Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2017, Az. II ZR 353/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:101017U[X.]353.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
II [X.]/15
Verkündet am:
10. Oktober
2017
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
HGB § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1
Behält sich eine Kommanditgesellschaft die erneute Einforderung der an einen
Kommanditisten zurückgezahlten Einlage vor, indem sie den Zahlungsvorgang ungeachtet des Fehlens darlehenstypischer Regelungen, insbesondere zur Ver-zinsung, als Darlehensgewährung
bezeichnet, so stellt sich die spätere Rückzah-lung des vermeintlichen Darlehens als erneute Einzahlung der Einlage dar.
HGB § 110 Abs. 1; [X.] § 38
Ein Kommanditist, der seine Einlage durch eine Zahlung an die [X.] auffüllt, ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein, erlangt durch diesen [X.] keinen Ersatzanspruch aus § 110 Abs. 1 HGB, der im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] als Insolvenzforderung zur Tabelle angemel-det werden kann.
[X.], Urteil vom 10. Oktober 2017 -
II [X.]/15 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2017 durch [X.]
Dr.
Drescher, [X.], [X.] und Dr.
Bernau sowie die Richterin Grüneberg
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.]ägers gegen das Urteil des
[X.]
Kammer
18
für
Handelssachen
vom 6.
November
2015 in der Fassung des [X.] vom 18. Dezember 2015 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von
Rechts wegen

Tatbestand:
Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der D.

GmbH
&
Co.
T.

[X.] (im Folgenden: Schuldnerin), einer [X.], an der sich der [X.]äger im Dezember 1997 als Kommanditist mit einer Hafteinlage von 15.338,76

(30.000
DM) beteiligte. §
11 Nr.
3 des [X.]svertrags (GV) der Schuld-nerin lautet:
"Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die [X.], daß die Liquiditätsla-ge es zuläßt, im jeweiligen Folgejahr des entsprechenden Geschäfts-1
2
-
3
-

l-schafter aus, der auf [X.] gebucht wird. Sofern ein Gesell-schafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Ein-nahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehens-verbindlichkeit."
Der [X.]äger erhielt anfangs Ausschüttungen gemäß §
11 Nr.
3
GV. Einen entnahmefähigen Gewinn erwirtschaftete die Schuldnerin nicht. Aufgrund einer ungünstigen Entwicklung ihrer Liquiditätslage sah sie sich in der Folgezeit ver-anlasst, den [X.]ern gewährte Ausschüttungen teilweise zurückzufor-dern. An den [X.]äger wandte sie sich (unter anderem) mit Schreiben vom 11.
Mai 2012 und vom 19. November 2012. Sie wies darauf hin, dass die [X.] nur darlehensweise gewährt worden seien und zurückgeholt wer-den könnten, soweit hierdurch die im Handelsregister eingetragene Hafteinlage jedes einzelnen Kommanditisten gemindert worden sei. Der [X.]äger zahlte ins-

