Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.10.2016, Az. V ZB 98/15

In dem im Beschlusseingang bezeichneten Grundbuch ist in der Abteilung II ein [X.]srecht für den ersten Verkaufsfall für die Beteiligte sowie für eine aus ihr und weiteren Miterben bestehende ungeteilte Erbengemeinschaft als Gesamtberechtigte gemäß § 428 [X.] eingetragen. Die Beteiligte bewilligte mit öffentlich beglaubigter Urkunde für alle [X.] die Löschung des [X.]srechts im Grundbuch und bevollmächtigte den Notar mit dem Vollzug der Urkunde im Grundbuchverfahren.

Auf den von dem Notar im Namen der Beteiligten gestellten Löschungsantrag hat das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung erlassen und aufgegeben, binnen drei Monaten die Löschungsbewilligungen der weiteren [X.] zur Akte zu reichen. Der Beschwerde gegen die Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen. Das [X.] hat die Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen; mit dieser verfolgt die Beteiligte ihren Löschungsantrag weiter.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung u.a. in [X.] 2015, 196 ff. veröffentlicht ist, meint, zur Löschung des eingetragenen [X.]srechts seien die Bewilligungen auch der anderen Gesamtgläubiger erforderlich. Ein Gesamtgläubiger sei allein nicht berechtigt, die Löschung eines dinglichen Rechts, für das eine Gesamtberechtigung nach § 428 [X.] bestehe, zu bewilligen. Aus der in § 429 Abs. 3 Satz 1 [X.] angeordneten entsprechenden Anwendung des § 423 [X.] auf die Gesamtgläubigerschaft folge nicht, dass ein Gesamtgläubiger mit Wirkung für die übrigen Gläubiger einen Erlassvertrag mit dem Schuldner schließen könne. Ein Gesamtgläubiger sei daher nicht befugt, das auch anderen [X.] zustehende Recht allein aufzugeben.

1. Die nach § 78 Abs. 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen gemäß § 78 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde hat allein deshalb Erfolg, weil das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung mit einem nach § 18 [X.] nicht zulässigen Inhalt erlassen hat.

a) Durch den Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen erhalten bleiben, die sich nach dem Eingang des Antrags richten und durch dessen sofortige Zurückweisung verloren gingen (Senat, Beschluss vom 26. September 2013 - [X.]/12, N[X.] 2014, 1002 Rn. 6). Die Vorschrift bezieht sich auf die Beseitigung eines der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses und ist nicht anwendbar, wenn der Mangel des Antrags nicht mit [X.] geheilt werden kann (Senat, Beschluss vom 23. Mai 1958 - [X.], [X.], 310, 313; Beschluss vom 26. September 2013 - [X.]/12, aaO; Beschluss vom 26. Juni 2014 - [X.], [X.] 2014, 192 Rn. 6).

Mit einer Zwischenverfügung kann dem Antragsteller deshalb nicht aufgegeben werden, eine erst noch zu erklärende [X.] oder Löschungsbewilligung des von der Eintragung unmittelbar Betroffenen beizubringen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juni 2014 - [X.], aaO; BayObLG, [X.] 1989, 312 und N[X.]-RR 2004, 1533, 1534; [X.], [X.] 2003, 386; [X.], N[X.]-RR 2016, 141 Rn. 11; [X.], [X.] 1991, 153, 154; [X.]/[X.], 27. Edition, § 18 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 18 Rn. 25). Der Antrag ist dann zurückzuweisen. So verhält es sich auch, wenn mehrere Personen Inhaber des von der Eintragung bzw. Löschung betroffenen Rechts sind, aber nur einige von ihnen die Bewilligung erklärt haben (vgl. [X.] 1988, 229, 231 und [X.] 1995, 296, 297; [X.], N[X.]-RR 2013, 1174).

b) Danach liegt hier eine unzulässige Zwischenverfügung des [X.] vor. Es hat der Beteiligten aufgegeben, die Löschungsbewilligungen der weiteren [X.] vorzulegen, weil es einen von mehreren [X.] auch dann nicht für befugt hält, allein die Löschung des [X.]srechts zu bewilligen, wenn eine Gesamtberechtigung nach § 428 [X.] im Grundbuch eingetragen ist. Von seinem Standpunkt aus hätte das Grundbuchamt keine Zwischenverfügung erlassen dürfen, sondern hätte eine Verbesserung des Antrags anregen oder - bei Vorliegen nachfolgender Eintragungsanträge - den Löschungsantrag der Beteiligten zurückweisen müssen.

