Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2012, Az. VI ZR 239/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI ZR 239/11
Verkündet am:

3. Juli 2012

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2012 durch den Vorsitzenden [X.], die [X.] Zoll und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] Stöhr
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 18.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 7.
Juli 2011 wird
auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der
Kläger verlangt
von der Beklagten Schadensersatz wegen einer [X.].
Nach Eingang der Klage am 19.
August
2009
hat der Vorsitzende der mit der Sache befassten Zivilkammer des [X.]
durch
Verfügung vom 16.
September
2009
das schriftliche Vorverfahren angeordnet. Er hat
der [X.] mitgeteilt, dass ihr eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Ver-teidigungsbereitschaft gesetzt
werde
und sie innerhalb von zwei Wochen ge-mäß §
184 Abs.
1 Satz 1 ZPO einen im Inland ansässigen Zustellungsbevoll-mächtigten zu benennen habe. Auf die anderenfalls eintretenden rechtlichen Folgen der Zustellung von Schriftstücken durch Aufgabe zur Post unter der [X.] hat der Vorsitzende hingewiesen.
Diese Verfügung und die Klageschrift sind der Beklagten am 8. Januar 2010
nach Maßgabe des 1
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H[X.]ger Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtli-cher Schriftstücke im Ausland in Zivil-
und Handelssachen vom 15.
November 1965 ([X.] 1977 II S.
1452, 1453; im Folgenden [X.])
zugestellt worden. Nach Ablauf der Frist zur Anzeige der [X.] hat die Kam-mer des [X.] die Sache auf den Einzelrichter übertragen. Mit [X.] vom 13. April 2010 ist die Beklagte antragsgemäß verurteilt und die Einspruchsfrist auf drei Wochen festgesetzt
worden. Das Urteil ist nach dem
Vermerk der Urkundsbeamtin am 15. April 2010 unter der Anschrift der Beklag-ten zur Post aufgegeben worden. Auf Antrag
des
Klägers
ist das [X.] am 29.
November 2010
der Beklagten erneut förmlich
auf diplomatischem Weg zugestellt worden. Am 17.
Dezember 2010
hat die Beklagte Einspruch dagegen eingelegt. Mit Urteil vom 11.
Januar
2011 hat das [X.] den Einspruch als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil und das Urteil des [X.] vom 11. Januar 2011 aufzuheben und den Rechtsstreit an das [X.] zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das [X.] habe den [X.] gegen das Versäumnisurteil zu Recht gemäß §
341 Abs.
1 Satz
2 ZPO als unzulässig verworfen.
Die im Versäumnisurteil gemäß §
339 Abs.
2 Alt.
1 ZPO festgesetzte Rechtsbehelfsfrist von drei Wochen sei bei Eingang des [X.]s am 17. Dezember 2010 bereits verstrichen gewesen. Nach §
184 Abs.
2 Satz
1 ZPO gelte das Versäumnisurteil am 29.
April 2010, nämlich zwei 3
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Wochen nach der am 15. April
2010 erfolgten Aufgabe zur Post,
als zugestellt. Die auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist sei am 20. Mai 2010
abgelau-fen. Die Regelungen in §
184 ZPO seien weder verfassungswidrig noch [X.] ihre Anwendung das [X.]. Die Beklagte habe nach
Zustellung der Klage unter Hinweis auf die Regelungen in §
184 ZPO
mit Zustellungen im Inland durch Aufgabe zur Post im weiteren Verfahren rechnen müssen. Sie hätte eine rechtzeitige Kenntnisnahme von [X.] Entscheidungen und Rechts-behelfsmöglichkeiten sicherstellen können.
Die Anordnung nach §
184 ZPO verlange nicht zwingend die Form eines
Gerichtsbeschlusses.
Es
genüge die Anordnung des Vorsitzenden. Das Zustel-lungsreformgesetz vom 25.
Juni 2001 ([X.]
I S.
1206), durch das §
184 ZPO an die
Stelle des §
174 Abs.
1 ZPO a.F. getreten ist, habe lediglich die in §
20 Nr.
7 RPflG vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf den Rechtspfleger aufgehoben; ein Wille des Gesetzgebers, den gesamten Spruchkörper mit der Entscheidung zu befassen, lasse die Gesetzesbegründung hingegen nicht er-kennen. Da der Vorsitzende auch sonst Zustellungen alleine anordne, sei nicht ersichtlich, warum gerade in Fällen des §
184 Abs.
1 Satz
1 ZPO der Spruch-körper entscheiden müsse. Die getroffene Anordnung könnte zwar fehlerhaft sein, weil sie keine Begründung
enthalte, die eine Ermessensausübung erken-nen lasse. Der Fehler wiege aber nicht so schwer, dass er die Anordnung nich-tig mache.
Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 13.
April
2010, dem Vermerk des [X.] vom 15.
April
2010 und der nachgeholten schriftlichen Bestätigung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
vom 21. März 2011
erge-be sich, dass das Versäumnisurteil des [X.] vom 13. April 2010 zwecks Übersendung an die Beklagte am 15.
April 2010
zur Post gegeben [X.] sei. Der unter dem Datum des 21. März
2011
nachgeholte Vermerk nach 4
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5