In dem am 21. November 2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin meldete der [X.]äger einen Anspruch auf Rückgewähr orderung im Rang des § 38 [X.] zur Insolvenztabelle an. Im Prüfungstermin bestritt der Beklagte diese Forderung.
Das Amtsgericht hat der auf Feststellung der angemeldeten Forderung zur Insolvenztabelle gerichteten [X.]age stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen wendet sich der [X.]äger mit seiner vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
3
4
5
6
-
4
-
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der [X.]äger habe zwar einen Anspruch auf Erstattung der zurückgezahl-ten Ausschüttungen, da er zur Rückzahlung nicht verpflichtet gewesen sei. Hierbei handele es sich aber nicht um eine zur Tabelle feststellbare [X.] im Sinne von §
38 [X.].
In der [X.]sinsolvenz gewährten die Mitgliedschaftsrechte, [X.]n und Beiträge im Unterschied zu sog. Gläubigerrechten den Gesellschaf-tern keine Insolvenzforderungen. Die Forderung des [X.]ägers stelle unabhängig davon, ob sie auf §
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB oder § 110 HGB gestützt werde, kein Gläubigerrecht dar, weil sie bei der gebotenen wirtschaftlichen Be-trachtung auf Rückzahlung der Einlage gerichtet sei. Derartige Ansprüche müssten hinter den Ansprüchen der sonstigen Gläubiger zurücktreten, da die Einlage zum haftenden Kapital der [X.] gehöre.
Die Erfüllung der zur Tabelle angemeldeten Forderung hätte zur Folge, dass das Kapitalkonto des [X.]ägers (weiter) unter den Betrag der [X.] falle. Denn die Einlage des [X.]ägers sei zuvor durch die teilweise Rückzahlung der Ausschüttungen an die Schuldnerin in entsprechendem Umfang wieder aufgefüllt worden. Dies gelte unabhängig davon, ob der [X.]äger angenommen habe, eine Darlehensrückzahlungsforderung der Schuldnerin zu begleichen. Das Rückgewährbegehren des [X.]ägers sei auf eine Umkehrung dieses [X.]s gerichtet, also auf eine Wiederherstellung des Zustands, der nach den zunächst erfolgten Ausschüttungen bestanden habe. In der Sache beanspruche der [X.]äger damit die erneute Auszahlung [X.]. Diese Konstellation sei nicht anders zu bewerten als der Fall, dass ein Kommanditist im Insolvenzverfahren erstmalig die Auszahlung gewinnunab-7
8
9
10
-
5
-
hängiger Ausschüttungen begehre. Ein solcher Anspruch könne, auch wenn er dem Kommanditisten im Innenverhältnis gegenüber der [X.] zustehe, nicht zur Insolvenztabelle festgestellt werden.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1.
Das Berufungsurteil ist entgegen den Angriffen der Revision nicht schon
wegen eines Verstoßes gegen § 308 oder § 528 ZPO verfahrensfehler-haft und deshalb aufzuheben.
a) Die Revision beruft sich darauf, dass der Beklagte gemäß dem [X.] ausdrücklich nur beantragt habe, die [X.]age als "zurzeit unbe-gründet" abzuweisen. Über diesen Antrag sei das Berufungsgericht unter [X.] des § 308 ZPO hinausgegangen, weil es die [X.]age als endgültig unbe-gründet abgewiesen habe.
b) Mit dieser Verfahrensrüge hat die Revision keinen Erfolg. Ein Verstoß des Berufungsgerichts
gegen §
308 Abs.
1 Satz
1
ZPO oder gegen die in §
528
ZPO normierte Bindung an die [X.] scheidet schon deshalb
er Fälligkeit beschränk-te, sondern auf eine [X.]ageabweisung schlechthin richtete.
In diesem umfassenden Sinne hat das Berufungsgericht den [X.] des Beklagten ersichtlich verstanden, denn es hat den [X.]ageabwei-sungsantrag im Tatbestand des Berufungsurteils ohne den Zusatz "als zurzeit unbegründet" wiedergegeben. Dieses Verständnis des [X.] ist zutreffend.
aa) Inhalt und Reichweite des [X.] werden nicht allein durch den Wortlaut des Antrags bestimmt. Dieser ist unter Berücksichtigung der 11
12
13
14
15
16
-
6
-
Berufungsbegründung auszulegen ([X.], Urteil vom 20.
Juli
2005

