Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2005, Az. RiZ (R) 2/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES U[X.]TEIL [X.]([X.]) 2/04

vom 16. März 2005 in dem Prüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.][X.]: ja

D[X.]iG §§ 26 Abs. 3, 37 Abs. 1; [X.] Art. 92, 97

a) Das Prüfungsverfahren ist mit der Behauptung zulässig, eine Beurteilung des Dienstherrn beeinträchtige den [X.] in seiner richterlichen Unabhängigkeit, so-weit ihm deshalb die Eignung zum [X.] am [X.] abgesprochen wird, weil er sich einer in der [X.] [X.] zwingend vorgesehenen Erprobung nicht unterzogen habe.
b) Der [X.] ist nicht dadurch in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt, daß die Übertragung eines [X.]amts mit höherem Endgrundgehalt nach der [X.] [X.] vom 19. Januar 1972 (2010 - [X.]), [X.]. [X.], u.a. von der Erprobung bei einem [X.] abhän-gig gemacht wird.
[X.] - [X.] des [X.] - [X.]eil vom 16. März 2005 - [X.]([X.]) 2/04 - - 2 - [X.] für [X.] beim [X.] Hamm [X.] für [X.] beim [X.]

des [X.]s

Antragsteller und [X.]evisionskläger,

- Prozeßbevollmächtigte: [X.]echtsanwälte

gegen

das Land , vertreten durch

1. den Präsidenten

2. das [X.]

Antragsgegner und [X.]evisionsbeklagte,

wegen Anfechtung einer Maßnahme der Dienstaufsicht
- 3 - Der [X.]gerichtshof - [X.] des [X.] - hat am 16. März 2005 ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden [X.] am Bun-desgerichtshof [X.], die [X.]in am [X.]gerichtshof [X.], die [X.] am [X.]gerichtshof Prof. Dr. [X.] und [X.] sowie die [X.]ich-terin am [X.]gerichtshof [X.]

für [X.]echt erkannt: Die [X.]evision des Antragstellers gegen den [X.]uß des Dienst-gerichtshofs für [X.] bei dem [X.] Hamm vom 19. Januar 2004 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des [X.]evisionsverfahrens. Von [X.]echts wegen

Tatbestand: Der jetzt 55 Jahre alte Antragsteller ist seit 1986 [X.] auf Lebenszeit und seitdem in eine Planstelle beim [X.]
eingewiesen. Im Jahre 2001 bewarb er sich um eine Stelle eines [X.]s am [X.]