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§
184 Abs.
2 Satz
4 ZPO heile den zunächst bestehenden Mangel der Beur-kundung, der
von der Beklagten gerügt
worden
sei. Dass die Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle den Vermerk erst nach Einlegung der Berufung auf Veran-lassung des Berufungsgerichts niedergelegt habe, mache die Beurkundung nicht unwirksam. Erkenntnisgrundlage für die Urkundsbeamtin der [X.] sei der entsprechende Aktenvermerk des Leiters der Wachtmeisterei über die Übergabe des Schriftstückes an das zuständige Postunternehmen. Der Ur-kundsbeamte müsse das Schriftstück nicht selbst der Post übergeben. Er dürfe sich angesichts des Massengeschäfts
der Zustellung durch Aufgabe zur Post auf die Erklärung des zuständigen [X.] über die Übergabe zur Post in Form eines Aktenvermerks genauso verlassen wie auf eigene Wahr-nehmungen.

Die auf Antrag des
Klägers
erfolgte nochmalige Zustellung
des [X.]s am 29.
November
2010
habe die bereits verstrichene [X.]sfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Durch eine wiederholte Zustel-lung könne ein bereits rechtskräftiges Urteil seine formelle Rechtskraft nicht verlieren. Daran ändere die Rechtsmittelbelehrung nichts, mit der das [X.] auch bei seiner erneuten Zustellung versehen gewesen sei. Die von einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung eventuell betroffenen Rechte der Verurteilten könnten durch Anwendung der Bestimmungen über die [X.] in den vorigen Stand ausreichend gewahrt werden.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in Betracht, weil bei der Frage des Verschuldens zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte aufgrund der Zustellung der Klageschrift und der Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten von zukünftig bevorstehenden Zustellungen Kenntnis gehabt habe.
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6