XII
ZR
155/04, NJW-RR 2005, 1659; Beschluss vom 27.
Oktober
2010

XII
ZB
136/09, NJW-RR 2011, 148 Rn. 18; vgl. auch [X.], Urteil vom 21.
Juni
2016
II
ZR
305/14, [X.],
1599 Rn. 12 zur Auslegung des [X.]age-antrags). Diese Auslegung ist in der Revisionsinstanz uneingeschränkt über-prüfbar (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
Oktober
2010
XII
ZB
136/09, NJWR
2011, 148 Rn. 18; Urteil vom 21. Juni 2016
II
ZR
305/14, [X.], 1599
Rn.
13). Insbesondere ein Berufungsantrag, der auf eine [X.]ageabweisung als zurzeit unbegründet lautet, macht es erforderlich, die Berufungsbegründung zur Bestimmung seines Inhalts heranzuziehen. Denn die Worte "zurzeit unbe-gründet" geben noch keinen Aufschluss über die für die Rechtskraftwirkungen einer antragsgemäßen Entscheidung wesentliche Frage, welcher [X.] einem derzeitigen Erfolg der [X.]age entgegenstehen soll.
[X.]) Die danach gebotene Einbeziehung der Berufungsbegründung führt im Streitfall zu dem eindeutigen Ergebnis, dass der Beklagte seine Rechtsver-teidigung nicht auf die Frage der derzeitigen Fälligkeit des geltend gemachten Feststellungsanspruchs beschränkt hat. Vielmehr ist er dem [X.]agebegehren, dem das Amtsgericht in vollem Umfang aus §
812
BGB entsprochen hatte, [X.] entgegengetreten.
(1) Der Beklagte hat seine Antragstellung wie folgt begründet: Dem [X.]ä-ger stehe kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, weil er sich durch die Zahlung an die Schuldnerin seiner
Außenhaftung habe entledigen wollen und deshalb nicht [X.] geleistet habe. Zumindest könnten ei-nem etwaigen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung Gläubigerforde-rungen nach §§
128, 171, 172 HGB im Wege der Aufrechnung oder der [X.] entgegengehalten werden. Der [X.]äger habe zwar stattdessen ei-nen Regressanspruch aus §
110 HGB, der aber nicht derzeit, sondern gemäß 17
18
-
7
-
§
44 [X.] erst dann zur Tabelle festgestellt werden könne, wenn zuvor alle Gläubiger, denen der [X.]äger aus §§ 128, 171, 172 HGB hafte, befriedigt [X.] seien. Erst wenn die vorhandene Masse an diese Gläubiger ausgeschüttet worden und insofern deren Vollbefriedigung eingetreten sei, könne der Re-gressanspruch des [X.]ägers als Insolvenzforderung festgestellt werden.
(2) Danach hat sich der Beklagte nicht darauf beschränkt, die Fälligkeit der angemeldeten Forderung in Abrede zu stellen, was einer derzeitigen Feststellung
zur Insolvenztabelle auch nicht ohne weiteres entgegenstünde (§
41 Abs.
1
[X.]; zu Forderungen mit ungewissem Fälligkeitseintritt vgl. MünchKomm-[X.]/Bitter,
3.
Aufl., §
41 Rn.
8 und §
42 Rn.
11; K.
Schmidt/[X.], [X.], 19. Aufl., § 42 Rn. 7). Er hat vielmehr eingewandt, dass ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, wie ihn der Beklagte seiner Forderungsanmeldung zugrunde gelegt hat, nicht bestehe oder jedenfalls nicht durchsetzbar sei. [X.] hat der Beklagte dem [X.]äger stattdessen einen