. Der in der [X.] Landes [X.] vom 19. Januar 1972 (2010 - [X.], [X.]. [X.]) vorgesehenen Erprobung bei einem [X.] oder einer anderen vorgesehenen Stelle, etwa dem [X.]gerichtshof oder dem [X.], hat sich der Antragsteller nicht unterzogen. - 4 - Mit der Personal- und Befähigkeitsnachweisung vom 25. Februar 2002 beurteilte der Präsident des [X.]die Leistungen und Fähigkei- ten des Antragstellers mit "erheblich überdurchschnittlich". Er hielt den [X.] für das Amt eines [X.]s am [X.] für besonders [X.]. Der Präsident des [X.]s Hamm teilte dem Antragsteller unter dem 9. April 2002 mit, er habe die Absicht, die folgende Überbeurteilung zu den Personalakten des Antragstellers zu nehmen:
"Soweit der Präsident des [X.]die Fähigkeiten und Leistungen von [X.] im Anschluß an frühere Beurteilungen mit "erheblich über dem Durchschnitt" beurteilt hat, stimme ich dem zu. Soweit es dagegen um die Eignung für das angestrebte Amt eines [X.]s am [X.] geht, kann ich [X.] der Beurteilung mit "besonders geeignet" nicht anschließen, da [X.] sich bislang der gemäß der [X.] Landes [X.] vom 19. Januar 1972 (2010 - [X.], [X.]. Seite 37) vor-geschriebenen Erprobung bei einem [X.] nicht unter-zogen hat. Da [X.] somit die zwingenden Voraussetzungen für die Beförderung zum [X.] am [X.] nicht erfüllt, kann ich seine Eignung für das angestrebte Amt nicht feststellen." Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 23. April 2002 "Widerspruch oder den sonst zulässigen [X.]echtsbehelf" gegen die Überbeurteilung und die hierin zum Ausdruck kommende Versagung einer Eignungsbeurteilung ein. Der Präsident des [X.]s Hamm wertete die Eingabe als Gegenäuße-rung und teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 7. Juni 2002 mit, daß er keine Veranlassung zu einer Abänderung der Beurteilung sehe. Mit der am 24. Juni 2002 beim [X.] für [X.] eingegangenen Antragsschrift hat sich der Antragsteller unter Berufung auf die richterliche Un-abhängigkeit gemäß § 26 Abs. 3 D[X.]iG gegen die in der Überbeurteilung enthal-tenen Ausführungen zu seiner Eignung gewandt. Er sieht sich hierdurch in sei-nem Amtsrecht auf richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt. - 5 - Das [X.] für [X.] hat die Anträge des Antragstellers durch [X.]eil vom 12. November 2002 zurückgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Mit der Berufung hat der Antragsteller vor allem geltend gemacht, mit einer Erprobung beim [X.], ohne die ein berufliches Fortkommen nicht möglich sei, werde ihm zugemutet, auf seine persönliche Unabhängigkeit zu verzichten. Dafür fehle eine [X.]echtsgrundlage. Er hat [X.], unter Abänderung des [X.]eils des [X.]s für [X.] bei dem [X.] vom 12. November 2002 1. die Überbeurteilung des Präsidenten des [X.]s Hamm vom 9. April 2002 insoweit für unzulässig zu erklären bzw. die Unzulässigkeit festzustellen, als es dort heißt: "Soweit es dagegen um die Eignung für das angestrebte Amt eines [X.]ich-ters am [X.] geht, kann ich [X.] der Beurteilung mit erneut "[X.] geeignet" nicht anschließen, da [X.] sich bislang der gemäß der [X.] [X.]s des Landes [X.] vom 19. Januar 1972 (2010 - [X.], [X.]. S. 37) vorgeschriebenen Erprobung bei einem Oberlan-desgericht nicht unterzogen hat. Da [X.] somit die zwingenden Vorausset-zungen für die Beförderung zum [X.] am [X.] nicht erfüllt, kann ich seine Eignung für das angestrebte Amt nicht feststellen." 