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Der unzulässige Einspruch nach §
341 Abs.
1 Satz
2 ZPO sei ohne Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen. Auf die von der Beklagten erhobene Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit komme es nicht weiter an.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Das [X.]
hatte
auf den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil gemäß §
341 Abs.
1 Satz
1 ZPO zunächst nur zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist eingelegt worden ist. Da
die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat, musste der Einspruch gemäß §
341 Abs.
1 Satz
2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des [X.] verworfen werden ([X.], Beschluss vom 5.
März 2007 -
II
ZB
4/06, NJW-RR 2007, 1363 Rn.
9
ff.; [X.]/Pukall, ZPO, 4.
Aufl., §
341 Rn.
1). [X.] der Auffassung der Revision schmälert der beschränkte Prüfungsumfang nicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und auf wirkungsvollen Rechtsschutz in rechtswidriger Weise (vgl. zur Einspruchsfrist in Verfahren vor dem [X.], Beschluss vom 15.
Januar 1974
-
2
BvL 9/73, [X.] 36, 298, 301
ff.). Er beruht auf dem die rechtliche Ausgestaltung des [X.] prägenden Gedanken, im Interesse der Prozessbe-schleunigung eine -
auch durch ein fehlerhaftes
-
Versäumnisurteil gewarnte [X.] zu besonders sorgfältiger Prozessführung anzuhalten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör der [X.], gegen die ein Versäumnisurteil ergangen ist, ist im
Interesse an einem zügigen Verfahrensfortgang auf den fristgebundenen Ein-8
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spruch beschränkt. Wegen der Verletzung der prozessualen Mitwirkungspflich-ten sind der säumigen [X.] die Rechtsnachteile durch ein vorläufig vollstreck-bares Versäumnisurteil zuzumuten (vgl. [X.]/Pukall, ZPO, 4.
Aufl., vor §
330 Rn.
1). Sie unterliegt im Einspruchsverfahren einer verschärften Prozess-förderungspflicht (vgl. [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
340 Rn.
6). Der fristgemäße Einspruch genügt dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Säumi-gen, denn er versetzt den Prozess in die Lage, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (§
342 ZPO).
Die mit dem Einspruchsverfahren verbundenen allgemeinen Erschwer-nisse für die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs, die sich aus der Einhal-tung der Einspruchsfrist ergeben, treffen die im Ausland ansässige [X.] -
wie die Beklagte
-
grundsätzlich nicht schärfer als die im Inland ansässige [X.]. Auch die inländische [X.] ist an die Einspruchsfrist gebunden und kann bei [X.] des Einspruchs nicht mehr geltend machen, ihr sei die Ladung zur mündlichen Verhandlung oder ein anderes das Verfahren betreffende [X.] nicht oder nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Ist -
wie hier
-
die Klageschrift als verfahrenseinleitendes
Schriftstück der beklagten [X.] ord-nungsgemäß zugestellt und die in §
184 Abs.
2 Satz
3 ZPO vorgesehene Be-lehrung erteilt worden, erfordert die Situation der im Ausland ansässigen [X.] keinen weitergehenden Rechtsschutz. Das mit der Zustellung des [X.] Schriftstücks entstehende Prozessrechtsverhältnis begrün-det eine Prozessförderungspflicht auch des Prozessgegners, die es im Interes-se der klagenden [X.] an einem effektiven Rechtsschutz rechtfertigt, der im Ausland ansässigen [X.] aufzuerlegen, eine inländische Zustellungsmöglich-keit zu schaffen. Die Wirksamkeit der Verpflichtung, einen Zustellungsbevoll-mächtigten zu benennen, hängt allerdings von der wirksamen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks ab (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 -
VI
ZR 243/97, [X.], 510, 511; [X.], Urteil vom 26.
Sep-11
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tember 2011 -
5
[X.], juris Rn.
31; [X.]/[X.], ZPO, 29.
Aufl., §
183 Rn.
81). Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes wird durch eine Inlands-zustellung durch Aufgabe zur Post der Verfahrensverzögerung infolge den Ver-fahrensgang hemmender Zustellungen im Ausland entgegengesteuert. Auf-grund des Hinweises auf die Folgen der Nichtbenennung eines Zustellungsbe-vollmächtigten ist der Adressat, dem Schriftstücke gemäß §
184 Abs.
1 Satz
2 ZPO durch Aufgabe zur Post zugestellt werden, hinreichend über die rechtli-chen Folgen unterrichtet. Bei einem verspäteten Einspruch bedarf es danach auch unter Berücksichtigung
des Anspruchs der im Ausland ansässigen [X.] auf ein faires Verfahren und auf rechtliches
Gehör keines über §
341 Abs.
1 ZPO hinausgehenden Prüfungsumfangs.
Dem gemäß §
184 Abs.
2 Satz
3 ZPO belehrten Adressaten im Ausland bleibt es unbenommen, mit Hilfe des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei einer unverschuldeten Ver-säumnis der Einspruchsfrist, seine Rechte zu wahren.
2. Die Regelung des §
184 Abs.
1 Satz
2 ZPO, die eine Zustellung durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift des außerhalb des [X.]gebiets und außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung ([X.]) Nr.
1393/2007 des [X.] und des Rates vom 13.
November 2007 über die Zu-stellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil-
oder Han-delssachen in den Mitgliedst[X.]ten ("Zustellung von Schriftstücken") und zur Aufhebung der Verordnung ([X.]) Nr.
1348/2000 ([X.]. 2007 L 327, S.
79; im Folgenden: [X.]) ansässigen [X.]en erlaubt, ist
im Streitfall weder durch völkerrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen
noch verletzt sie Verfahrensgrundrechte der Beklagten oder verstößt sie gegen Art.
6 Abs.
1 [X.].
a) Die Beklagte ist in der [X.] und damit im Ausland außerhalb des Anwendungsbereichs der [X.] (Art.
1 Abs.
1 Satz
1 [X.]) ansässig. Die in 12
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§
184 Abs.
1 Satz
2 ZPO
vorgesehene Zustellung durch Aufgabe zur Post ist deshalb nicht durch die vorrangigen Regelungen der [X.] (vgl. §
183 Abs.
5 Satz
1 ZPO) ausgeschlossen. Der nationale Gesetzgeber hat ausdrücklich nur die von den [X.] erfassten [X.] Zustellungen nicht in die zur Durchführung von [X.] aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen getroffenen Regelungen des §
183 ZPO integriert (vgl.
[X.], Urteil vom 2. Februar 2011 -
VIII
ZR 190/10, [X.]Z 188, 164 Rn.
17
ff. [X.]). Die von der Revision in den Blick genommene An-wendung über den Wortlaut hinaus widerspräche dem allgemeinen [X.], dass
der Ausnahmecharakter einer Regelung einer
vom Wortlaut nicht mehr gedeckten Anwendung
widerspricht.

