Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.03.2017, Az. 1 StR 19/17

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen und wegen „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen“ zu einer [X.] von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ist bei [X.] von einem Jahr und drei Monaten der Strafe vor der Maßregel angeordnet worden. Darüber hinaus hat das [X.] Verfall des Wertersatzes bestimmt.

Die näher ausgeführte, auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten ist weitgehend erfolgreich.

Das Rechtsmittel des zu Beginn des Tatzeitraums noch heranwachsenden Angeklagten wendet sich allein gegen die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.]. der Urteilsgründe - [X.] und 11) sowie gegen die Höhe der [X.]. Dies ergibt sich unmissverständlich aus den gestellten Revisionsanträgen (§ 344 Abs. 1 StPO) unter Berücksichtigung der Begründungsschrift. Soweit mit dieser Beschränkung auch die Anordnung der Maßregel des § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff ausgenommen werden sollte, wäre eine solche weitergehende Beschränkung nicht wirksam. Wegen der durch § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 [X.] hergestellten Verknüpfung zwischen freiheitsentziehenden Maßregeln und einer Jugendstrafe kann regelmäßig nicht gesondert lediglich über die Strafe oder die Maßregel entschieden werden (siehe nur [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 64 Rn. 129 und 137 mwN).

Im Umfang der Anfechtung hat das Rechtsmittel ganz überwiegend Erfolg.

1. Der Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht getragen.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] liegen die Voraussetzungen der Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG grundsätzlich nicht vor, wenn lediglich eine als Gehilfe am Grunddelikt strafbar beteiligte Person während des Tatzeitraums eine Schusswaffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich führt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist ([X.], Beschlüsse vom 4. Februar 2003 - [X.], [X.]St 48, 189, 194 und vom 15. Oktober 2013 - 3 [X.], [X.], 617, 618; siehe auch [X.], Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, [X.], 433; [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 106). Ausreichend ist allerdings das Mitsichführen eines von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Gegenstandes durch einen Mittäter des betäubungsmittelrechtlichen Grunddelikts, wenn sich der gemeinsame [X.] auf den [X.] bezieht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. Februar 2003 - [X.], [X.]St 48, 189, 192 ff. und vom 15. Oktober 2013 - 3 [X.], [X.], 617, 618; Urteil vom 10. August 2016 - 2 StR 22/16, [X.], 375, 376 f.).

b) Ein gemeinschaftliches Handeltreiben durch den Angeklagten und seine beiden unbekannt gebliebenen „Begleiter“ ([X.]) belegen die Feststellungen nicht. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils lassen sich die Voraussetzungen einer Mittäterschaft nicht entnehmen.

aa) Mittäter ist, wer [X.] fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen [X.] erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am [X.], der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 15. Januar 1991 - 5 [X.], [X.]St 37, 289, 291; vom 9. April 2013 - 1 StR 586/12, [X.]St 58, 218, 225 f.; vom 13. Juli 2016 - 1 StR 94/16 Rn. 17 und vom 10. August 2016 - 2 StR 22/16, [X.], 375, 376). Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen [X.] erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich [X.] als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 29. September 2015 - 3 StR 336/15, [X.], 6; Urteil vom 10. August 2016 - 2 StR 22/16, [X.], 375, 376).

bb) Die Beteiligung der „Begleiter“ des Angeklagten an der hier fraglichen Tat beschränkte sich auf eine Rangelei mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]  , in deren Folge dieser eine Tasche mit 250 g Marihuana an einen der beiden Begleiter übergab. Im weiteren Verlauf des Geschehens zeigte einer der Begleiter dem Mitangeklagten ein von ihm (dem Begleiter) mitgeführtes Messer. Bei dieser Gelegenheit erkannte der Angeklagte erstmals das Mitsichführen eines Messers durch einen seiner Begleiter und die von diesem vorgenommene Zweckbestimmung, das Messer zu Verteidigungszwecken gegen Menschen einzusetzen. Der Angeklagte billigte dieses. Später übergab der Mitangeklagte in seiner Wohnung ein weiteres Päckchen mit Marihuana an den Angeklagten und dessen Begleiter.

Daraus lassen sich die für eine Mittäterschaft erforderlichen Anhaltspunkte nicht entnehmen. Ein eigenes Tatinteresse der Begleiter ist aus den Urteilsgründen nicht erkennbar. Gleiches gilt für eine auf das Handeltreiben gerichtete Tatherrschaft oder wenigstens den Willen dazu. Durch festgestellte tatsächliche Umstände belegt ist allenfalls eine Beihilfe der Begleiter, damit auch des bewaffneten Begleiters, zu täterschaftlichem Handeltreiben des Angeklagten. Das genügt aber nicht für die Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG.