2. Hat das Beschwerdegericht, wie hier, die Beschwerde gegen eine unzulässige Zwischenverfügung zurückgewiesen, sind auf die Rechtsbeschwerde sein Beschluss und die Zwischenverfügung des [X.] aufzuheben. Eine Entscheidung in der Sache ist dem Rechtsbeschwerdegericht nicht möglich, weil Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens nur die Zwischenverfügung und nicht der Eintragungsantrag ist (Senat, Beschluss vom 26. September 2013 - [X.]/12, N[X.] 2014, 1002 Rn. 10, 11; Beschluss vom 26. Juni 2014 - [X.], [X.] 2014, 192 Rn. 10).

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Der Ausgangspunkt des [X.], wonach einem Gesamtgläubiger grundsätzlich nicht das Recht zusteht, über die Forderung zu Lasten der anderen Gesamtgläubiger zu verfügen, steht mit der Rechtsprechung des [X.] in Einklang (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 1986 - [X.], N[X.] 1986, 1861, 1862; Urteil vom 5. Mai 2009 - [X.], N[X.]-RR 2009, 1534 Rn. 23; ebenso [X.]/[X.], [X.] [2012], § 429 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 429 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 429 Rn. 1; BeckOK-[X.]/[X.], 39. Edition, § 429 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 429 Rn. 4; [X.], Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 257; [X.], [X.], 14. Aufl., § 429 Rn. 5; jurisPK-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 429 Rn. 12).

Für dingliche Rechte gilt nichts anderes. Zur Aufhebung eines dinglichen Rechts, für das eine Gesamtberechtigung im Sinne des § 428 [X.] besteht, ist, sofern sich aus dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis nicht etwas anderes ergibt, die Aufgabeerklärung (§ 875 Abs. 1 [X.]) aller Gesamtgläubiger erforderlich (ebenso [X.] 1975, 191, 195; [X.]/[X.], [X.] [2012], § 875 Rn. 36; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 875 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 875 Rn. 5; aA [X.] 1962, 205, 209; [X.], [X.], 496; [X.], [X.] 1987, 29, 30; [X.], [X.] 2014, 59, 60; KG, [X.] 1937, 3158, offen gelassen dagegen in [X.] 1965, 92, 95). Demgemäß genügt die Bewilligung (§ 19 [X.]) nur eines Gesamtgläubigers nicht, um das gesamte Recht zur Löschung zu bringen (vgl. [X.], [X.], 30. Aufl., § 19 [X.] Rn. 44; [X.]/Stöber, [X.], 15. Aufl. Rn. 2734; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 19 [X.] Rn. 58, wohl auch [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 19 [X.] Rn. 47).

2. Bei einem dinglichen [X.]srecht (§ 1094 [X.]), um dessen Löschung es hier geht, ist diese Rechtsfrage allerdings ohne Relevanz. Denn ein solches Recht kann nicht wirksam für mehrere Berechtigte als Gesamtgläubiger im Sinne von § 428 [X.] bestellt werden.

a) Das ist allerdings streitig.

