Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2011, Az. II ZR 285/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 285/09
Verkündet am:

17. Mai 2011

Vondrasek

Justizangestellte

als
Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 738 Abs. 1 Satz 2
Ist der aus einer Personengesellschaft ausgeschiedene Gesellschafter imstande, die Höhe seines Abfindungsanspruchs schlüssig zu begründen, so kann er nach dem Verstreichen der vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkte im Regelfall auf Leis-tung klagen und im Rahmen dieser Zahlungsklage den Streit darüber austragen, ob und in welcher Höhe bestimmte Aktiv-
oder Passivposten bei der Berechnung des Abfindungsguthabens zu berücksichtigen sind (Bestätigung von [X.], Urteil vom 13. Juli 1987 -
II ZR 274/86, [X.], 1314).
[X.], Urteil vom 17. Mai 2011 -
II ZR 285/09 -
OLG [X.]

[X.]
-
2
-
Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17.
Mai 2011 durch [X.]
[X.], [X.]
Strohn, die Richterinnen [X.] und Dr.
Reichart sowie den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
November 2009
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Steuerberater, die [X.] sind Rechtsanwälte. Die [X.] schlossen sich mit Vertrag vom 3. März 2000 zu einer überörtlichen Sozie-tät mit Kanzleistandorten in S.

und C.

zusammen. Der [X.] enthält folgende Regelungen:
1
-
3
-
§
18 Dauer des Vertrages, Kündigung

(7)
Ausgeschiedene Vertragspartner haben einen Abfindungsanspruch in Höhe ihres Anteils am tatsächlichen Kanzleiwert zum Zeitpunkt des Ausscheidens. Die Abfindung ist in 5 gleichen Jahresraten zu zahlen, fällig jeweils am 01.01. des auf das Ausscheiden folgenden Kalender-jahres.
(8)
Der Kanzleiwert bemißt sich nach dem Umsatz des letzten vor der Kündigung endenden Kalenderjahres.

Zum 17. Mai 2003 schied der Kläger aus der Sozietät aus. Er hat einen Abfindungsanspruch in Höhe von 126.274

3.
Dezember 2004 erhobenen Klage zunächst die erste Rate in Höhe von [X.] hat der Kläger den Rechtsstreit i-nen Zahlungsanspruch hilfsweise auf die weiteren [X.] gestützt.
Die Parteien haben über die Berechnung des Abfindungsanspruchs und seine Durchsetzbarkeit gestritten. Hilfsweise haben die [X.] die Aufrech-nung mit mehreren Gegenforderungen
erklärt.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die [X.] als Gesamtschuldner zur Zahlung von 23nsen verurteilt. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revi-sion der [X.].

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat im Umfang der Anfechtung Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe gegen die [X.] nach § 18 Abs. 7 und 8 des [X.] einen Abfindungsanspruch jedenfalls in Höhe des geltend ge-machten Betrages. Der für die Anspruchsberechnung maßgebende tatsächliche Kanzleiwert richte sich ausschließlich nach dem Umsatz der Sozietät im letzten Kalenderjahr vor der Kündigung. Von dem auf den Kläger entfallenden Anteil seien aufgrund ergänzender Auslegung des [X.] die Nettoum-sätze der vom Kläger weitergeführten Steuerberatungsmandate in Abzug zu bringen. Die Aufrechnungserklärungen der [X.] führten wegen fehlender Gegenseitigkeit nicht zum Erlöschen der Klageforderung;
die Gegenforderun-gen stünden der Sozietät zu, während sich der Abfindungsanspruch des aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Ausgeschiedenen nicht gegen die [X.] in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, sondern gegen die übri-gen Gesellschafter richte. Jedenfalls habe der Kläger die [X.] im Streitfall nicht in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit in Anspruch genommen. Schließlich stehe der Geltendmachung des Abfindungsanspruchs keine Ausei-nandersetzungsbefangenheit entgegen.
II.
Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1.
Zutreffend und von den Parteien unbeanstandet ist das Berufungsge-richt allerdings davon ausgegangen, dass sich die Parteien zu einer Gesell-5
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schaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen hatten, die gemäß dem [X.]svertrag nach dem Ausscheiden des [X.] unter den [X.] fortbestand. Im Ergebnis zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsge-richts, Schuldner des Abfindungsanspruchs des [X.] seien (auch) die ver-bleibenden Gesellschafter.
a)
Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich die Klage nach dem Klageantrag und der zu seiner Auslegung heran zu ziehenden Klagebegründung gegen die [X.] als Gesellschafter und nicht gegen die als Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebene Sozietät richtet. Die-ser Würdigung steht, anders als die Revision meint, die in der Klageschrift ge-wählte Bezeichnung der B

