Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2012, Az. IX ZR 35/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 35/11

Verkündet am:

15. März 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] §§ 289, 293, 301, 226, 242 [X.]; ZPO § 717 Abs. 3
Ein Gläubiger, der ein nicht rechtskräftiges Berufungsurteil erwirkt hat, aus dem er nicht vollstreckt, hat weiterhin Anspruch auf Verzugszinsen, wenn er die ihm zur Abwendung der Zwangsvollstreckung angebotene Zahlung des Schuldners zu-rückweist.
[X.], Urteil vom 15. März 2012 -
IX ZR 35/11 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2012
durch [X.] [X.], den
Richter
Vill, die Richterin [X.], die Richter [X.] und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 15. Februar 2011 aufge-hoben.

Die
Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 15. Dezember 2009 wird [X.].

Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der [X.] ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der
K.

GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin). In einem Vorprozess erstritt er
am 4.
Januar 2008 ein Be-rufungsurteil gegen
die jetzige Klägerin, nach welchem diese
9.979.906,23

nebst
5
v.H. Zinsen im Zeitraum
vom
1.
Juni 2000 bis zum 19.
Mai 2002 sowie Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Mai 2002
an ihn
zu zahlen
hatte.
Mit Schreiben vom 28.
Januar 2008 forderte der
1
-
3
-
[X.]
die Klägerin
auf, den ausgeurteilten Betrag nebst von ihm bis zum 28.
Januar 2008 auf 4.852.929

bezahlen. Auf Anfrage der Klägerin, die zwischenzeitlich Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil vom 4.
Januar 2008 eingelegt hatte, erklärte er, dass er bis auf weiteres nicht beabsichtige, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. [X.] bezahlte die Klägerin
am 3.
März 2008 auf die Hauptforderung und die Zinsen 14.909.266,88

e zuvor mitgeteilt hatte, dass die Zahlung lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolge und deshalb nicht als Erfüllung der vom [X.]n
behaupteten Ansprüche betrachtet werden könne. Aufgrund dieses Vorbehalts verweigerte der [X.]
die Annahme des über-wiesenen Betrags und veranlasste dessen sofortige Rücküberweisung. Durch Beschluss des [X.] vom 7.
Mai 2009 wurde die Nichtzulas-sungsbeschwerde der Klägerin
zurückgewiesen. Am 5.
Juni 2009 zahlte die Klägerin an den [X.]n
die Hauptforderung und die titulierten Zinsen bis zum 3.
März 2008.

Mit Anwaltsschreiben vom 5.
Juni 2009 forderte der [X.] die Kläge-rin unter Androhung der Zwangsvollstreckung zur Zahlung der seiner Ansicht nach im Zeitraum vom 4.
März 2008 bis zum 4.
Juni 2009 angefallenen Zinsen
auf.
Die Klägerin hat daraufhin [X.] erhoben. Sie hat
be-antragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 4.
Januar 2008 für unzu-lässig zu erklären und den [X.]n zur Herausgabe der ihm erteilten voll-streckbaren Ausfertigung dieses Urteils zu verurteilen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin
hin
ist der [X.] [X.] verurteilt worden. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Re-vision will der [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils er-reichen.