aa) Nach Auffassung einiger Instanzgerichte ([X.], [X.] 1986, 239; [X.], N[X.]-RR 2009, 952; [X.], MittRhNotK 1977, 192) und einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht soll es zulässig sein, ein dingliches [X.]srecht mit einer Gesamtberechtigung gemäß § 428 [X.] zu bestellen (so [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 428 Rn. 15; [X.] in [X.]/Tropf/[X.], Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl., Teil 2 Rn. 505; [X.], [X.] 1998, 16, 17; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 1094 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 1094 Rn. 3; [X.] in Hügel, [X.], 3. Aufl., § 47 Rn. 6 und in NK-[X.], 4. Aufl., § 1094 Rn. 29; [X.]/Stöber, [X.], 15. Aufl., Rn. 1406; [X.]/[X.], [X.] [2012], § 428 Rn. 119; [X.] in [X.]/v. Oefele, [X.], 3. Aufl., § 47 Rn. 108 und in BeckOK-[X.], 39. Edition, § 1094 Rn. 11). Die Rechtsfolgen eines [X.]srechts „jedes Berechtigten für sich“ ([X.]/[X.], aaO) sollen darin bestehen, dass mit dessen Ausübung nur ein Kaufverhältnis (§ 1098 Abs. 1 Satz 1, § 464 Abs. 2 [X.]) zwischen dem [X.]sverpflichteten und einem der [X.] entsteht ([X.] in [X.]/v. Oefele, [X.], aaO). Werde das [X.]srecht mehrfach durch die Berechtigten - jeweils für sich - ausgeübt, soll der durch die Ausübung des [X.]srechts begründete Kaufvertrag allein zwischen dem zuerst das [X.]srecht ausübenden Berechtigten und dem [X.]sverpflichteten zustande kommen ([X.], N[X.]-RR 2009, 952, 953 unter Bezugnahme auf [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 513 Rn. 4; ebenso [X.], Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, [X.]). Teilweise wird demgegenüber angenommen, aus der mehrfachen [X.]srechtsausübung entstünden mehrere Auflassungsansprüche; erst die Erfüllung eines dieser Ansprüche gegenüber einem der [X.] wirke für den [X.]sverpflichteten schuldbefreiend ([X.]/Stöber, [X.], aaO).

bb) Nach anderer Auffassung ist die Bestellung eines dinglichen [X.]srechts für mehrere Berechtigte mit einer Gesamtberechtigung gemäß § 428 [X.] nicht zulässig ([X.], [X.] 2011, 208, 210; [X.]. in [X.], Immobilienrecht, 2. Aufl., § 47 Rn. 19; [X.], [X.] 1969, 117, 130; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 47 [X.] Rn. 12, 13; RGRK-[X.]/[X.], 12. Aufl., § 1094 Rn. 9). Begründet wird das u.a. damit, dass mit dem [X.]srecht für mehrere Berechtigte in § 472 Satz 1 [X.] ein einheitliches Recht gemeint sei, das die Berechtigten - wie das Recht zur Forderung einer unteilbaren Leistung im Sinne des § 432 Abs. 1 Satz 1 [X.] - nur gemeinschaftlich ausüben könnten, was sich mit einer Berechtigung im Sinne des § 428 [X.] nicht vertrage. Wenn mehrere Personen unabhängig voneinander zum [X.] berechtigt sein sollten, läge kein Fall des § 472 [X.] vor. Sollten mehrere selbständige [X.]srechte nebeneinander bestehen, müssten diese auch so bestellt und getrennt voneinander eingetragen werden (vgl. KG, [X.] 1929, 736; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1098 [X.]. 2k; RGRK-[X.]/[X.], 12. Aufl., aaO; [X.], [X.] 1953, 264, 265; [X.]/[X.], aaO; zu den Voraussetzungen für eine Bestellung selbständiger, ranggleicher [X.]srechte: Senat, Urteil vom 11. Juli 2014 - [X.], [X.]Z 202, 77 Rn. 22 mwN). Teilweise wird darauf abgestellt, dass es mit § 472 [X.] nicht vereinbar sei, wenn der Grundstückseigentümer als [X.]sverpflichteter nach § 428 [X.] auswählen könne, an welchen der [X.] er leiste ([X.], [X.] 2011, 208, 210; [X.]. in [X.], Immobilienrecht, 2. Aufl., § 47 Rn. 19).

b) Die besseren Gründe sprechen für die letztgenannte Auffassung. Ein dingliches [X.]srecht kann nicht für mehrere Berechtigte als Gesamtgläubiger im Sinne von § 428 [X.] bestellt werden.