b) Die Regelung des
§
184 Abs.
1 Satz
2 ZPO verletzt weder den An-spruch der ausländischen [X.] auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) noch ihr Recht auf ein faires Verfahren (Art.
2 Abs.
1 GG in Verbindung mit dem Rechtsst[X.]tsprinzip, Art.
20 Abs.
3 GG). Den berechtigten Interessen beider [X.]en eines Rechtsstreits auf effektiven Rechtsschutz wird im Einzelfall hin-reichend dadurch Rechnung getragen, dass die Zustellung durch Aufgabe zur Post nicht obligatorisch, sondern aufgrund einer im pflichtgemäßen
Ermessen des Gerichts stehenden Anordnung erfolgt. Die nach §
184 Abs.
2 Satz
3 ZPO bestehende Pflicht, über die [X.] zu belehren, stellt außerdem si-cher, dass die im Ausland ansässige [X.] sich der ihr drohenden Rechtsnach-teile bewusst wird
und diese dem Hinweis folgend durch Benennung eines [X.] vermeiden kann.
c)
Auch Art.
6 Abs.
1 [X.] gewährt der Beklagten keine weitergehende Rechtsposition. Die [X.] hat es für Ausländer als zumutbar erachtet, Anstrengungen zu unternehmen, um sich über den Inhalt ihnen zugestellter amtlicher Schriftstücke Gewissheit zu ver-14
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schaffen. Dementsprechend muss ein im Ausland lebender Rechtsmittelführer selbst für die Einhaltung der Einlegungs-
und Begründungsfristen sorgen. Ganz allgemein gilt, dass die prozessrechtliche Ausgestaltung des [X.] weitgehend den einzelnen Vertragsst[X.]ten überlassen bleibt. Hierbei bestehen weite Gestaltungsspielräume (vgl. Senatsurteil vom 10.
November 1998 -
VI
ZR 243/97, [X.], 510, 513
f. [X.]). Allerdings sind auch so-genannte versteckte Diskriminierungen verboten, nämlich Regelungen, die die benachteiligende Rechtswirkung zwar nicht ausdrücklich an die [X.] anknüpfen, deren Voraussetzungen jedoch typischerweise nur bei Ausländern gegeben sind. Eine offene oder versteckte Diskriminierung enthält §
184 Abs.
1 Satz 2 ZPO nicht. Eine solche
scheidet schon deshalb aus, weil die Obliegenheit zur Bestellung von Zustellungsbevollmächtigten unter den
Voraussetzungen von §
184 Abs.
1 ZPO auch Inländer trifft (siehe auch [X.], [X.] 1990, 90, 93). Abgesehen davon kann nur dann eine Diskriminierung vorliegen, wenn die vorgenommene Differenzierung nicht sachlichen [X.] des zu regelnden Sachverhalts Rechnung trägt ([X.], Urteil vom 10.
Februar 1994 -
Rs. C -
398/92, NJW 1994, 1271 f.). Denn Art.
6 Abs.
1 [X.] ist eine Ausprägung des Gleichheitssatzes, wonach Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart nach verschieden zu behandeln ist. Die in §
184 Abs.
1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anknüpfung der Pflicht zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten an den Umstand, dass keine inländische Zustel-lungsmöglichkeit besteht, trägt einem sachlichen Unterschied Rechnung. Dieser besteht in der Gefahr
der ständigen Verzögerung eines Verfahrens, an dem eine im Ausland ansässige
[X.] beteiligt ist, wenn für jede gerichtliche Zustel-lung im Laufe des Verfahrens der gegenüber dem innerst[X.]tlichen Zustellungs-verfahren umständliche und langwierige Weg der internationalen Rechtshilfe beschritten werden muss (vgl. [X.], Beschluss
vom 3.
Februar 1999 -
VIII
ZB 35/98, NJW 1999, 1871, 1872).
-