zurzeit noch nicht zur Tabelle feststellbaren
Anspruch aus §
110 HGB, der indes von anderen bzw. zusätzlichen tatsächlichen Voraussetzungen abhängig ist und den der Beklagte zudem mit inhaltlichen Einschränkungen belegt hat. Ob mit der Einbeziehung eines Anspruchs aus §
110 HGB die Grenzen des Streitgegenstandes, über den das Amtsgericht entschieden hat, überschritten wären, kann hier offenbleiben. Jedenfalls entsprach der Lösungsvorschlag des Beklagten unabhängig von dem hiermit verbundenen zeitlichen Aufschub auch in seinen inhaltlichen Auswirkungen nicht dem Begehren des [X.]ägers, so dass er sich als eine über die Fälligkeitsfrage deutlich hinausgehende Verteidigung gegen das [X.]agebegehren darstellt.
Der [X.]ageantrag richtet sich auf die Feststellung der angemeldeten [X.] zur Insolvenztabelle im Rang des §
38
[X.] und zielt damit auf eine im Verhältnis zu den anderen [X.] gleichberechtigte Befriedigung. 19
20
-
8
-
Würde demgegenüber gemäß den mit der Berufungsbegründung vorgebrach-ten Einwänden des Beklagten verfahren, würde der Erfolg des Feststellungsbe-gehrens des [X.]ägers nicht nur zeitlich hinausgeschoben oder von dem Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht. Vielmehr würde dem [X.]agebegehren auch in der Sache nicht entsprochen. Denn statt der mit dem [X.]ageantrag angestreb-ten Feststellung der angemeldeten Forderung im Rang des §
38 [X.], die auf eine gleichberechtigte Befriedigung mit den anderen [X.] aus-gerichtet ist, würde der [X.]äger auf eine im Ergebnis nachrangige Berücksichti-gung seiner Forderung verwiesen. Nach dem Eintritt der von dem Beklagten formulierten Eintragungsvoraussetzungen verbliebe dem [X.]äger im Insolvenz-verfahren eine Gläubigerstellung, die er in dieser Form gerade nicht anstrebt.
Demnach erweist sich die vermeintliche Einschränkung in dem Beru-fungsantrag des Beklagten unter Berücksichtigung der zur Auslegung des Antrags
heranzuziehenden Begründung lediglich als ein
rechtlich unbeachtli-cher
Versuch, dem Berufungsgericht für die angestrebte [X.]ageabweisung ei-nen bestimmten Begründungsweg vorzugeben.
2. Das Berufungsgericht hat die [X.]age in der Sache zu Recht abgewie-sen. Der [X.]äger kann die Feststellung der von ihm angemeldeten Forderung zur Insolvenztabelle (§
179 Abs. 1, §
180 Abs.
1
[X.]) nicht verlangen.
a) Zur Insolvenztabelle können, wie das Berufungsgericht zutreffend und von den Parteien unbeanstandet ausgeführt hat, nur Insolvenzforderungen festgestellt werden, mithin Forderungen, die von einem Insolvenzgläubiger gel-tend gemacht werden (§§
38, 174 Abs.
1
[X.]). Zu den Insolvenzforderungen im Rang des § 38 [X.] zählen im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer [X.] im Sinne von §
39 Abs.
4 Satz
1
[X.], namentlich einer GmbH
&
Co.
[X.], auch an sich nachrangige (§
39 Abs.
1 Nr.
5
[X.]) Forderun-21
22
23
-
9
-
gen aus einem [X.]erdarlehen oder einer Rechtshandlung, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entspricht, wenn der Gläubiger an der Ge-schäftsführung nicht und am [X.] der [X.] mit höchstens 10% beteiligt ist (§ 39 Abs. 5 [X.]).
Anderes gilt für die Einlagen der [X.]er, da sie für die Gesell-schaft den Charakter von Eigenkapital haben und den Grundstock ihrer [X.] bilden. Ansprüche der [X.]er, die auf die Rückzahlung der Einlage gerichtet sind, betreffen das Eigenkapital der [X.] und fallen deshalb nicht unter § 38 [X.] ([X.], Urteil vom 9. Februar 1981
[X.], [X.] 1981, 734, 735; Urteil vom 10.
Dezember
1984
II
ZR
28/84, [X.]Z 93, 159, 164; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 38 Rn. 21; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], Stand: Juni
2017, §
38 [X.] Rn.
19 mwN). Sie sind auch keine (grund-sätzlich) nachrangigen Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.], da die Einlagen dem Eigenkapital der [X.] zugewiesen sind und damit von lediglich eigenkapitalersetzendem Fremdkapital der [X.] zu unterschei-den sind, für das mit dem Gesetz
zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 ([X.]
I S.
2026) die frühere Gleichstellung mit Eigenkapital aufgegeben und durch im Insolvenzfall greifende Regelungen der Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit er-setzt wurde.
b) Die vom [X.]äger angemeldete Forderung aus ungerechtfertigter Berei-cherung, deren Bestehen revisionsrechtlich zu unterstellen ist, ist auf die ([X.]) Rückzahlung der Einlage gerichtet und stellt daher keine [X.] dar.
Eine Rückgewähr der Einlage kann auch dann anzunehmen sein, wenn der [X.]er die betreffende Leistung, namentlich eine gewinnunabhängi-24
25
26
-
10
-
ge Ausschüttung, aufgrund einer besonderen
von seinem Ausscheiden oder einer Auseinandersetzung der [X.] unabhängigen
gesellschafts-vertraglichen Verpflichtung beanspruchen kann ([X.], Urteil vom 10.
Dezember
1984
[X.], [X.]Z 93, 159, 163). Dementsprechend [X.] gesellschaftsvertragliche Ansprüche auf die Gewährung gewinnunabhängi-ger Ausschüttungen, durch die der Stand des [X.] unter den Betrag der [X.] herabgesetzt würde, im Insolvenzfall keine Insolvenzforderun-gen dar.
Für den aus §
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB hergeleiteten Anspruch des [X.]ägers gilt im Ergebnis nichts anderes, weil der [X.]äger durch die (teilweise) Rückführung der ihm gewährten gewinnunabhängigen Ausschüttungen seine durch diese Ausschüttungen geminderte Einlage wieder aufgefüllt und sich hierdurch in gleichem Umfang seiner zuvor gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB wieder aufgelebten Außenhaftung entledigt hat. Er hat damit die gleiche rechtli-che Position wieder eingenommen, die er vor der Gewährung der [X.] innehatte.
aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Einlage des [X.]ägers durch die teilweise Rückzahlung der ihm gewährten [X.] an die Schuldnerin in entsprechendem Umfang wieder aufgefüllt worden ist.
(1) Leistungen eines Kommanditisten an die Kommanditgesellschaft er-höhen
soweit sie werthaltig sind
den Bestand seiner Einlage allerdings nur, wenn sie auf die Einlage erbracht werden, wofür etwa die Erfüllung eines von der Einlageverpflichtung unabhängigen [X.] nicht genügt (Strohn in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 171 Rn. 38; [X.]/[X.], HGB, 5.
Aufl., §
171 Rn.
66; MünchKommHGB/[X.], 3.
Aufl., §
172 27
28
29
-
11
-
Rn.
46; [X.]/[X.], HGB, 5. Aufl., §
171 Rn. 38). Ausreichend ist aber [X.] eine mindestens konkludente Übereinstimmung zwischen der Gesell-schaft und dem Kommanditisten, der [X.] Eigenkapital zuzuführen ([X.]/[X.], HGB, 5.
Aufl., §
171 Rn.
69). Die Einlage kann auch durch die Gewährung eines "Darlehens", das Bestandteil der im Handelsregister einzu-tragenden [X.] ist, geleistet werden ([X.], Urteil vom 17.
Mai
1982