Ü.

und

M.

egen.
b)
Schuldnerin eines Abfindungsanspruchs nach §
738 Abs.
1 Satz
2 [X.] ist allerdings in erster Linie die Gesellschaft ([X.]/Habermeier, [X.], Neubearbeitung 2003, §
738 Rn.
12; MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
738 Rn.
16; [X.]/H.P.
Westermann, [X.], 12. Aufl., §
738 Rn.
4; [X.], Gesellschaftsrecht, [X.] §
738 Rn.
12; Andreas
[X.] in jurisPK-[X.], 5. Aufl., §
738 Rn.
14). Insoweit gilt bei einer [X.] bürgerlichen Rechts, die Rechtsfähigkeit besitzt ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 -
II
ZR
331/00, [X.]Z
146, 341), nichts anderes als bei einer offenen Handelsgesellschaft (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 15. Mai 1972 -
II
ZR
144/69, [X.], 1399, 1400).
Der Abfindungsanspruch des [X.] richtet sich aber zugleich gegen die in der Sozietät verbliebenen [X.]. Denn zu den Verbindlichkeiten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für die die Gesellschafter analog §
128 HGB einzustehen haben ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 -
II
ZR
331/00, 10
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-
[X.]Z
146, 341, 358), zählt auch der Abfindungsanspruch eines ausgeschiede-nen Gesellschafters ([X.], Urteil vom 2.
Juli 2001 -
II
ZR
304/00, [X.]Z
148, 201, 206
f.; s.a. Urteil vom 11.
Oktober 1971 -
II
ZR
68/68, WM
1971, 1451, 1452).
2.
Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Zahlungsanspruch des [X.] könne ohne Befassung mit den gegen ihn gerichteten Gegenansprü-chen entsprochen werden, ist jedoch rechtsfehlerhaft.
a)
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenso wie das Ausscheiden eines [X.]ers grundsätzlich dazu, dass ein Gesellschafter die ihm gegen die [X.] und die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr [X.] im Wege der Leistungsklage durchsetzen kann ([X.]). Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrech-nung aufzunehmen, deren Saldo ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März 2005 -
II
ZR
194/03, ZIP
2005, 1068, 1070; Urteil vom 3.
April 2006 -
II
ZR
40/05, ZIP
2006, 994 Rn.
17; Urteil vom 7.
April 2008 -
II
ZR
181/04, ZIP
2008, 1276 Rn.
30, jeweils m.w.[X.]). Die Erstellung [X.], in die auch die Ansprüche der [X.] gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter einzubeziehen sind (vgl. MünchKomm/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
738 Rn.
26; [X.] in [X.]/
Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., §
131 Rn.
99), hat das Berufungsgericht im Streitfall nicht festgestellt.
b)
[X.] können allerdings abweichend von dem Grundsatz der [X.] dann gesondert verfolgt werden, wenn sich aus dem Sinn und Zweck der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen ergibt, dass sie im Falle der Auflösung der Gesellschaft oder des Ausscheidens eines Gesell-13
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7
-
schafters ihre Selbständigkeit behalten sollen (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 1997 -
II
ZR
249/96, [X.], 2120, 2121).
Diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfüllt.
Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Geltendmachung des Abfindungsanspruchs des [X.] stehe
keine Auseinandersetzungsbefan-genheit