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d) Die Zustellung gemäß §
184 Abs.
1 Satz
2 ZPO verstößt auch nicht gegen völkerrechtliche Vereinbarungen, die mit der [X.] hinsichtlich der Zu-stellung von Schriftstücken bestehen (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
April 2011 -
5
U 26/11, BeckRS 2011, 26882; [X.], Urteile vom 10.
August 2011 -
I-8
U 3/11, juris Rn.
20
ff. und -
8
U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 63). Die Zustellung durch Aufgabe zur Post ist keine Auslandszustellung, son-dern eine fingierte Form der Zustellung im Inland (vgl. Senatsurteil vom 10.
November 1998 -
VI
ZR 243/97, [X.], 510, 511; Senatsbeschluss vom 13.
November 2001 -
VI
ZB 9/01, [X.], 345, 346; [X.], Urteil vom 2.
Februar 2011 -
VIII
ZR 190/10, [X.]Z 188, 164 Rn.
10; [X.], Urteil vom 26.
September 2011 -
5 [X.], juris Rn.
55; [X.], [X.] 2006, 235, 236; a.A. [X.] in [X.]/[X.], [X.] 2002, §
184 Rn.
2). Das [X.] steht der Anwendbarkeit des §
184 ZPO danach schon [X.] nicht entgegen, weil dort nur die Modalitäten einer Auslandszustellung ge-regelt sind (vgl. Art.
1 Abs.
1 [X.]), nicht aber die Frage, ob überhaupt eine förmliche Zustellung im Ausland vorzunehmen ist. Letzteres ist vielmehr durch das nationale Recht autonom zu beantworten (vgl. Senatsurteil vom 10.
No-vember 1998 -
VI
ZR 243/97, [X.], 510, 511).
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anordnung, einen Zustel-lungsbevollmächtigten zu benennen,
durch den Vorsitzenden der zuständigen Zivilkammer des [X.] für wirksam erachtet. Dass die Anordnung nach §
184 Abs.
1 Satz
1 ZPO vom Vorsitzenden alleine und nicht vom entsprechen-den Spruchkörper getroffen worden ist, berührt jedenfalls nicht deren [X.].
a) Die Frage der Kompetenz für die Anordnung ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Einigkeit besteht zunächst insoweit, dass in originären Einzelrichtersachen (§
348 Abs.
1 Satz
1 ZPO) die Anordnung nach §
184
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Abs.
1 Satz
1 ZPO der Einzelrichter trifft, der als Prozessgericht vollständig an die Stelle des Kollegiums tritt (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
April 2011 -
5
U 26/11, BeckRS 2011, 26882; [X.], Urteil vom 10.
August 2011 -
8
U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64). Ist für den Rechtsstreit ein Kollegialgericht zuständig, sieht eine Auffassung die Anordnung durch den für Verfahren und Entscheidung zuständigen Spruchkörper als Wirksamkeitsvoraussetzung an (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
März 2009 -
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W 27/09, NJW-RR 2010, 285; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 70.
Aufl., §
184 Rn.
8; [X.]/Eichele, ZPO, 4.
Aufl., §
184 Rn.
2; [X.], ZPO, 9.
Aufl., §
184 Rn.
1; [X.]/Stöber, ZPO, 29.
Aufl., §
184 Rn.
3). Die Gegenauf-fassung hält auch dann den Vorsitzenden für zuständig (Hüßtege in Thomas/
Putzo, ZPO, 32.
Aufl., §
184 Rn.
3; [X.], 3.
Aufl., §
184 Rn.
7; [X.] in [X.]/Schütze, 3.
Aufl., §
184 Rn.
43; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
5; Kessen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3.
Aufl., §
184 Rn.
2), zumindest sei die von ihm allein getroffene Anordnung wirksam ([X.], Urteil vom 16.
Dezember 2010 -
18
U 55/10, [X.], 1068, 1069). Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu.
[X.]) Zwar erfolgt nach dem Wortlaut des §
183 Abs.
1 Satz
2 ZPO die Auslandszustellung auf Ersuchen des "Vorsitzenden des [X.]", wo-hingegen §
184 Abs.
1 Satz
1 ZPO die Anordnung, einen Zustellungsbevoll-mächtigten zu benennen,
dem "Gericht" überträgt. Hieraus folgt jedoch noch nicht zwingend, dass in letzterem Fall nur ein vom zuständigen Spruchkörper gefasster Beschluss die Zustellung wirksam anordnet. Beide Regelungen ge-hen auf Vorschriften zurück, die früher nicht in einem unmittelbaren [X.] standen. So geht die Formulierung des geltenden §
183 Abs.
1 Satz
2 ZPO, wonach der "Vorsitzende des [X.]" handelt, auf §
183 Abs.
1 Nr.
2 ZPO in der Fassung des [X.] vom 25.
Juni 2001 zurück. Die dortige Formulierung entspricht inhaltlich §
199 ZPO in seiner bis 19
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zum Inkrafttreten des [X.] geltenden Fassung (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S.
23). Nach dieser Vorschrift erfolgte eine im Ausland zu be-wirkende Zustellung mittels Ersuchens der zuständigen Behörde des fremden St[X.]tes oder des in diesem St[X.]t residierenden Konsuls oder Gesandten des [X.]; dass der "Vorsitzende des [X.]" das Ersuchen verfasst, war damals also noch nicht ausdrücklich geregelt.
Was die Zuständigkeit des "Gerichts" in §
184 Abs.
1 Satz
1 ZPO für die Anordnung der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten betrifft, orientier-te sich der Gesetzgeber an §
174 ZPO in der bis zum Inkrafttreten des [X.] geltenden Fassung. In dieser Vorschrift, die weitgehend auf der Regelung des §
160 ZPO in der Fassung vom 30.
Januar 1877 ([X.]. 1877, S.
83) beruhte, war von einer Zuständigkeit des "Gerichts" die Rede. [X.] der Wortlaut des §
184 Abs.
1 Satz