II
ZR 16/81, [X.] 1982, 835, 836; MünchKommHGB/[X.], 3. Aufl., § 172 Rn. 49). Schließlich kann der Kommanditist, auch wenn im Innenverhältnis zur [X.] keine Einlageverpflichtung besteht, eine den [X.]sgläubi-gern nach § 171 Abs. 1 HGB haftende Einlage mit haftungsbefreiender Wirkung in das Vermögen der [X.] zur Stärkung ihres [X.] leisten und sich hierdurch seiner Außenhaftung entledigen (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Mai
1963
[X.], [X.]Z 39, 319, 329; [X.]/[X.], HGB, 5. Aufl., §
171 Rn.
112
f.; siehe auch [X.], Urteil vom 25.
Juli
2017
II
ZR
122/16, [X.]
2017, 1948 Rn. 21 mwN zu entsprechenden Zahlungen an einzelne [X.]).
(2) Nach diesen Maßgaben hat der [X.]äger durch die Rückzahlung ihm Leistung auf die Einlage erbracht.
Dies folgt schon daraus, dass die Zahlung des [X.]ägers nach den [X.] (auch) dazu diente, seine Haftung gegenüber den [X.] auszuschließen, wofür die entsprechende Aufstockung des [X.] der [X.] eine notwendige Voraussetzung bildete. Die Wechselwirkung zwischen gewinnunabhängigen Ausschüttungen und der per-sönlichen Haftung der daran teilnehmenden [X.]er wird bereits in der einschlägigen Regelung des [X.]svertrags aufgezeigt. Denn in §
11
Nr.
3
GV wird die Möglichkeit angesprochen, "im Hinblick auf das Wieder-30
31
-
12
-
aufleben der Haftung" auf gewinnunabhängige Ausschüttungen zu verzichten. Die Erklärungen der Schuldnerin anlässlich ihres Rückzahlungsverlangens ver-deutlichen die angestrebte Verknüpfung von Rückzahlung und [X.]. Die Schuldnerin hat ihr Zahlungsbegehren auf den Betrag beschränkt, um den "die im Handelsregister eingetragene Hafteinlage jedes einzelnen [X.] gemindert worden ist", womit ersichtlich das (teilweise) Wiederaufleben der nach der eingetragenen [X.] zu bemessenden Außenhaftung gemeint war. Diese Haftung sollte durch die Rückgewähr der Ausschüttungen wieder entfallen.
Zudem entsprach ein mit der Zahlung [X.] Haftungsausschluss dem für die Schuldnerin erkennbaren Interesse des [X.]ägers. Denn im Regelfall will ein Kommanditist, der eine ihm zugeflossene gewinnunabhängige [X.] zurückgibt, vernünftigerweise damit zugleich das Risiko vermeiden, den nämlichen Betrag gegebenenfalls nochmals an einen [X.]sgläubiger zahlen zu müssen und insoweit auf einen Erstattungsanspruch gegen die [X.] verwiesen zu sein, dessen Durchsetzbarkeit zweifelhaft sein kann.
(3) Dem Verständnis der Zahlung des [X.]ägers als einer Leistung auf sei-ne Einlage steht nicht entgegen, dass er mit dieser Zahlung nach dem revisi-onsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt (auch) den vermeintlichen [X.] der Schuldnerin (teilweise) erfüllen wollte.
Die Schuldnerin hat den Bestimmungen des [X.]svertrags ent-nommen, dass die Ausschüttungen darlehensweise gewährt würden, so dass sie gegebenenfalls zurückgefordert werden [X.] indes kein von den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen getrennt zu [X.] Verkehrsgeschäft. Es hinderte die Anwendung der für die Einlageleis-tung geltenden Regeln ebenso wenig wie
umgekehrt
ein Anspruch der Ge-32
33
34
-
13
-
sellschafter auf Auszahlung einer gewinnunabhängigen Ausschüttung, der auf einer besonderen gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung beruht (vgl. dazu [X.], Urteil vom 10.
Dezember
1984
II
ZR
28/84, [X.]Z 93, 159, 163). Behält sich eine Kommanditgesellschaft die erneute Einforderung der an einen Kom-manditisten zurückgezahlten Einlage vor, indem sie den Zahlungsvorgang un-geachtet des Fehlens darlehenstypischer Regelungen, insbesondere zur Ver-zinsung, als Darlehensgewährung bezeichnet, so stellt sich die spätere Rück-zahlung des vermeintlichen Darlehens als erneute Einzahlung der Einlage dar.
Der Umstand, dass auf einen angeblichen Darlehensrückzahlungsan-spruch gezahlt wurde, ändert demzufolge nichts daran, dass der [X.]äger die [X.] wieder aufgefüllt und seine Außenhaftung insoweit in Wegfall gebracht hat. Er betrifft lediglich die Frage, ob die Schuldnerin auf die
durch die Zahlung des [X.]ägers in jedem Fall bewirkte
Wiederherstellung des vorherigen Zustandes einen Anspruch hatte.
[X.]) Auch die Annahme einer

