Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.10.2018, Az. VIII ZR 156/16

Die Beklagte war ein rechtlich selbständiges Unternehmen der sogenannten [X.], das unter der Marke "[X.]" verschiedene, unter anderem von ihr als "Versorgung mit Nutzenergie (Licht, [X.], Wärme und Kälte)" bezeichnete Leistungen im Energiebereich anbot.

Die Klägerin, eine von vier in [X.] tätigen Übertragungsnetzbetreiberinnen, hat die Beklagte auf Abschlagszahlungen hinsichtlich der sogenannten EEG-Umlage nach dem [X.] für die Monate Januar 2012 bis Juli 2014 in Anspruch genommen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht zur Zahlung der EEG-Umlage herangezogen werden könne, weil sie an ihre Kunden keinen Strom, sondern lediglich "Nutzenergie" liefere. Die "[X.]            GmbH & Co. KG" (im Folgenden: [X.]), welche Strom bis zum Anschlusspunkt und Zähler liefere, stelle der "mk-              GmbH & Co. KG" (im Folgenden: mk-   ) - beides Unternehmen der [X.] - Primärenergie in Form von Strom zur Verfügung. Diese wandele den Strom in Nutzenergie um, welche die Beklagte dann weiterliefere.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] wurde zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag zunächst weiter. Nachdem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] durch Beschluss des [X.] vom 26. September 2017 (10 IN 97/17) mangels Masse abgelehnt worden war, haben die Parteien auf entsprechenden Hinweis des Senats zur - unter Beachtung der Besonderheiten des vorliegenden Falles - entfallenen Parteifähigkeit der [X.] den Rechtsstreit in der Hauptsache, unter Stellung wechselseitiger Kostenanträge, übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Verfahren gegen die [X.], welche die Klägerin - in den Instanzen bisher ohne Erfolg - ebenfalls auf die Zahlung der EEG-Umlage in Anspruch nimmt, ist nach § 145 ZPO durch Beschluss des Senates vom 23. Oktober 2018 abgetrennt worden.

Gemäß § 91a Abs. 1 ZPO ist über die Kosten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Da die Beklagte voraussichtlich unterlegen wäre, sind ihr die Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen. Demgemäß verbleibt es im Verhältnis der Parteien bei den Kostenentscheidungen des Land- und Oberlandesgerichts.

1. Die Erledigungserklärungen sind wirksam. Eine Erledigung der Hauptsache kann noch im Revisionsverfahren erklärt (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Oktober 2011 - [X.], NJW-RR 2012, 688 Rn. 6) und ihr kann vorliegend auch seitens der nicht mehr parteifähigen [X.] zugestimmt werden (vgl. [X.], Urteil vom 29. September 1981 - [X.], NJW 1982, 238 unter A II 2).

2. Die Revision der [X.] wäre voraussichtlich erfolglos gewesen. Die angegriffene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 545 Abs. 1, § 546 ZPO).

a) Der Klägerin stand nach der vorliegend anzustellenden summarischen Prüfung (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. Oktober 2004 - [X.], [X.], 725 unter II; vom 28. Oktober 2008 - [X.], NJW-RR 2009, 422 Rn. 5; vom 20. Juni 2012 - [X.], juris Rn. 1) ein Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage nach § 37 Abs. 2 EEG 2012 zu.

Die auf einer sorgfältigen Würdigung aller vorgetragenen Umstände beruhende Beurteilung des Berufungsgerichts, auf die der Senat Bezug nimmt, dass es sich bei den von der [X.] mit ihren Kunden abgeschlossenen Verträgen nicht um Energiedienstleistungsverträge (etwa im Sinne eines Contracting) handele, sondern um die Lieferung von Strom an Letztverbraucher, für die eine EEG-Umlage anfalle, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere hat das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung zu Recht nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Bestimmungen zwischen der [X.] und ihren Kunden abgestellt, sondern zutreffend das Gesamtbild der übernommenen Leistungen berücksichtigt (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Juni 2016 - [X.] 30/15, juris Rn. 29). Insoweit hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (unter anderem) darauf abgestellt, dass weder eine Erfassung noch eine Abrechnung des [X.] "Nutzenergie" stattgefunden habe und nicht ersichtlich sei, welche "Umwandlungsleistung" die mk-   vorgenommen und durch welche Tätigkeit sie den ihr gelieferten Strom in "Nutzenergie" umgewandelt habe. Die hierauf gestützte Würdigung des Berufungsgerichts, dass die von der [X.] herangezogenen und nicht zu den tatsächlichen Umständen passenden Vereinbarungen eine in Wahrheit nicht stattfindende Umwandlung in Nutzenergie lediglich vortäuschen sollten, ist ebenfalls frei von [X.]. Auch das Vorbringen der [X.] bezüglich des bezogenen "Auslandsstroms" befreit sie bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht von ihrer Verpflichtung zur Zahlung der seitens der Klägerin begehrten EEG-Umlage (vgl. Senatsurteil vom 15. Juni 2011 - [X.], [X.], 1901 Rn. 24 ff.).

b) Da eine Entscheidung über die Hauptsache angesichts der übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht mehr zu treffen ist, kommt eine Vorlage weder an den [X.] nach Art. 267 AEUV (vgl. [X.], Urteile vom 12. März 1998 - [X.]96, juris - Leitsatz; vom 15. Juni 1995 - [X.]/93, juris Rn. 30), noch - mit Blick auf die Verfassungsmäßigkeit des § 37 Abs. 2 EEG 2009/2012 - eine solche nach Art. 100 Abs. 1 GG an das [X.] (vgl. [X.]/[X.], Stand: 15. August 2018, Art. 100 Rn. 21; für die Verfassungsbeschwerde vgl. [X.], [X.], 51 unter [X.]) in Betracht. Die im Rahmen des § 91a Abs. 1 ZPO vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten führt zu dem Ergebnis, dass auch die in diesem Zusammenhang von der [X.] vorgetragenen Gesichtspunkte aus den vom Berufungsgericht im Einzelnen dargelegten Gründen der Forderung der Klägerin voraussichtlich nicht entgegengestanden hätten.