c) Die Voraussetzungen, unter denen der [X.] ausnahmsweise das Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines sonst verletzungsgeeigneten und -bestimmten Gegenstands durch einen Gehilfen für die Verwirklichung des bewaffneten Handeltreibens seitens des [X.] hat ausreichen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 [X.], [X.]St 43, 8, 14; Beschluss vom 4. Februar 2003 - [X.], [X.]St 48, 189, 194), liegen nach den Feststellungen ebenfalls nicht vor. Da der Angeklagte überhaupt erst während des Vorgehens gegen den Mitangeklagten [X.]  eher zufällig (siehe [X.]) Kenntnis von dem Messer eines seiner Begleiter erhielt, liegt sehr fern, dass der Angeklagte jederzeit auf das Messer selbst hat zugreifen oder über dessen Einsatz im Wege eines Befehls hat verfügen können (zu den Kriterien [X.] jeweils aaO). Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ausführungen des [X.]s im Rahmen der Strafzumessung. Dort schildert das Tatgericht den Eindruck des Mitangeklagten [X.]   , dem Angeklagten habe - ersichtlich bezogen auf das Vorzeigen des Messers durch einen der Begleiter - die „[X.]“ getan. Der Angeklagte sei „kreidebleich“ gewesen ([X.]). Das hat mit der häufig als „Leibwächterfall“ ([X.], Beschluss vom 4. Februar 2003 - [X.], [X.]St 48, 189, 194) bezeichneten Ausnahmekonstellation der Zurechnung von [X.] zum Täter des Betäubungsmitteldelikts nichts zu tun.

d) Angesichts des bislang Festgestellten zu Verhalten und Rolle der „Begleiter“ des Angeklagten bei der fraglichen Tat schließt der [X.] weitergehende Feststellungen aus, durch die ein bewaffnetes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln für den Angeklagten noch belegt werden könnte. Der [X.] lässt daher die Verurteilung aus dem [X.] entfallen und ändert den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel zu 1.a) ersichtlich. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können.

2. [X.] und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis ebenfalls nicht stand.

a) Wird aus Anlass der Straftat eines Jugendlichen oder Heranwachsenden dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, so wird gemäß § 5 Abs. 3 [X.] - bei Heranwachsenden in Verbindung mit § 105 Abs. 1 [X.] - von Jugendstrafe abgesehen, wenn die [X.] eine solche Ahndung entbehrlich macht. Die spezifisch jugendstrafrechtliche Regelung ermöglicht es nach dem Verständnis des [X.], die im allgemeinen Strafrecht vorgesehene Kumulation von Strafe und freiheitsentziehender Maßregel zu vermeiden und dem Gedanken der Einspurigkeit im Jugendstrafrecht Rechnung zu tragen ([X.], Urteile vom 9. Dezember 1992 - 3 [X.], [X.]St 39, 92, 95 und vom 3. Dezember 2015 - 4 StR 387/15, [X.], 736 mwN; Beschluss vom 26. Mai 2011 - 4 StR 159/11, [X.], 288). Angesichts dessen ist das Tatgericht grundsätzlich gehalten, auch bei einem nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Heranwachsenden die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 [X.] zu erörtern (siehe nur [X.], Beschluss vom 22. Juli 2009 - 2 [X.], [X.], 354 mwN).

b) Dem genügt das angefochtene Urteil nicht. Es ist weder eine ausdrückliche Prüfung von § 5 Abs. 3 [X.] erfolgt noch lässt sich eine solche aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils, was genügen kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. Mai 2011 - 4 StR 159/11, StrafFo 2011, 288 und vom 21. Juli 2015 - 1 StR 105/15 Rn. 2), entnehmen. In Bezug auf die für sich genommen rechtsfehlerfrei auf „schädliche Neigungen“ gestützte und unter Berücksichtigung von § 18 Abs. 2 [X.] bemessene Jugendstrafe kann den Urteilsgründen auch nicht ohne weiteres entnommen werden, dass eine Anwendung von § 5 Abs. 3 [X.] von vornherein ausscheidet (vgl. zu einer solchen Konstellation [X.], Beschlüsse vom 23. Juni 2015 - 1 [X.] und vom 21. Juli 2015 - 1 StR 105/15 Rn. 2). Angesichts der wiederum bei isolierter Betrachtung rechtsfehlerfreien Erwägungen zum notwendigen Umfang der Einwirkung auf den Angeklagten mag ein Absehen von Jugendstrafe eher fern liegen. Das zu beurteilen, ist jedoch Aufgabe des Tatrichters ([X.], Beschluss vom 26. Mai 2011 - 4 StR 159/11, [X.], 288; zum Ermessen des Tatrichters [X.], Beschluss vom 17. September 2013 - 1 [X.], [X.], 28; Urteil vom 3. Dezember 2015 - 4 StR 387/15, [X.], 736).

c) Die unterbliebene Erörterung von § 5 Abs. 3 [X.] (i.V.m. § 105 Abs. 1 [X.]) führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs insgesamt (vgl. nur [X.], Beschluss vom 17. März 2011 - 4 StR 49/11, [X.], 240). Eine Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen kommt nicht in Betracht. Diese sind rechtsfehlerfrei getroffen worden. Da sich die Revision auch gegen diese richtet, bleibt sie insoweit erfolglos.

3. [X.] (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) des Verfalls von Wertersatz ist nicht angefochten.