wegen des Nichtbestehens einer Rück-gewährverpflichtung
[X.]en Zahlung des [X.]ägers führt im Streitfall nicht dazu, dass sein Rückzahlungsanspruch als Insolvenzforderung anzuse-hen ist. Dass eine Insolvenzforderung nicht schon wegen des Bestehens einer besonderen, hier auf §
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gestützten, Zahlungsver-pflichtung der [X.] angenommen werden kann, ist oben bereits ausge-führt worden. Auch die Auffassung, dass ein in der irrtümlichen Annahme einer Verbindlichkeit [X.] leistender [X.]er nicht schlechter stehen dürfe als ein freiwillig leistender [X.]er, würde zu keinem anderen Er-gebnis führen.
Die Revision beruft sich auf Rechtsprechung des Senats, nach der den Kommanditisten, die empfangene
Ausschüttungen zur finanziellen Unterstüt-35
36
37
-
14
-
zung der [X.] zurückgezahlt haben, ohne hierzu im Innenverhältnis rechtlich verpflichtet gewesen zu sein, ein
wenn auch gegebenenfalls nicht sofort durchsetzbarer
Erstattungsanspruch aus §
110
HGB zustehe ([X.], Urteil vom 20.
Juni
2005
II
ZR
252/03, [X.] 2005, 1552, 1553; siehe auch [X.], Urteil vom 29.
September
2015
II
ZR
403/13, [X.]Z 207, 54 Rn.
15). Aus dieser Senatsrechtsprechung lassen sich indes für den vorliegenden Fall nicht die von der Revision angenommenen Folgerungen ziehen. [X.], die empfangene Ausschüttungen freiwillig an die Schuldnerin zurückgezahlt und dadurch ihre Einlage wieder aufgefüllt haben, haben hierdurch keine im Insolvenzverfahren der Schuldnerin im Rang des §
38
[X.] zur Insolvenztabelle feststellbare Forderung erworben.
Im Schrifttum wird zwar ganz überwiegend die Auffassung vertreten, ein gegen die [X.] gerichteter Ersatzanspruch aus §
110 Abs.
1
HGB kön-ne im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] zur Insolvenzta-belle angemeldet werden ([X.]/[X.], HGB, 5.
Aufl., §
110 Rn.
30; Bergmann
in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 3.
Aufl., §
110 Rn.
27; MünchKommHGB/Langhein, 4.
Aufl., §
110 Rn.
9; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
11 Rn. 293; a.A. [X.]. [X.], NJW 1968, 225, 229
f.). Dies betrifft aber in Sonderheit jene Fälle, in denen das den Anspruch aus §
110
HGB rechtfertigende Sonderopfer des [X.]ers in der freiwilligen Befriedigung eines [X.]sgläubigers liegt. Denn dann tritt der [X.]er im [X.] zur [X.] gleichsam an die Stelle des von ihm befriedigten Gläu-bigers (vgl. MünchKommHGB/[X.], 4. Aufl., §
128 Rn. 92; MünchKomm-[X.]/Bitter, 3. Aufl., § 44 Rn. 36; [X.], [X.] 2013, 621, 623). [X.] hat der [X.]äger im vorliegenden Fall die Zahlung der Schuldnerin unmittel-bar zugewendet, wodurch er den vor der Ausschüttung bestehenden Zustand (in Höhe des gezahlten Betrages) wiederhergestellt und seine Einlage in ent-sprechendem Umfang wieder aufgefüllt hat. Eine zur Tabelle feststellbare [X.]
-
15
-
venzforderung konnte dieser Vorgang
gleich ob die Leistung freiwillig oder in der irrtümlichen Annahme eines Rechtsgrundes erfolgte
nicht begründen.
c) Dem [X.]äger steht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch kein auf der Befriedigung von [X.]sgläubigern beruhender Ersatzan-spruch aus §
110
HGB zu (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 29.
September
2015