aa) Das dingliche [X.]srecht nach § 1094 [X.] ist ein eigenständiges Sachenrecht und von einem durch eine Vormerkung gesicherten schuldrechtlichen [X.]srecht zu unterscheiden (Senat, Urteil vom 22. Mai 1970 - [X.], [X.], 1024, 1025; Urteil vom 22. November 2013 - [X.], N[X.] 2014, 622 Rn. 10). Sein Inhalt bestimmt sich aufgrund der Verweisung in § 1098 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach den Vorschriften des schuldrechtlichen [X.]srechts (§§ 463 bis 473 [X.]). Diese sind bei dem dinglichen [X.]srecht grundsätzlich zwingend (vgl. Senat, Urteil vom 23. April 1954 - [X.], [X.]Z 13, 133, 139; Urteil vom 28. Juni 1968 - [X.], [X.], 1087, 1088; [X.]/[X.], [X.] [2017], § 1098 Rn. 5; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 1098 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 1098 Rn. 1).

bb) Eine Gesamtberechtigung mehrerer [X.]sberechtigter nach § 428 [X.] stellt eine unzulässige Abweichung von § 472 [X.] dar. Nach dieser Vorschrift haben die [X.] das [X.]srecht nicht nur im Ganzen, sondern auch gemeinschaftlich auszuüben. Zwischen mehreren [X.] besteht eine besondere, durch § 472 Satz 2 [X.] näher ausgestaltete gesamthandartige Berechtigung. Nur wenn das Recht der anderen Berechtigten erloschen ist oder nicht ausgeübt wird, ist der verbleibende Berechtigte berechtigt, das [X.]srecht allein auszuüben; ansonsten hat die Ausübung gemeinschaftlich zu erfolgen (vgl. Senat, Beschluss vom 11. September 1997 - [X.], [X.]Z 136, 327, 330 [zu § 513 [X.] aF]; Urteil vom 13. März 2009 - [X.], N[X.]-RR 2009, 1172 Rn. 22; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 472 Rn. 1). Bei einer Berechtigung im Sinne des § 428 [X.] könnte dagegen jeder [X.]sberechtigte ohne Rücksicht auf die Berechtigung des anderen das [X.]srecht im Ganzen für sich allein ausüben. Das wi[X.]pricht der in § 472 [X.] bestimmten gemeinschaftlichen Berechtigung und ist daher unwirksam (Senat, Urteil vom 13. März 2009 - [X.], aaO; [X.]/Grunewald, [X.], 14. Aufl., § 472 Rn. 1).

cc) Gegen die Zulässigkeit einer Gesamtberechtigung nach § 428 [X.] spricht zudem, dass bei mehrfacher Ausübung des [X.]srechts durch einzelne Berechtigte mehrere Kaufverträge entstünden. Denn durch jede Erklärung käme nach § 464 Abs. 2 [X.] ein Kauf zwischen dem das [X.]srecht ausübenden Berechtigen und dem Verpflichteten zustande. Erfüllen könnte der Verpflichtete aber nur einen der Verträge.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die erste Ausübung des [X.]srechts durch einen der Berechtigten die anderen [X.]srechte zum Erlöschen bringe (so aber [X.]/v. Oefele/[X.], [X.], 3. Aufl., § 47 Rn. 108; [X.], Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 252; [X.]/[X.], [X.] [2012], § 428 Rn. 119). Das [X.] gilt bei einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 [X.] gerade nicht. Sie ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass jedem Gesamtgläubiger ein eigener Anspruch auf die ganze Leistung zusteht (vgl. Senat, Urteil vom 4. März 1959 - [X.], [X.]Z 29, 363, 364 f.; Beschluss vom 21. Dezember 1966 - [X.], [X.]Z 46, 253, 257; Beschluss vom 3. Mai 2012 - [X.], [X.], 1213 Rn. 13), der Schuldner jedoch nach seinem Belieben ohne Rücksicht auf das Verhältnis der Gesamtgläubiger untereinander an einen jeden von ihnen mit schuldbefreiender Wirkung leisten kann (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1972 - [X.], [X.]Z 59, 187, 191; Urteil vom 11. Juli 1979 - [X.], N[X.] 1979, 2038, 2039). Davon abgesehen, erwiese sich das [X.], etwa bei einem Zugang der Ausübungserklärungen am selben Tage mit gleicher Post, häufig als nicht durchführbar.