kann, dass die im Ausland ansässige [X.] einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen hat, steht mithin noch nicht der Wirksamkeit der Anordnung des Vorsitzenden entgegen.
bb) Dass unter dem vom Gesetzeswortlaut vorgegebenen Begriff "[X.]" nicht immer alle Mitglieder eines Spruchkörpers zu verstehen sind, son-dern auch eine Wahrnehmung der Aufgabe durch den Vorsitzenden gemeint sein kann, ergibt sich aus den Regelungen zur Zuständigkeit der für die Vorbe-reitung der mündlichen Verhandlung zu treffenden Maßnahmen nach §
273 ZPO. Nach §
273
Abs.
1 ZPO veranlasst diese das "Gericht". Aus §
273 Abs.
2 ZPO folgt aber, dass der "Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des [X.]" die Maßnahmen ergreift. Typischerweise ist der [X.] für die die mündliche Verhandlung vorbereitenden Maßnahmen zustän-dig. Dazu passt nicht, dass die Anordnung,
einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen, die häufig
in die vorbereitende Phase des Prozesses fallen wird, 20
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ausschließlich in die funktionelle Zuständigkeit des Spruchkörpers fallen soll. Für eine ausschließliche Zuständigkeit des Spruchkörpers
spricht auch nicht entscheidend, dass das [X.] für bestimmte Aufgaben die Zustän-digkeitsverteilung zwischen Vorsitzendem und Spruchkörper ausdrücklich re-gelt. So weist §
168 Abs.
2 ZPO die Befugnis, einen Gerichtsvollzieher oder eine andere Behörde mit einer Zustellung zu beauftragen, ausdrücklich dem "Vorsitzenden des [X.] oder einem von ihm bestimmten Mitglied" zu. Andere Normen regeln die funktionelle Zuständigkeit wiederum nicht aus-drücklich. Beispielsweise sieht §
166 Abs.
2 ZPO die Möglichkeit vor, dass das "Gericht"
die Zustellung solcher Dokumente anordnet, deren Zustellung nicht von Gesetzes wegen erforderlich ist. §
270 Satz
1 ZPO schreibt die formlose Mitteilung von Schriftsätzen, die keine Sachanträge enthalten, vor, wenn nicht [X.] aber regelmäßig der Vorsitzende durch eine Verfügung (vgl. [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
166 Rn.
4; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
166 Rn.
52).
cc) Der Gesetzgeber des am 1.
Juli 2002 in [X.] getretenen Zustellungs-reformgesetzes vom 25.
Juni 2001 ([X.]
I S.
1206) hat sich mit der hier in [X.] stehenden Frage der funktionellen Zuständigkeit des Vorsitzenden oder aller Mitglieder des [X.] nicht befasst. Er hat die in §
20 Nr.
7 RPflG a.F. vorgesehene Übertragung der Aufgabe auf den Rechtspfleger gestrichen, weil die Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten (für im Inland ansässige [X.]en) entfallen sei,
und die Zuständigkeit des Gerichts für die
-
bei im Ausland ansässigen [X.]en nunmehr im Ermessen stehende
-
Ent-scheidung, ob die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten angeordnet wird, begründet (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S.
27). Im Hinblick auf das [X.] der Gesetzesbegründung zur Frage der funktionellen Zuständigkeit spricht viel dafür, dass sich der Gesetzgeber damit nicht auseinandergesetzt hat, wer 22
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in funktioneller Hinsicht anstelle des bisher zuständigen Rechtspflegers die in §
184 Abs.
1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anordnung treffen soll und ob dies auch durch eine Verfügung geschehen kann (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2010 -
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U 55/10, [X.], 1068, 1069).
Nach den vorstehenden Ausführungen ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, durch den Vorsitzenden getroffen worden ist. Im Übrigen wäre die Verletzung der funktionellen Zuständigkeit kein so schwerwiegender Fehler, dass dadurch die Zustellung der Klageschrift und die Anordnung der Zustellung durch Aufgabe zur Post gegenüber der Beklagten unwirksam würden.
dd) Zwar sind an die Einhaltung der Vorschriften über das Zustellungs-verfahren insbesondere im Hinblick auf die von §
184 Abs.
2 Satz
1 ZPO aus-gelöste Fiktion und die Bedeutung, die der Zustellung für den Beginn der [X.] zukommt, strenge Anforderungen zu stellen (vgl. [X.] vom 10.
November 1998 -
VI
ZR 243/97, [X.], 510, 512; [X.], Urteil vom 8.
März 1979 -
IX
ZR 92/74, [X.]Z 73, 388, 390). Wird eine Vorschrift über das Verfahren bei Zustellungen verletzt, ist die Zustellung dennoch nur dann unwirksam, wenn der Zweck der verletzten Verfahrensvorschrift dies erfordert. Bei Verletzung der
hier in Rede stehenden funktionellen Zuständigkeit innerhalb des Spruchkörpers ist dies nicht der Fall.
Die Vorschriften über die Zustellung gewährleisten den Anspruch des [X.]en auf rechtliches Gehör, indem sie sicherstellen, dass der Betroffene Kenntnis von dem zuzustellenden Dokument nehmen und seine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung darauf einrichten kann (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Juli 1984 -
1
BvR 1269/83, [X.] 67, 208, 211). Wird die Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, von einem funk-23
24
25
-