entgegen,
zwar damit begründet, der Abfindungsanspruch des [X.] nach §
18 Abs. 7 und 8 des [X.] werde allein durch die Höhe seines Anteils am tatsächlichen Kanzleiwert bestimmt, der sich ausschließlich nach dem letzten Jahresumsatz der Sozietät richte und der Höhe nach [X.]. Daher sei eine Berücksichtigung der beiderseitigen Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis oder aus [X.] im Rahmen einer über die Ermittlung des Wertes des
Gesellschaftsanteils hinausgehenden Abschluss-rechnung nicht geboten.
Falls
das Berufungsgericht damit gemeint
haben sollte,
weitere
auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhende Ansprüche seien im Rahmen der Auseinan-dersetzung nicht zu berücksichtigen oder
der nach §
18 Abs. 7 und 8 des [X.] zu berechnende Abfindungsanspruch sei unabhängig von einer solchen Auseinandersetzungsrechnung selbstständig durchsetzbar, kann dem indes nicht gefolgt werden. Der Abfindungsanspruch des ausscheidenden [X.]ers richtet sich
grundsätzlich
auf das sich aus einer Abfindungsrech-nung ergebende [X.]. Das [X.] berechnet sich zwar auf der Basis des anteiligen Unternehmenswerts. Es sind aber, sofern vorhanden, auch sonstige, nicht unternehmenswertbezo-gene gegenseitige Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis als Rechnungs-posten einzustellen (vgl. MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
738 Rn.
37 m.w.[X.]; s.a. [X.], Urteil vom 9. Mai 1974 -
II
ZR
84/72, [X.], 834, 835; Urteil vom 9. Dezember 1991 -
II
ZR
87/91, [X.], 245, 246; Urteil vom 16
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12.
Juli 1999 -
II
ZR
4/98, [X.], 1526, 1527; Urteil vom 7. März 2005 -
II
ZR
194/03, [X.], 1068, 1070). Treffen die Gesellschafter
-
wie hier
-
im Gesellschaftsvertrag bestimmte Regelungen darüber, wie der Wert des Gesell-schaftsanteils
im Hinblick auf die Berechnung des Abfindungsanspruchs
ermit-telt
werden soll, kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht angenommen werden, damit solle auf die Berücksichtigung sonstiger an sich in eine Abfindungsrech-nung einzustellender gegenseitiger Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis verzichtet werden.
Der vom Berufungsgericht nicht ausdrücklich erwähnte Umstand, dass der [X.] die Fälligkeit der [X.] zu bestimmten Zeitpunk-ten vorsieht, führt entgegen der Annahme der Revisionserwiderung gleichfalls nicht zu der Auslegung, der Abfindungsanspruch, der mit dem Ausscheiden des Gesellschafters entsteht ([X.], Urteil vom 8.
Januar 1990 -
II
ZR
115/89, ZIP
1990, 305, 306; Urteil vom 14.
Juli 1997 -
II
ZR
122/96, [X.], 1589, 1590; Urteil vom 19. Juli 2010 -
II
ZR
57/09, [X.], 1637 Rn. 8), sei von der [X.] ausgenommen. Die vertragliche Vereinbarung bestimmter Fälligkeitszeitpunkte hat nach der Rechtsprechung des Senats lediglich zur Folge, dass der ausgeschiedene Gesellschafter, der die Höhe seines [X.] schlüssig begründen kann, im Regelfall nach dem Verstreichen der vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkte auf Leistung klagen kann und im Rahmen dieser Zahlungsklage der Streit darüber auszutragen ist, ob und in welcher Höhe bestimmte Aktiv-
oder Passivposten bei der Berechnung des [X.] zu berücksichtigen sind ([X.], Urteil vom 13.
Juli 1987 -
II
ZR
274/86, [X.], 1314, 1315). Auch danach hätte sich das Berufungs-gericht jedoch mit den von den [X.] vorgetragenen Passivposten sachlich befassen müssen; die vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkte waren ver-strichen.