2
-
4
-
Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Klägerin habe den im Urteil vom 4.
Januar 2008 titulierten Anspruch vollständig erfüllt. Über den 3.
März 2008 hinaus stünden dem [X.]n keine Verzugszinsen zu. Zwar komme der Zahlung vom 3.
März 2008 keine Erfüllungswirkung zu. Erfüllt worden sei die Hauptforderung erst durch die Zahlung vom 5.
Juni 2009. Nach der Zahlung vom 3.
März 2008 habe sich die Klägerin jedoch nicht mehr im Verzug befun-den. Der [X.] sei durch die Zurückweisung der Zahlung vom 3.
März 2008 in Annahmeverzug geraten. Die unter Vorbehalt geleistete Zahlung
entspreche in ihrer Wirkung letztlich einer Hinterlegung, zu welcher die Klägerin gemäß §§
711, 108 ZPO ebenfalls berechtigt gewesen sei. Die Bestimmung des §
378 [X.], nach welcher die Ansprüche des Gläubigers mit dem Verzicht des Schuldners auf eine Rücknahme der hinterlegten Sache rückwirkend als erfüllt gälten, könne auf einen zur Sicherheitsleistung hinterlegten Geldbetrag ent-sprechend angewandt werden. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen den prozessualen Befugnissen und den materiellrechtlichen Pflichten der Klägerin sei es geboten, das unter prozessual unvermeidbaren Vorbehalten stehende Zahlungsangebot ausreichen zu
lassen, um die Wirkungen des §
293 [X.] herbeizuführen. Das Interesse des [X.]n, die hohen Verzugszinsen zu erhalten, sei nicht höher zu bewerten als das Interesse der Klägerin, sich von der Verpflichtung zur Zahlung der Verzugszinsen zu befreien. Einer Haf-tung nach §
717 Abs.
2 ZPO wäre der [X.] bei einem Erfolg der Nichtzu-3
4
-
5
-
lassungsbeschwerde
und der Revision
deshalb nicht ausgesetzt gewesen, weil es sich bei dem Urteil vom 4.
Januar 2008 um ein Berufungsurteil gehandelt habe; eine Haftung nach §
717 Abs.
3 ZPO sei nicht in Betracht gekommen, nachdem der [X.] ausdrücklich erklärt habe, nicht vollstrecken zu wollen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 4.
Januar 2008 ist nicht unzuläs-sig geworden, weil die titulierte [X.] bisher nicht vollständig erfüllt worden ist;
die Klägerin
schuldete Verzugszinsen bis zur Zahlung am 5.
Juni 2009. Aus
diesem Grund besteht auch kein Anspruch auf Rückgabe der voll-streckbaren Ausfertigung dieses Urteils.

1. Die Zahlung am 3.
März 2008 hat schon deshalb nicht zu einer Erfül-lung der titulierten Forderung geführt, weil der [X.] sie nicht angenommen hat.

2. Durch die Ablehnung der angebotenen Zahlung ist der [X.] nicht in Annahmeverzug geraten, der jegliche Verzinsung ausgeschlossen hätte (§
301 [X.]).
Der Gläubiger kommt dann in Verzug, wenn er die ihm [X.] Leistung nicht annimmt (§
293 [X.]). Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden (§
294 [X.]).
Das ist hier nicht geschehen.
Zahlungen aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils sind in der Regel dahin zu verstehen, dass sie nur eine vorläufige Leistung [X.] sollen und unter der aufschiebenden Bedingung der rechtskräftigen Be-stätigung der zugrunde liegenden Verbindlichkeit erfolgen ([X.], Beschluss 5
6
7
-
6
-
vom 25.
Mai 1976 -
III
ZB 4/76, [X.], 1069; Urteil vom 19.
Januar 1983
-
VIII ZR 315/81, [X.]Z 86, 267, 269). Im Streitfall hat die Klägerin
einen ent-sprechenden Vorbehalt sogar ausdrücklich erklärt. Die unter einer solchen Be-dingung stehende Zahlung stellte nicht die von der Klägerin
geschuldete Leis-tung dar. Eine Leistung unter dem Vorbehalt der Rückforderung hat keine Erfül-lungswirkung (§
362 [X.]). Der Gläubiger muss also damit rechnen, dass er das Geleistete zurückgewähren muss; er kann nicht nach seinem Belieben mit dem Gegenstand der Leistung verfahren.

3. Die Ablehnung der angebotenen Zahlung verstieß nicht gegen das [X.] (§
226 [X.]) oder gegen
Treu und Glauben (§
242 [X.]).

a) Die Ausübung eines Rechts ist nach §
226 [X.] unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen; jeder andere Zweck muss ausgeschlossen sein ([X.], 424, 425; 98, 15, 17). Ein berech-tigtes Interesse an der Zurückweisung der so nicht geschuldeten Leistung folgt hier bereits daraus, dass der [X.] den gezahlten Betrag, hätte er ihn ange-nommen,
im Falle der Aufhebung des Urteils vom 4.
Januar 2008 hätte zurück-gewähren müssen.
Gemäß §
717 Abs.
3
Satz
4 ZPO, §
818 Abs.
4 [X.] hätte er sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen können.
Die Annahme der Leistung hätte ihm damit ein Risiko auferlegt, das er bei Ablehnung der Leistung nicht zu tragen hatte. Schon damit steht fest, dass die Ablehnung der Leistung nicht ausschließlich der Schädigung der Klägerin diente.

b) Eine Rechtsausübung ist unabhängig vom Vorliegen der Vorausset-zungen des §
226 [X.] missbräuchlich, wenn sie beachtliche Interessen eines anderen verletzt, ihr aber kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt 8
9
10
-
7
-
([X.], Urteil vom 24.
Februar 1994 -
IX
ZR 120/93, [X.], 623, 625 mwN). Diese Voraussetzungen sind gleichfalls nicht erfüllt.