2. festzustellen, daß seine Nichtberücksichtigung bei weiteren Beförde-rungsstellenvergaben wegen mangelnder Erprobung beim [X.] unzulässig ist. Der [X.] hat die Berufung des Antragstellers durch Be-schluß zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt, die mit der Berufung verfolgten Anträge seien als [X.] im Verfahren nach § 59 Satz 1 L[X.]iG i.V.m. § 37 Nr. 4 e) L[X.]iG unzulässig. - 6 - Die Zulässigkeit eines [X.] setze voraus, daß eine Maß-nahme der Dienstaufsicht im Sinne des § 26 Abs. 3 D[X.]iG vorliege; darüber hin-aus müsse nachvollziehbar dargelegt werden, daß diese Maßnahme die richter-liche Unabhängigkeit beeinträchtige. Das sei hier nicht geschehen. Die Überbeurteilung des Präsidenten des [X.]s Hamm sei zwar eine Maßnahme der Dienstaufsicht. Der Antragsteller habe jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt, wie durch die beanstandete Passage die sachliche richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt sein könne. Diese bedeute in erster Linie [X.]. Die Überbeurteilung beschränke sich darauf, die [X.] Eignung für das Amt des [X.]s am [X.] festzustellen, weil der Antragsteller nicht erprobt sei. Darin seien keine Elemente enthalten, die auf eine direkte oder indirekte Weisung oder psychologische Einflußnahme hinausliefen, wie der Antragsteller in Zukunft verfahren oder entscheiden solle. Die in der Überbeurteilung enthaltene Aussage zur Eignung sowie die [X.] Justizministers vom 19. Januar 1972 ließen auch die persönliche richterli-che Unabhängigkeit des Antragstellers unberührt. Diese sei kein Grundrecht oder Privileg der [X.]. [X.] und planmäßig angestellte [X.] wür-den nur gegen ungewollte Veränderungen im ausgeübten Amt abgesichert. Durch eine Abordnung mit seinem Willen werde die von Art. 97 [X.] geschützte persönliche Unabhängigkeit nicht berührt. Soweit der Antragsteller meine, die [X.] vom 19. Januar 1972 zwinge den [X.] letztlich bei einem Wunsch nach beruflichem Fortkommen dazu, dies mit einem vorübergehenden Verzicht auf seine persönliche Unabhängigkeit zu "erkaufen", überzeuge dies im Ansatz nicht. Daß zur Erprobung abgeordnete [X.] nicht die persönliche Unabhän-gigkeit der bei dem Gericht hauptamtlich und planmäßig angestellten [X.] hätten, besage nichts darüber, daß der Antragsteller in der ihm nach Art. 97 Abs. 2 [X.] garantierten Unabhängigkeit seines bisherigen Amtes berührt werde. - 7 - Eine Zustimmung zur Erprobung bleibe seiner persönlichen Entschließungsfrei-heit überlassen. Daß die oberste Dienstbehörde im [X.]ahmen des Leistungsprin-zips und des ihr zustehenden Auswahlermessens bestimmte Kriterien voraus-setze, lasse jegliche Zielrichtung gegen die richterliche Unabhängigkeit [X.] und berühre den Schutzbereich des Art. 97 [X.] nicht. Auch unter dem Gesichtspunkt, daß nach der [X.]echtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts und des [X.]gerichtshofs Hilfsrichter nur aus zwin-genden Gründen zur Mitwirkung an der [X.]echtsprechung zuzulassen seien, sei ein Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit des Antragstellers nicht erkenn-bar. Diese [X.]echtsprechung befasse sich mit der ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts. Danach bestünden keine verfassungsrechtlichen oder gerichts-verfassungsrechtlichen Bedenken, planmäßige [X.] unterer Gerichte an obe-re Gerichte zur Erprobung abzuordnen. Soweit der Antragsteller darauf abziele, das Erprobungsprinzip in Frage zu stellen, sei das im Prüfungsverfahren kein zulässiges Begehren. Auch gegen die Zulässigkeit des [X.] bestünden [X.], weil