Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2007, Az. 2 StR 457/07

[X.] vom 19. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 19. Dezember 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. Mai 2007 mit den [X.] aufgehoben, a) in den Fällen [X.] bis II.19 des Urteils; b) im Strafausspruch in den [X.] und II.15 des Urteils so-wie im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gründet verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 13 Fällen, versuchten Diebstahls, [X.] in vier Fällen und versuchten [X.] in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die Sicherungsverwahrung des Angeklagten und die Einziehung von Tatwerkzeug angeordnet. Die Revision des [X.] - 3 - ten hat mit der Sachrüge nur in dem in der [X.] bezeichneten Um-fang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung wegen versuchten (gewerbsmäßigen) Computerbe-trugs in den Fällen [X.] bis II.19 der Urteilsgründe hält der rechtlichen [X.] nicht stand, weil es sich insoweit nicht um selbständige Taten, sondern um unselbständige Einzelakte der (vollendeten) Tat II.15 gehandelt hat. 2 a) Nach den Feststellungen des [X.]s setzte der Angeklagte hier eine von ihm entwendete (Fall II.1) Kreditkarte an einem Geldautomaten ein. Innerhalb von zwei Minuten versuchte er an demselben Geldautomaten [X.], unter Einsatz der Karte und Eingabe der Geheimzahl Bargeld zu erlangen. Der erste Versuch (Fall II.15) war in Höhe von 500 • erfolgreich; die in [X.] von jeweils etwa 30 Sekunden unternommenen vier weiteren Versuche (Fälle [X.] bis II.19) scheiterten, weil die Karte zufällig gerade in diesem Mo-ment gesperrt worden war. 3 b) Unter diesen Umständen, also bei mehrfachem unberechtigtem Ein-satz einer fremden Karte an ein und demselben Geldautomaten innerhalb [X.] bei von vornherein auf die Erlangung einer möglichst großen [X.] gerichteten Vorsatz, sind die einzelnen Zugriffsversuche nicht als selbständige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach § 263 a StGB im materiell-rechtlichen Sinne anzusehen ([X.], [X.]. vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, [X.], 595; [X.], [X.]. vom 21. November 2002 - 4 [X.]; vgl. dazu auch [X.]. vom 13. Januar 2006 - 2 [X.], inso-weit in [X.], 183 nicht abgedruckt; [X.]. vom 4. Juni 2003 - 2 [X.]; [X.] 55. Aufl. vor § 52 Rdn. 4, 41; [X.] in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 13, 35). Eine Auftrennung in zwei Taten, nämlich ei-nen vollendeten Computerbetrug und einen unter mehrfachem Ansetzen be-4 - 4 - gangenen fehlgeschlagenen Versuch, käme in Betracht, wenn im äußeren Ab-lauf oder in der subjektiven Vorstellung des [X.] mit Vollendung der ersten Abhebung eine Zäsur eingetreten wäre. Dies ist hier nicht festgestellt. Die An-nahme nur einer Tat vermeidet zudem Widersprüchlichkeiten, die durch eine für den Täter im Einzelfall nur zufällige Abfolge von gescheiterten und erfolgreichen Abhebungsversuchen entstehen könnten, denn an der Einheitlichkeit der Tat bestehen dann keine Zweifel, wenn der angestrebte Erfolg umgekehrt aufgrund der letzten von mehreren unmittelbar nacheinander ausgeführten Tathandlun-gen eintritt. Die Verurteilung wegen vier Fällen des versuchten Computerbe-trugs (Fälle [X.] bis II.19 der Urteilsgründe) war daher aufzuheben. Da die un-selbständigen Einzelakte als solche bewiesen sind, kam ein Teilfreispruch nicht in Betracht (vgl. [X.]St 44, 196, 202). Die Einzelstrafe im Fall II.15 der Urteilsgründe war aufzuheben, weil das Tatunrecht der - als solche bewiesenen - unselbständigen Einzelakte [X.] bis II.19 bei der Bemessung dieser Strafe berücksichtigt werden kann und insoweit das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO nicht gilt (vgl. [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Nachteile 3, 7, 12). 5 [X.] war auch die Einzelstrafe von einem Jahr und sechs [X.] im [X.] der Urteilsgründe. Die Nichtanwendung des gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens für den Versuch des [X.] hat das [X.] hier damit begründet, dass der Angeklagte in das Fahrzeug der Geschädigten bereits eingedrungen gewesen sei "und die weitere Tatausführung nicht freiwillig aufgegeben (habe)". Das ist rechtsfehlerhaft, denn straferhöhend darf gemäß § 46 Abs. 3 StGB nicht gewertet werden, dass der Täter vom Versuch der Tat nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (Fischer aaO § 46 Rdn. 76 m.w.N.). 6 - 5 - 3. Der Wegfall der vier Einzelstrafen von jeweils einem Jahr in den Fällen [X.] bis II.19 sowie die Aufhebung der Strafe im [X.] führen zur Aufhebung auch des Gesamtstrafenausspruchs; die Gesamtstrafe ist neu zuzumessen. 7 Dagegen kann die rechtsfehlerfreie Anordnung der Sicherungsverwah-rung bestehen bleiben. Weder die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 StGB noch die Feststellung der materiellen Voraussetzungen der Sicherungs-verwahrung sind von den [X.] berührt. Auch die Einziehungsanord-nung ist rechtsfehlerfrei. 8 [X.]