16

-

tionell nicht zuständigen [X.] getroffen, wird dadurch die Möglichkeit des [X.]en, von Dokumenten, die den Rechtsstreit betreffen, Kenntnis zu erlangen und rechtliches Gehör in Anspruch zu nehmen,
in keiner Weise erschwert. Auch nach Anordnung durch den Vorsitzenden des Gerichts erhält der [X.] das verfahrenseinleitende Schriftstück, die [X.], einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, und die Belehrung über die Möglichkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post für den Fall, dass kein Zustellungsbevollmächtigter benannt wird. Er wird unabhängig davon, wer die Anordnung getroffen hat, jedenfalls über den Inhalt des Rechtsstreits infor-miert. Ihm wird verdeutlicht, dass er durch Bestellung eines Prozessbevoll-mächtigten oder durch Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten die Mög-lichkeit der Kenntnisnahme von weiteren den Rechtsstreit betreffenden Doku-menten zuverlässig sicherstellen soll und zur Wahrung seiner Rechte tätig wer-den muss. Die fehlende funktionelle Zuständigkeit des anordnenden [X.]s beeinträchtigt die prozessuale Rechtsposition der im Ausland ansässigen [X.] mithin in keiner Weise. Sie berührt deshalb auch nicht die Wirksamkeit der An-ordnung.
b) Die Anordnung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht mit Gründen versehen worden ist. Allein der Mangel der Begründung führt nicht zur Nichtigkeit der Anordnung, zumal
diese unanfechtbar ist ([X.]/[X.], 3.
Aufl., §
184 Rn.
7; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
5).
Aus dem zulässigen Unterlassen einer Begründung kann auch nicht auf einen Ermessensfehler des im Übrigen nicht an die Anregung der [X.] ge-bundenen [X.]s geschlossen werden.
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass das [X.] gemäß §
184 Abs.
2 Satz
1 ZPO als am 29. April
2010 zugestellt gilt.
26
27
-

17

-

Die für den Eintritt der [X.] erforderliche Aufgabe zur Post unter der Anschrift der [X.] ist durch den Zustellungsvermerk der [X.] bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach §
184 Abs.
2 Satz
4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur Post gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die [X.] gemäß §
182 ZPO ([X.], Beschluss vom 13.
Juni 2001 -
V
ZB 20/01, [X.], 345). Ebenso wie die [X.] (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S.
15) ist der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern dient lediglich deren Nachweis (vgl. [X.], Urteil vom 26.
September 2011 -
5
[X.], juris Rn.
54; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
184 Rn.
45; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
17; [X.]/Stöber, ZPO, 29.
Aufl., §
184 Rn.
9). Der [X.] muss das Schriftstück nicht selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des [X.] oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfän-gers des Schriftstücks beurkundet (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar 1953
-
IV
ZR 180/52, [X.]Z 8, 314, 315; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
184 Rn.
47; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
18). Er darf den Vermerk nachträglich anfertigen, sofern er die Verantwortung für die Richtigkeit übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt [X.] ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 14.
Oktober 1982 -
III
ZB 23/82, [X.], 60; vom 24.
Juli 2000 -
II
ZB 20/99, [X.], 1050; [X.], 3.
Aufl., §
184 Rn.
14; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
184 Rn.
49; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
18; [X.]/Stöber, ZPO, 29.
Aufl., §
184 Rn.
12). Auch der Ablauf einer Fünf-Monatsfrist setzt der Nachholung entgegen der [X.] der Revision keine zeitliche Grenze (vgl. zu Unterschriftsnachholung des [X.]s:
[X.], Urteil vom 27. Januar 2006 -
V
ZR 243/04, [X.], 1861). 28
-

18

-

Der Fall der Anfertigung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der [X.] auf aktenmäßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht [X.] mit dem durch die richterliche Unterschrift gedeckten Inhalt von [X.].
Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur Post, an welche die [X.] geknüpft ist, durch den nachgeholten Vermerk der Urkundsbeamtin erwiesen. Die Nachholung der Beurkundung der Zustellung durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
ist unter den gegebe-nen Umständen rechtlich unbedenklich. Diese hat
durch schriftliche Verfügung vom 13. April 2010 die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils an den/die Lei-ter/in der Wachtmeisterei zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet. Der beauftragte [X.] hat am 15. April 2010 die [X.] bei dem zuständigen Postunternehmen zum Zwecke der Zustellung auf-gegeben und diesen Umstand in einem schriftlichen Vermerk vom gleichen Tag bestätigt. Er hat allerdings irrigerweise an Stelle der hierfür zuständigen Ur-kundsbeamtin auch den Beurkundungsvermerk vom 15. April 2010 [X.]. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustel-lung konnte die Urkundsbeamtin den Beurkundungsvermerk
am 21. März 2011 nachholen.
Mit der Beurkundung hat die Urkundsbeamtin die Verantwortung für die Erklärung übernommen, dass eine Ausfertigung des Versäumnisurteils am 15.
April
2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgegeben worden ist. Ein grundsätzlich möglicher Gegenbeweis (vgl. §
182 Abs.
1 Satz
2, §
418 Abs.
2 ZPO) ist
nicht geführt
worden.
5. Die erneute förmliche Zustellung am 29. November 2010
vermag die bereits im Mai
2010 eingetretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu durchbrechen. Eine erneute Zustellung und eine fehlerhafte Belehrung über eine nicht bestehende Möglichkeit eines Rechtsbehelfs setzen eine Frist nicht 29
30
-

