfechtungsfrist von zwei Wochen nach der am 27. Februar 2018 erfolgten [X.]ekanntgabe des Wahlergebnisses beim Arbeitsgericht eingegangen.

2. Die materiellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 1 [X.] liegen ebenfalls vor.

a) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass der Wahlvorstand gegen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 der [X.]rsten Verordnung zur Durchführung des [X.]etriebsverfassungsgesetzes (Wahlordnung - [X.]) verstoßen hat, indem er auf den Stimmzetteln sämtliche [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber der drei Vorschlagslisten mit Familienname, Vorname und Art der [X.]eschäftigung im [X.]etrieb angegeben hat.

aa) Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] sind auf den Stimmzetteln die Vorschlagslisten nach der Reihenfolge der [X.] sowie unter Angabe der beiden an erster Stelle benannten [X.]ewerberinnen oder [X.]ewerber mit Familienname, Vorname und Art der [X.]eschäftigung im [X.]etrieb untereinander aufzuführen. Hierbei handelt es sich um eine wesentliche Wahlvorschrift, die nicht eine Mindestzahl der auf den Stimmzetteln anzugebenden [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber je Liste vorgibt, sondern zwingend festlegt, dass zwei, nämlich die beiden an erster Stelle benannten [X.]ewerberinnen oder [X.]ewerber jeder Liste auf den Stimmzetteln anzugeben sind (Fitting [X.] 30. Aufl. § 11 [X.] Rn. 4; [X.] 11. Aufl. § 11 [X.] Rn. 2). Das ergibt die Auslegung der Vorschrift.

(1) [X.]ereits der Wortlaut spricht für den zwingenden Charakter der Vorschrift. Auf den Stimmzetteln anzugeben „sind“ die beiden an erster Stelle benannten [X.]ewerberinnen oder [X.]ewerber jeder Liste. Damit wird deutlich, dass sich die Angabe auf die beiden an erster Stelle benannten [X.]ewerberinnen oder [X.]ewerber jeder Liste zu beschränken hat. Hätte der Verordnungsgeber die Absicht gehabt, eine Mindestanzahl festzulegen und dem Wahlvorstand im Übrigen einen Gestaltungsspielraum einzuräumen, hätte er dies durch einen Zusatz wie etwa „mindestens“ klarstellen müssen. In diesem Fall hätte es außerdem einer Regelung dazu bedurft, ob auf den Stimmzetteln bei Überschreitung der Mindestanzahl alle [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber der Listen aufzuführen sind oder ob der Wahlvorstand die Angabe auf einen Teil der [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber begrenzen darf und wie ggf. eine Auswahl zu treffen ist.

(2) Auch der Gesamtzusammenhang der Regelung spricht gegen die Annahme, § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] räume dem Wahlvorstand einen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Zahl der auf den Stimmzetteln aufzuführenden [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber ein. § 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] legt nicht nur fest, welche Angaben der Stimmzettel enthalten muss, sondern bestimmt auch die Anordnung der Angaben auf den Stimmzetteln („nach der Reihenfolge der [X.]“, „untereinander aufzuführen“). Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 [X.] müssen die Stimmzettel und die Wahlumschläge für die [X.] sämtlich die gleiche Größe, Farbe, [X.]eschaffenheit und [X.]eschriftung haben. Daraus wird deutlich, dass der Verordnungsgeber den Inhalt und die Gestaltung der Stimmzettel zwingend festgelegt hat.

(3) Der Zweck der Vorschrift bestätigt dieses Verständnis. Zu den auch für die [X.] geltenden Wahlgrundsätzen gehört es, dass der Wähler in freier Willensentschließung seine Wahlentscheidung treffen kann. Das Wahlverfahren muss den Grundsatz der Neutralität wahren. Dies erfordert, dass nicht schon durch die Ausgestaltung des Wahlverfahrens in einem bestimmten Sinne auf die Wahlberechtigten eingewirkt wird oder eingewirkt werden kann ([X.] 14. Januar 1969 - 1 A[X.]R 14/68 - zu II 2 der Gründe, [X.][X.] 21, 277), etwa mit Hilfe der den Wählern von dem Wahlvorstand zur Verfügung gestellten Stimmzettel. Deshalb legt § 11 Abs. 2 [X.] den Inhalt und die Gestaltung der Stimmzettel verbindlich fest.