II
ZR 403/13, [X.]Z 207, 54 Rn. 15 mwN).
Die Revisionserwiderung stützt die Annahme eines
solchen Anspruchs im Ausgangspunkt darauf, dass die Außenhaftung des [X.]ägers durch die Rück-zahlung der Ausschüttungen nicht entfallen sei. Mit dem somit fortbestehenden Anspruch der [X.]sgläubiger aus §
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 Satz
2
HGB habe der
Beklagte als Insolvenzverwalter (§ 171 Abs. 2 HGB) ge-gen den angemeldeten Anspruch des [X.]ägers aufrechnen können mit der Fol-ge, dass dieser Anspruch erloschen, die Gläubiger in gleicher Höhe befriedigt und die Schuldnerin insoweit von ihren Verbindlichkeiten entlastet seien. Dieses Sonderopfer des [X.]ägers begründe für ihn einen Ersatzanspruch aus §
110
HGB, der allerdings erst nach vollständiger Befriedigung der [X.], denen die Kommanditisten nach §
171 Abs.
1
HGB haften, geltend gemacht werden könne.
Dem kann schon im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden. Denn wie be-reits ausgeführt ist die Außenhaftung des [X.]ägers entfallen, soweit er [X.]en an die Schuldnerin zurückgezahlt hat.
d) Die Versagung einer Feststellung der Forderung des [X.]ägers zur [X.] nach § 38 [X.] hat auch keine Ungleichbehandlung der [X.]er zur Folge.