er eine Überprüfung ohne Bezug zum Einzelfall verlange. Der [X.] sei unbeschadet dessen unzulässig, weil die Sachentscheidungsbefugnis des [X.]s nicht gegeben sei. Mit seiner zugelassenen [X.]evision verfolgt der Antragsteller die Anträge zu 1. und 2. weiter. Wegen seines Vorbringens wird auf die [X.] vom 24. Februar 2004 und den Schriftsatz vom 17. Juni 2004 [X.] genommen. Der Antragsgegner beantragt, die [X.]evision zurückzuweisen. - 8 - Entscheidungsgründe: Die zulässige [X.]evision (§ 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG, § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3, § 132 Abs. 1 VwGO), über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG, §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1, 141 Satz 1 VwGO), ist unbegründet. [X.] Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, der [X.] zu 1. sei unzulässig. Die Zulässigkeit ergibt sich aus § 37 Nr. 4 e) L[X.]iG. 1. Die Überbeurteilung des Präsidenten des [X.]s Hamm vom 9. April 2002 ist, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, eine Maß-nahme der Dienstaufsicht. Das [X.] des [X.] hat den Begriff "Maß-nahme der Dienstaufsicht" im Hinblick auf den Zweck des § 26 Abs. 3 D[X.]iG, den [X.]n gegenüber den [X.] einen möglichst umfas-senden [X.]echtsschutz zu gewähren, von jeher weit gefaßt. Unter Maßnahme der Dienstaufsicht ist jede Maßnahme zu verstehen, die von der Dienstauf-sichtsbehörde ausgeht, ohne [X.]ücksicht darauf, ob mit ihr nach Art und Inhalt Aufsichtstätigkeit ausgeübt wird ([X.], [X.]. v. 21. Dezember 1976 - [X.]([X.]) 3/76, D[X.] 1977, 151). Es genügt jede Maßnahme der dienstaufsichtsführenden [X.], die einen konkreten Bezug zu der Tätigkeit des [X.]s hat und sich auch nur mittelbar darauf auswirkt ([X.], [X.]. v. 12. November 1973 - [X.]([X.]) 1/73, [X.] 61, 374, 377; [X.]. v. 26. September 2002 - [X.]([X.]) 2/01, [X.], 282 m.w.N.). Dienstliche Beurteilungen sind danach Maßnahmen der Dienstaufsicht (vgl. [X.], [X.]. v. 27. Januar 1995 - [X.]([X.]) 3/94, D[X.] 1995, 352, 353). - 9 - 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Antrag zu 1. deshalb als [X.] abgewiesen, weil der Antragsteller nicht nachvollziehbar dargelegt ha-be, daß seine richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt sein könnte. Es über-spannt die Anforderungen an die Zulässigkeit eines [X.]. Die Be-hauptung, durch die Maßnahme der Dienstaufsicht in der richterlichen Unab-hängigkeit beeinträchtigt zu sein, muß einleuchtend und nachvollziehbar sein. An die Darlegung dürfen jedoch keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Frage, ob eine nachvollziehbare [X.]echtsauffassung zutrifft, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags (vgl. [X.], [X.]. v. 21. Dezember 1976 - [X.]([X.]) 3/76, D[X.] 1977, 151; [X.]. v. 7. Juni 1966 - [X.]([X.]) 1/65, [X.] 46, 66, 69). Der Antragsteller wirft die Frage auf, ob eine Beurteilung, mit der die Eig-nung für das Amt eines [X.]s am [X.] wegen einer fehlenden Erprobung nicht festgestellt wird, wegen der mittelbaren Einflußnahme auf den [X.], eine solche Erprobung durchzuführen und damit möglicherweise seine persönliche Unabhängigkeit aufzugeben, einen Eingriff in seine richterliche Un-abhängigkeit darstellt. Insoweit ist eine sachliche Prüfung veranlaßt, so daß der Zugang zum [X.]dienstgericht nicht von vornherein versagt werden kann. I[X.] Der Antrag zu 1. hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antragsteller ist nicht dadurch in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt, daß er sich einer Erprobung beim [X.] zu dem Zwecke unterziehen muß, bei der Bewerbung um ein [X.]amt mit höherem Endgrundgehalt berücksichtigt werden zu können. 