(4) [X.]ine andere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil die vom Wahlvorstand für gültig befundenen Vorschlagslisten nach § 10 Abs. 2 [X.] spätestens eine Woche vor [X.]eginn der Stimmabgabe bis zu deren Abschluss bekanntzumachen sind, so dass die Wahlberechtigten die Möglichkeit haben, sich über die [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber der Listen zu informieren. Diese Informationsmöglichkeit schließt die Gefahr, dass der Wahlvorstand durch die Gestaltung der Stimmzettel auf die Wählerinnen und Wähler in einem bestimmten Sinne einwirkt, etwa dadurch, dass die Stimmzettel durch die Aufnahme aller [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber unübersichtlich werden, nicht aus. Hätte der Verordnungsgeber dies anders beurteilt, hätte er von Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung der Stimmzettel abgesehen.

bb) Danach hat der Wahlvorstand gegen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] verstoßen. Der Wahlvorstand hat nicht nur die beiden an erster Stelle genannten, sondern sämtliche [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber der Listen auf den Stimmzetteln aufgeführt.

b) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass der Verstoß gegen § 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] das Wahlergebnis beeinflussen konnte.

aa) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbs. [X.] berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen [X.]etrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter [X.]erücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. [X.]ine verfahrensfehlerhafte [X.] muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der [X.]inhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre (st. Rspr., vgl. etwa [X.] 26. Oktober 2016 - 7 A[X.]R 4/15 - Rn. 31; 18. Juli 2012 - 7 A[X.]R 21/11 - Rn. 30 mwN).

bb) Vorliegend ist nicht auszuschließen, dass das Wahlergebnis ohne den Verstoß gegen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] anders ausgef[X.] wäre. [X.]s ist nicht undenkbar, dass sich die Wählerinnen und Wähler bei ihrer Wahlentscheidung durch die Angabe sämtlicher [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber auf dem Stimmzettel beeinflussen ließen, etwa indem sie ihre Wahlentscheidung zugunsten einer der Listen mit der größten Zahl von [X.] getroffen haben.

[X.]ntgegen der Ansicht der Arbeitgeberin ist dies nicht deswegen ausgeschlossen, weil sich die Wahlberechtigten über die Anzahl der [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber je Liste durch [X.]insichtnahme in die bekanntzumachenden Vorschlagslisten bereits im Vorfeld der Wahl informieren konnten. Das gilt schon deshalb, weil nicht jeder Wahlberechtigte zwingend von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. Zudem ist es nicht ausgeschlossen, dass sich Wahlberechtigte auch nach einer früheren [X.]insichtnahme in die Vorschlagslisten im Zeitpunkt der Stimmabgabe aufgrund der Gestaltung der Stimmzettel von der unterschiedlichen Anzahl der [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber der Listen beeinflussen ließen.

Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, es fehle an einem psychologischen [X.]efund, dass Arbeitnehmer bei einer [X.] generell die Liste mit den meisten Kandidaten bevorzugen, verkennt sie, dass die fehlende Kausalität eines Verstoßes gegen wesentliche Wahlvorschriften für das Wahlergebnis positiv festzustellen ist. Für die Annahme, die auf dem Stimmzettel angegebene Anzahl der [X.]ewerberinnen und [X.]ewerber der jeweiligen Vorschlagsliste habe keine beeinflussende Wirkung, weil der wählende Arbeitnehmer sich im Regelfall im Vorfeld der Wahl über die Wahlvorschläge informiere, gibt es keinen [X.]rfahrungssatz. Der Umstand, dass die Verteilung der abgegebenen Stimmen vorliegend im Wesentlichen der Länge der Listen entspricht, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme, das Wahlergebnis wäre ohne den Verstoß ebenso ausgef[X.].