3. Das [X.]srecht ist nicht deshalb zu löschen, weil es nicht mit einer Gesamtberechtigung nach § 428 [X.] hätte eingetragen werden dürfen.

a) Die Voraussetzungen für eine Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 [X.] liegen nicht vor.

Wurde ein dingliches [X.]srecht mit einer Gesamtberechtigung gemäß § 428 [X.] in das Grundbuch eingetragen, ist nur der das [X.] bezeichnende Teil der Eintragung inhaltlich unzulässig. Durch die inhaltliche Unzulässigkeit eines Teiles der Grundbucheintragung wird die Zulässigkeit und Wirksamkeit der restlichen Eintragung nicht berührt, wenn diese für sich den wesentlichen Erfordernissen genügt (Senat, Urteil vom 20. Mai 1966 - [X.], N[X.] 1966, 1656, 1657; Urteil vom 28. Juni 1968 - [X.], [X.], 1087, 1088; [X.], [X.], 30. Aufl., § 53 Rn. 58; Meikel/[X.], [X.], 11. Aufl., § 53 Rn. 352). Das ist hier der Fall, weil sich der Inhalt des dinglichen [X.]srechts auf Grund der Verweisung in § 1098 Abs. 1 Satz 1 [X.] unmittelbar aus § 472 [X.] ergibt und es daher keiner Eintragung der gemeinschaftlichen Berechtigung nach § 47 Abs. 1 [X.] bedarf ([X.] 1958, 196, 203; KG, [X.] 1929, 736, 737).

b) Auch eine Löschung gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen nachgewiesener Unrichtigkeit des Grundbuchs scheidet aus.

Allerdings liegt eine Divergenz zwischen dem bewilligten [X.]srecht mit einer Gesamtberechtigung nach § 428 [X.] und dem vor, was zulässigerweise in das Grundbuch eingetragen werden und entstehen konnte. Ein [X.]srecht mit einer (nur) gemeinschaftliche Berechtigung im Sinne des § 472 [X.] bleibt in Bezug auf die Berechtigung zu seiner Ausübung hinter dem Gewollten zurück. Liegt eine solche partielle Inkongruenz zwischen der Einigung und der Eintragung vor, ist anhand von § 139 [X.] zu ermitteln, ob die Rechtsänderung, auch so wie sie eingetragen ist, von der Einigung gedeckt ist. In der Regel ist allerdings davon auszugehen, dass sich die Einigung auch auf die hinter ihr zurückbleibende Eintragung erstreckt (vgl. Senat, Beschluss vom 6. November 2014 - [X.] 131/13, N[X.]-RR 2015, 208 Rn. 26 mwN).

So verhält es sich auch hier. Ist ein dingliches [X.]srecht mit einer Gesamtberechtigung nach § 428 [X.] im Grundbuch eingetragen, ist in der Regel davon auszugehen, dass das Recht mit dem zulässigen Inhalt gewollt war und damit entstanden ist. Denn ein [X.]srecht mit einer gemeinschaftlichen Berechtigung im Sinne des § 472 [X.] bleibt in seinen Wirkungen nicht wesentlich hinter dem bewilligten zurück. [X.] des Rechts besteht in der Möglichkeit, das Grundstück zu erwerben, wenn es an einen Dritten verkauft wird; er wird nicht dadurch verändert, dass die [X.] es grundsätzlich gemeinschaftlich ausüben müssen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Festsetzung des [X.] ist gemäß § 60 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 2 GNotKG mit der Hälfte des Werts des Grundstücks in Ansatz zu bringen, auf das sich das [X.]srecht bezieht; der Senat geht mangels anderer Anhaltspunkte davon aus, dass der von dem Beschwerdegericht festgesetzte Wert dem entspricht.