1. Zu den sachlichen Voraussetzungen der Unabhängigkeit gehört die [X.]. Diese besteht für den zur Erprobung abgeordneten [X.] - 10 - uneingeschränkt. Der einem Senat eines [X.]s zugeteilte abge-ordnete [X.] nimmt die Aufgaben eines [X.]s in gleicher Weise wahr wie der planmäßige [X.]. Er unterliegt keinen Weisungen der Dienstaufsicht, wie er seine richterliche Aufgabe bewältigt. Ebensowenig unterliegt er einer psycho-logischen Einflußnahme. Der vom Antragsteller angeführte Umstand, der zur Erprobung abgeordnete [X.] könnte geneigt sein, sich bei seinen Entschei-dungen von dem Gedanken an die Zustimmung der vorgesetzten Dienststelle beeinflussen zu lassen, ist schon sachlich nicht nachvollziehbar. Denn es ist nicht ersichtlich, inwieweit der [X.] zu seinen Entscheidungen eine Zustim-mung des Dienstherrn erwarten könnte. Im übrigen wäre dieses, von sachfrem-den Erwägungen getragene Verhalten eines [X.]s nicht auf eine Maßnahme der Dienstaufsicht zurückzuführen. 2. Auch die persönliche Unabhängigkeit des [X.]s ist nicht dadurch beeinträchtigt, daß der [X.] sich einer Erprobung unterziehen muß. a) Die persönliche Unabhängigkeit des [X.]s wird ihm nach Maßgabe des Art. 97 Abs. 2 [X.] durch die [X.] und Unabsetzbarkeit gewähr-leistet. Die nähere Ausgestaltung der grundgesetzlichen Gewährleistung findet sich in §§ 25 ff. D[X.]iG. Ein [X.] auf Lebenszeit darf nur mit seiner Zustim-mung abgeordnet werden; die Abordnung ist auf eine bestimmte Zeit auszu-sprechen (§ 37 Abs. 1 und 2 D[X.]iG). Ohne seine Zustimmung darf der [X.] nur nach Maßgabe des § 37 Abs. 3 D[X.]iG längstens für drei Monate abgeordnet werden. Da die Abordnung eines [X.]s auf Lebenszeit zum Zwecke der Er-probung an ein [X.] nicht ohne sein Einverständnis ausgespro-chen wird und auf bestimmte Zeit beschränkt ist, ist die persönliche Unabhän-gigkeit des [X.]s durch die Abordnung nicht beeinträchtigt. - 11 - b) Dem Antragsteller kann nicht gefolgt werden, soweit er meint, ein dem unmittelbaren [X.]egelungsbereich des Art. 97 [X.] i.V.m. § 37 Abs. 3 D[X.]iG ver-gleichbarer Fall liege vor, wenn das Einverständnis in die Abordnung mittelbar erzwungen werde, weil er ohne eine Erprobung kein [X.] am Oberlandesge-richt werden könne. Art. 97 [X.] und § 37 D[X.]iG schützen den [X.] nicht davor, die Befähi-gung zu einem höheren [X.]amt durch eine Erprobung bei einem höheren Gericht oder durch eine anderweitige Verwendung, wie sie in der [X.] Ju-stizministers vom 19. Januar 1972 erwähnt ist, nachzuweisen. Art. 97 [X.] ga-rantiert die Unabhängigkeit zum Schutz der [X.]echtspflege. Art. 97 [X.] steht nicht [X.]egelungen entgegen, die zu dem gleichen Zweck besondere [X.] vorsehen. Zu Unrecht vertritt der Antragsteller die Auffassung, aus Entscheidungen oberster [X.]gerichte ergebe sich, daß ein unzulässi-ger Eingriff in seine Unabhängigkeit vorliege, wenn er als Proberichter an einem Senat eines [X.]s tätig sei. Sowohl das [X.]verfassungsgericht ([X.]. v. 3. Juli 1962 - 2 Bv[X.] 628/60, 247/61, [X.] 14, 156, 162 ff.; [X.]. v. 23. Januar 1996 - 1 Bv[X.] 1551/95, [X.] 1996, 175; vgl. auch [X.]. v. 13. November 1997 - 2 Bv[X.] 2269/93, NJW 1998, 1053) als auch das [X.]verwaltungsgericht ([X.]