39
40
41
42
-
16
-
In Fällen wie dem vorliegenden erscheint es allerdings zweifelhaft, ob die Kommanditisten, die keine Ausschüttungen zurückgezahlt haben, im Insolvenz-verfahren zu Ausgleichszahlungen herangezogen werden können, um auf [X.] eine Gleichbehandlung mit denjenigen [X.]ern herbeizufüh-ren, die wie der [X.]äger Rückzahlungen erbracht haben. Ein interner Rückzah-lungsanspruch der [X.] besteht nur, wenn er sich klar aus dem [X.] ergibt. Auf §
171 Abs.
2
HGB kann sich der Beklagte als [X.] nur insoweit stützen, als Zahlungen zur Befriedigung der [X.] benötigt werden, denen die Kommanditisten nach §§
128, 171, 172 HGB haften. [X.]er, die wie der [X.]äger aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1
BGB die Rückgewähr zurückgezahlter Ausschüttungen beanspruchen, gehören nicht zu diesen Gläubigern. Abhängig von der Höhe des [X.], der zur Befriedigung
der Insolvenzgläubiger aufzubringen ist, kann die [X.] eintreten, dass [X.]er, die keine Rückzahlungen erbracht ha-ben, nicht oder jedenfalls nicht in dem vollen Umfang ihrer Außenhaftung ge-mäß § 171 Abs. 2 HGB zu Zahlungen herangezogen werden
können.
Dies kann im Ergebnis dazu führen, dass bei der [X.] nach der Berichtigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger kein Überschuss mehr verbleibt oder ein verbleibender Überschuss nicht ausreicht, um den In-solvenzverwalter in die Lage zu versetzen, im Rahmen der ihm nach §
199 Satz
2
[X.] obliegenden Verteilung positive Kapitalkonten auszugleichen. Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt §
199 Satz
2
[X.] voraus, dass bei der [X.] ein Überschuss bleibt, und regelt nur dessen Verteilung ([X.], Urteil vom 5.
Juli
2001
IX
ZR
327/99, [X.]Z 148, 252, 259).
Damit ist der nachfolgende Ausgleich der [X.]er untereinander aber nicht ausgeschlossen. Ob dieser Ausgleich durch einen Liquidator zu voll-ziehen oder den einzelnen [X.]ern überlassen ist, muss für die hier vor-43
44
45
-
17
-
liegende Feststellungsklage nicht entschieden werden (vgl. zu den Aufgaben eines Liquidators einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts [X.], Urteil
vom 15.
November
2011
II
ZR
266/09, [X.]Z 191, 293 Rn.
34; Urteil vom 20.
November 2012
II
ZR
148/10, juris Rn.
34; für eine Innenausgleichspflicht des Insolvenzverwalters Rock/Contius, [X.]
2017, 1889
ff. mwN).

Drescher
[X.]
[X.]

Bernau

Grüneberg

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.12.2014 -
35a C 382/14 -

LG [X.], Entscheidung vom 06.11.2015 -
418 [X.] 4/15 -