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III.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das unter Berücksichtigung der von den [X.] geltend gemachten Gegenansprüche zu ermitteln hat, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger ein Abfindungsanspruch zu-steht.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger müsse sich auf seinen Abfindungsanspruch (lediglich) diejenigen Steuerberatungsmandate anrechnen lassen, die er tatsächlich weitergeführt habe, ist revisionsrechtlich nicht zu be-anstanden.
Sieht der Gesellschaftsvertrag einer Sozietät von Freiberuflern einen am [X.] ausgerichteten Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesell-schafters vor, ohne eine Regelung über die Mitnahme von Mandaten zu treffen, so führt
eine ergänzende Vertragsauslegung in der Regel zu dem Ergebnis, dass sich der Ausscheidende den Wert [X.] Mandate mindernd anrechnen lassen muss (vgl. [X.], Urteil
vom 6.
März 1995 -
II
ZR
97/94, ZIP
1995, 833, 834). Die Rüge der Revisionserwiderung, für die vom [X.] vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung sei hier kein Raum, weil die [X.] mit der Weiterführung der Mandate durch den Kläger nicht einverstanden gewesen seien, greift nicht durch. In dem vom [X.] entschiedenen Fall hatten sich die in der Sozietät verbliebenen [X.]er zwar mit der Mitnahme der Mandate durch den [X.] einverstanden erklärt. Ein solches vorab erteiltes Einverständnis ist aber keine notwendige Voraussetzung für die hier vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Einzelfalls vorgenommene ergänzende Ver-19
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tragsauslegung. Die Anrechnung [X.] Mandate muss nicht davon abhängen, ob die verbleibenden Gesellschafter ausdrücklich ihr Einverständnis erklären oder lediglich davon absehen, gegen die Mitnahme der Mandate recht-lich vorzugehen.
Vielmehr ist allein darauf abzustellen, was die Parteien [X.] hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten.
Andererseits lässt es keinen Rechtsfehler erkennen, dass das [X.] die Anrechnung auf die tatsächlich weitergeführten Mandate [X.] hat und damit nicht der Auffassung der [X.] gefolgt ist, es seien alle Steuerberatungsmandate anzurechnen, weil nur der Kläger die Chance gehabt habe, diese Mandate weiterzuführen.
Allerdings liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in einer Teilung der Sachwerte und der rechtlich nicht begrenzten Möglichkeit, um die bisherigen Mandanten zu werben, die sachlich nahe liegende und [X.] Art der Auseinandersetzung einer Sozietät unter Freiberuflern (vgl. nur [X.], Beschluss vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR
29/09, ZIP
2010, 1594 Rn.
2 m.w.[X.]). Wenn so verfahren wird, kann eine weitergehende Abfindung grundsätzlich nicht beansprucht werden. Im Streitfall haben die Gesellschafter jedoch eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart, die eine Abfindung des [X.] in Höhe des anteiligen Ertragswerts der Sozietät vorsieht. Einer
solchen
Regelung liegt typischerweise
die Vorstellung zugrunde, dass die [X.] der Gesellschaft (im Wesentlichen) erhalten bleiben und nicht von dem [X.] mitgenommen werden sollen. Hiervon ausgehend liegt es fern, dem [X.] neben den tatsächlich weitergeführten Mandaten auch diejenigen anzurechnen, die er hätte weiterführen können. Der Umstand, dass die [X.] als Rechtsanwälte und wegen der räumlichen Entfernung der beiden Kanzleistandorte die Steuerberatungsmandate
nicht ohne weiteres23
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übernehmen konnten, steht dem nicht entgegen. Denn es bestand [X.] die Möglichkeit, die Sozietät auf eine Weiterführung der Steuerberatungs-mandate personell und organisatorisch einzurichten.

[X.]

Strohn

[X.]

Reichart

Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.03.2008 -
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OLG [X.], Entscheidung vom 25.11.2009 -
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