19

-

nochmals in Lauf ([X.], Beschlüsse vom 20.
Oktober 2005 -
IX
ZB 147/01, NJW-RR 2006, 563, 564; vom 20.
November 2006 -
NotZ
35/06, juris Rn.
7; Urteil vom 15.
Dezember 2010 -
XII
ZR 27/09, [X.], 522 Rn.
20; [X.], Beschluss vom 11.
Mai 2011 -
5
W 8/11, NJW-RR 2011, 1631, 1632; [X.], Urteile vom 10.
August 2011 -
I-8
U 3/11, juris Rn.
40 und -
8
U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64). Allein die Belehrung über die nicht eröffnete [X.]smöglichkeit vermochte schon wegen der Widersprüchlichkeit zum Inhalt der im
April
2010 erfolgten
Belehrung über den möglichen Einspruch und die Folgen der Untätigkeit, deren Empfang von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden ist, kein berechtigtes Vertrauen der Beklagten zu begründen.
6. Der Beklagten ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §
233 ZPO zu gewähren. Sie hat die Wiedereinsetzung begründende Tatsachen nicht gemäß §
236 Abs.
2 ZPO innerhalb der [X.] nach §
234 Abs.
1 Satz 1 ZPO vorgetragen. Solche sind auch nicht in der [X.] offenkundig, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß §
236 Abs.
2 Satz
2 Halbsatz
2 ZPO gewährt werden müsste (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Dezember 2010 -
XII
ZB 334/10, NJW-RR 2011, 568 Rn.
6
f.).
Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes [X.] nicht ohne Rücksicht auf die konkreten Hinderungsgründe für die Fristver-säumung bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustel-lungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juli 2000 -
II
ZB 20/99, [X.], 1050). Mit dem im Rechtsst[X.]ts-gebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer im Ausland wohnenden [X.], die
ein nach §
184 Abs.
2 Satz 1 ZPO als zuge-stellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt nicht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig abzuschneiden, und zwar allein deshalb, weil sie den Zustellungsbevollmächtigten nicht benannt hat 31
32
-

20

-

(vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juli 2000 -
II
ZB 20/99, [X.], 1050; Ger-ken in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
233 Rn.
40). So liegt der Fall hier nicht.
Es kann offen bleiben, ob der frühere Prozessbevollmächtigte der [X.]
im Schriftsatz vom 16. Dezember 2010 mit der Einlegung des [X.]s auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die versäumte [X.]sfrist beantragt hat. Dagegen spricht, dass nach der von ihm vertretenen Auffassung die
Zustellung durch Aufgabe zur Post unwirksam war und mithin der
Einspruch
rechtzeitig eingelegt worden ist. Die Gewährung der Wiederein-setzung in den vorigen Stand scheidet aber in einem solchen Fall grundsätzlich mangels eines Wiedereinsetzungsbegehrens aus (vgl. [X.], Beschluss vom
24.
September 1952 -
III
ZB 13/52, [X.]Z 7, 194, 198). Die Regelung in §
236 Abs.
2 Satz
1 ZPO erfordert
jedenfalls, alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung erforderlich sind, innerhalb der [X.] vorzutragen
und diese glaubhaft zu machen
(Senatsbeschlüsse vom 29.
Januar 2002 -
VI
ZB 28/01, juris Rn.
4; vom 13.
November 2007 -
VI
ZB 19/07, juris Rn.
6; [X.], Beschluss vom 19.
April 2011 -
XI
ZB 4/10, NJW-RR 2011, 1284 Rn.
7). Entsprechenden Vortrag zeigt die Revision nicht auf. Die Beklagte hat

33
-

21

-

lediglich aus rechtlichen Gründen den Zugang des am 15. April 2010 zur Post gegebenen Versäumnisurteils
für nicht gegeben erachtet.

Galke
Zoll
[X.]

[X.]
Stöhr

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.01.2011 -
22 [X.]/09 -

[X.], Entscheidung vom 07.07.2011 -
18 U 35/11 -