aa) Die [X.] wollte mit der Vorbehaltsleistung erreichen, dass sie keine Verzugszinsen mehr zu zahlen hatte. Obwohl die Leistung unter Vorbe-halt keine Erfüllung der titulierten Forderung bewirkt und nicht die geschuldete Leistung darstellt, hat der [X.] dieses Interesse in früheren Ent-scheidungen nicht von vornherein für unbeachtlich gehalten. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ([X.],
Urteil vom 24.
Juni 1981 -
IVa
ZR 104/80, NJW 1981, 2244; vom 7.
Oktober 1982 -
VII
ZR 163/81, [X.], 21; vom 26.
Juni 1984 -
VI
ZR 232/82, [X.], 868;
vom 21.
September 1989

-
III
ZR 15/88, [X.]R GG vor Art.
1/enteignungsgleicher Eingriff [X.]; [X.], 198 Rn.
16; offen gelassen allerdings von [X.], Urteil vom 30.
Januar 1987
-
V
ZR 220/85, [X.] 102, 366, 367
f), die in der instanzge-richtlichen Rechtsprechung ([X.], 370) und in der Litera-tur ([X.]/[X.], 5.
Aufl., §
286 Rn.
94, §
288 Rn.
17; [X.]/
[X.], [X.], 2009, §
286 Rn.
120;
Erman/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
286 Rn.
73; [X.], [X.] [1984], 152, 161
ff; [X.], NJW 1990, 1208, 1211; Kerwer, Die Erfüllung in der
Zwangsvollstreckung [1996], S.
163
ff; Gaul/[X.]/[X.], Zwangsvollstreckungsrecht, 12.
Aufl., §
14 Rn.
71) überwiegend Zustimmung gefunden hat, vermag eine Leistung des Schuldners, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil erfolgt, den Verzug des Schuldners zu beenden, obwohl sie keine Erfüllung bewirkt. Grund dafür ist, dass auch eine im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil bei-getriebene Leistung die Beendigung des [X.] zur Folge hat. Die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung soll die nämlichen Folgen nach sich ziehen.
11
-
8
-

bb) Diesem Interesse stehen jedoch
schutzwürdige eigene Interessen des Gläubigers (des [X.]n) entgegen.
Der Gläubiger hat Anspruch auf die geschuldete Leistung, nicht nur auf eine Leistung unter dem Vorbehalt der Rückzahlung. Mit der Annahme der Vorbehaltsleistung verliert der Gläubiger seinen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen, obgleich nicht sicher ist, dass er die Leistung letztlich behalten darf. Bei einer Abänderung oder Aufhebung des Titels kann er nach Maßgabe des §
717 Abs.
3
ZPO zur Erstattung des [X.] nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe ab dem Empfang der Leistung ver-pflichtet sein, ohne sich auf einen Wegfall der Bereicherung berufen zu können. Ob die Voraussetzungen dieser Norm im konkreten Fall tatsächlich erfüllt ge-wesen wären, was die Klägerin
bezweifelt, ist nicht entscheidend. Bestand auch nur das Risiko einer Inanspruchnahme, diente die Zurückweisung der Vorbe-haltszahlung eigenen berechtigten Interessen des [X.]n. Im Übrigen setzt der Erstattungsanspruch aus §
717 Abs.
3 ZPO nach der neueren Rechtspre-chung des Senats nicht voraus, dass vor der Zahlung oder Leistung des [X.] die Zwangsvollstreckung angedroht
worden war ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2011 -
IX
ZR 176/10, NJW 2011, 2518 Rn.
17
ff, [X.] in [X.]Z 189, 320). Unabhängig hiervon will der [X.] mit der [X.] regelmä-ßig so gestellt werden, wie er stünde, wenn die Zahlung durch Zwangsvollstre-ckungsmaßnahmen erzwungen worden wäre ([X.], Urteil vom 24.
Juni 1981
-
IVa
ZR 104/80, NJW 1981, 2244). Um diese Rechtsfolge abzuwenden, muss dem Titelgläubiger das Recht zugestanden werden, die Annahme der Vorbe-haltsleistung abzulehnen. Der Gläubiger kann aus dem vorläufig
vollstreckbaren Berufungsurteil vollstrecken, muss es aber nicht. Er kann es ohne Angabe von Gründen bei dem bestehenden Zustand belassen und den Eintritt der [X.] des Berufungsurteils abwarten. Das Recht, die titulierte Leistung erst dann 12
-
9
-
entgegenzunehmen, wenn er diese bedingungslos behalten darf, kann man dem Gläubiger nicht nehmen.

c) Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der [X.] schließlich nicht gegen das aus §
242 [X.] folgende Verbot widersprüchlichen Verhaltens ver-stoßen, indem er die Vorbehaltsleistung nicht annahm. Der [X.] hat die Klägerin nicht, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt hat, durch die Zahlungsaufforderung am 28.
Januar 2008 in die für sie missliche Situation der fortdauernden Zinspflicht trotz Ange-bots einer Vorbehaltsleistung gebracht. Er
hat die Klägerin zur Erfüllung ihrer Schuld aufgefordert, nicht zu einer Vorbehaltsleistung. Hätte er dies nicht getan und hätte die Klägerin die Vorbehaltsleistung nicht angeboten, hätte sie [X.] ebenfalls Verzugszinsen bis zum 5.
Juni 2009, dem Zeitpunkt der Erfüllung der Hauptforderung, zahlen müssen. Widersprüchlich wäre die Zurückweisung der [X.] sicherlich dann gewesen, wenn der [X.] die Kläge-rin nicht nur zur Zahlung aufgefordert, sondern zugleich die Zwangsvollstre-ckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Berufungsurteil angedroht hätte. Dies hat er jedoch nicht getan; er hat ausdrücklich erklärt, nicht vollstre-cken zu wollen.

4. Der vom Berufungsgericht beschriebene Widerspruch zwischen
den
prozessualen Befugnissen und den materiellrechtlichen Pflichten
der Klägerin als [X.]in
besteht nicht. Die Klägerin hätte zwar den dem [X.]n angebotenen und von diesem zurückgewiesenen Betrag als prozessuale Si-cherheit nach §§
711, 108 ZPO hinterlegen können. Unter den Voraussetzun-gen des §
372 [X.] wirkt eine
Hinterlegung schuldbefreiend, wenn die Rück-nahme der hinterlegten Sache ausgeschlossen wird (§§
378, 376 Abs.
2 Nr.
1
[X.]); ist die Rücknahme der hinterlegten Sache nicht ausgeschlossen
worden, 13
14
-
10
-
kann der Schuldner den Gläubiger auf die hinterlegte Sache verweisen und ist der Schuldner nicht verpflichtet, Zinsen zu zahlen oder Ersatz für nicht [X.] Nutzungen zu leisten (§
379 Abs.
1 und 2 [X.]). Die Hinterlegung von Geld als prozessuale Sicherheit (§
108 Abs.
1 Satz
2 ZPO) ist jedoch von der [X.] als Erfüllungssurrogat
(§§
372
ff [X.])
zu unterscheiden.
Die Vorschrif-ten der §§
372 [X.] sind nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar. Vielmehr galten bis zum 30.
November 2010
die Vorschriften der Hinterlegungsordnung und gelten nunmehr die Vorschriften der
Hinterlegungsgesetze der Länder (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 29.
Aufl., §
108 Rn.
15; [X.]/[X.], ZPO, 3.
Aufl., §
108 Rn.
7).
In der
höchstrichterlichen
Rechtsprechung ist die Um-wandlung der Hinterlegung einer prozessualen Sicherheit
in ein Hinterlegungs-verhältnis nach §§
372
ff [X.]
für möglich gehalten
worden
([X.] 1914, 466 Nr.
6; [X.], Urteil vom 19.
Oktober 1983 -
VIII
ZR 169/82, [X.], 1337, 1338). Eine Rückwirkung kommt dieser Umwandlung jedoch nicht zu. Auch dann, wenn die Klägerin am 3.
März 2008 einen Betrag in Höhe der [X.] und der bis dahin angefallenen Zinsen als Sicherheit hinterlegt und nach
Rechtskraft des Urteils vom 4.
Januar 2008 zugunsten des [X.]n auf die Rückgabe dieses Betrages verzichtet hätte, hätte sie
bis zum Wirksamwerden dieser Erklärung Verzugszinsen zu zahlen gehabt.

III.

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechts-verletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte [X.] erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Die Berufung der 15
-
11
-
Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil, welches die Klage abgewiesen [X.], wird zurückgewiesen.

Kayser
Vill

[X.]

Fischer

Pape
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.12.2009 -
2 [X.]/09 -

O[X.], Entscheidung vom 15.02.2011 -
17 [X.] -