. v. 23. August 1996 - 8 C 19/95, NJW 1997, 674) und der [X.]gerichtshof ([X.]. v. 13. Juli 1995 - [X.], [X.] 130, 304, 308 ff.; [X.]. v. 5. Juni 1985 - VIII Z[X.] 135/84, [X.] 95, 22, 25 ff.; [X.]. v. 15. November 1956 - III Z[X.] 84/55, [X.] 22, 142, 145) haben in Verfahren, in denen es um die nach der Gerichtsverfassung gebotene Besetzung von [X.] ging, darauf [X.], daß das Grundgesetz und die Gerichtsverfassung im Interesse der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit der Gerichte davon ausgingen, daß das [X.]amt grundsätzlich von hauptamtlich und bei dem betreffenden - 12 - Gericht planmäßig endgültig angestellten [X.]n ausgeübt wird. Der Einsatz von nicht planmäßigen [X.]n bei einem Gericht sei deshalb auf das zwin-gend gebotene Maß zu beschränken. Als Beispiel für den zwingend gebotenen Einsatz von nicht planmäßigen [X.]n haben das [X.]verfassungsgericht ([X.], [X.]. v. 3. Juli 1962 aaO [X.]) und der [X.]gerichtshof ([X.], [X.]. v. 5. Juni 1985 aaO [X.]) den Einsatz von [X.]n zur Erprobung an einem höheren Gericht erwähnt. Das [X.]verfassungsgericht hat dabei auch darauf abgestellt, daß dem ein unabweisliches Bedürfnis der [X.]echtspflege entspricht ([X.], [X.]. v. 3. Juli 1962 aaO [X.]; [X.]. v. 25. November 1970 - 2 Bv[X.] 679/70, D[X.] 1971, 27). Danach entspricht es der gefestigten [X.]echtsprechung, daß der beschränkte Einsatz eines Proberichters am [X.] rechts-staatlich unbedenklich ist und keinen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit darstellt. Die Erwägungen des Antragstellers, mit denen er die Möglichkeit des Dienstherrn darstellt, den Einsatz von [X.]n beim [X.] nach [X.] zu steuern, sind schon deshalb unerheblich, weil der Einsatz der [X.] durch das Präsidium beschlossen wird, das seinerseits richterliche Unabhängigkeit genießt. 3. Daraus folgt, daß auch die übrigen Erwägungen des Antragstellers keinen Erfolg haben. Weder liegt ein Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit vor, weil die Erprobung nicht durch ein Gesetz geregelt ist, noch kann sich der Antragsteller auf ein von ihm beanspruchtes, aus Art. 97 Abs. 2 [X.], § 37 D[X.]iG, Art. 6 EM[X.]K abgeleitetes, autonomes [X.]echt berufen, die Unabhängigkeit der Gerichte sicher zu stellen. Im übrigen ist nicht erkennbar, daß der zur Erpro-bung abgeordnete [X.] auf Lebenszeit nicht dem unabhängigen und unpar-teiischen [X.] entspricht, wie er in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EM[X.]K vorausgesetzt wird. - 13 - 4. Im Prüfungsverfahren sind die vom Antragsteller angeführten persönli-chen Gründe, aus denen er eine Erprobung abgelehnt hat, nicht zu [X.]. Sie können allenfalls bei der Frage eine [X.]olle spielen, ob die [X.] Ju-stizministers Ausnahmen in bestimmten Härtefällen zuläßt. Diese Frage unter-liegt der allgemeinen [X.]echtmäßigkeitskontrolle, die den Verwaltungsgerichten obliegt ([X.], [X.]. v. 10. August 2001 - [X.]([X.]) 5/00, NJW 2002, 359 f. m.w.N.). II[X.] Aus den vorangehenden Erwägungen folgt, daß der Antrag zu [X.], daß die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei weiteren Beförde-rungsstellenvergaben wegen mangelnder Erprobung beim [X.] unzulässig ist, keinen Erfolg haben kann. - 14 - [X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG, § 154 Abs. 2 VwGO. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das [X.]evisionsverfahren auf 4.000 • festgesetzt, § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 Satz 1, § 72 Abs. 1 Satz 1 GKG. [X.] [X.]

[X.]

Joeres

[X.]