Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2017, Az. VI ZR 424/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:270617UVIZR424.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

27. Juni 2017

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 823 (Bf); [X.] §§ 32, 54; StGB § 17
a)
Hält der Täter des §
54 [X.] seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so unterliegt er aus strafrechtlicher Sicht einem Verbotsirr-tum im Sinne des §
17 Abs.
1 StGB. Ist dieser unvermeidbar, so scheidet ei-ne Haftung nach §
823 Abs.
2 BGB aus (Fortführung Senatsurteil vom 16.
Mai 2017 -
VI
[X.], noch nicht veröffentlicht).
b)
Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden [X.] bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehl-vorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Strafgesetz infolge eines unvermeidba-ren [X.] auch dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Er-kundigung nicht eingeholt hat (vgl. [X.], Urteil vom 7.
April 2016 -
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StR 332/15, [X.], 460, 462).
[X.], Urteil vom 27. Juni 2017 -
VI [X.] -
LG [X.]

[X.]

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Der VI.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
Juni
2017
durch den Vorsitzenden [X.], die
Richterin von [X.], den
Richter Offenloch
und die Richterinnen Dr. [X.] und Müller
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des
Land-gerichts [X.]
vom 3. August
2016 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens ein-schließlich der Kosten des Streithelfers.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche nach einer fehlge-schlagenen Kapitalanlage.
Der [X.] war Mitglied des Verwaltungsrates der [X.], einer Aktien-gesellschaft mit Sitz in der [X.]. Die [X.] kaufte von Kunden Kapitalle-bensversicherungen
an, ließ die Policen über Treuhänder kündigen und verein-nahmte die von den Versicherern in der Folge ausgezahlten Gelder. Im [X.] verpflichtete sie sich den Kunden gegenüber zu Zahlungen, die über den von den Versicherern bei Kündigung der Versicherungen
durch den Kunden selbst zu leistenden Zahlungen liegen, aber
erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollten. Der überwiegende Geschäftsbetrieb der [X.] erfolgte in [X.] und [X.]. Über eine Erlaubnis nach § 32 Kreditwesengesetz 1
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([X.]) verfügte die [X.] zu keinem Zeitpunkt. Bei der Entwicklung ihres [X.] hatte
sich
die [X.]
zur Klärung der Frage, ob das Geschäfts-modell der Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz unterfällt, anwaltlicher Hilfe
bedient. Die beauftragten Rechtsanwälte waren dabei
zum Ergebnis
ge-kommen, dass es einer solchen Genehmigung nicht bedürfe.
Im November 2009 schloss die Klägerin mit dem Streithelfer
als Treu-händer
in Bezug auf zwei Lebensversicherungen einen sogenannten "Ge-schäftsbesorgungs-
und Abtretungsvertrag". Der Streithelfer kündigte diese Le-bensversicherungen sodann und schloss für die Klägerin mit der [X.] im April 2010 einen "Kauf-
und Abtretungsvertrag", in welchem die Klägerin die genann-ten Lebensversicherungen mit einem Rückkaufswert von insgesamt

und eine nach 72 Monaten fällig wer-h-lung erhielt die Klägerin; weitere Zahlungen an sie erfolgten nicht.
Mit Schreiben vom 10. Januar
2011 teilte die [X.] ([X.]) auf Anfrage des damaligen Rechtsanwalts der [X.]
mit, "Produkt 1", das dem von der
[X.] mit der
Klägerin abgeschlosse-nen Geschäft
entsprach,
erfülle aufgrund des im übersandten Kauf-
und Abtre-tungsvertrag enthaltenen qualifizierten Rangrücktritts nicht den Tatbestand ei-nes [X.] im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.].
Mit weiterem Schreiben vom 10. Juli 2012 erklärte die [X.] demgegenüber, der Vertrieb des genannten Produkts erfülle den Tatbestand des [X.] und sei so-mit nach § 32 [X.] erlaubnispflichtig.
Die Klägerin ist der Auffassung, da weder die [X.] noch der [X.] über die zur Durchführung der Geschäfte nötige Erlaubnis nach § 32 [X.] ver-fügt habe, stehe ihr gegen den [X.]n ein Schadensersatzanspruch aus 3
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§
823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 [X.] zu. Sie begehrt Erstattung
der
Differenz zwischen dem Rückkaufswert ihrer Lebensversicherungen und dem von der S.
AG ausgezahlten Betrag sowie Ersatz der
ihr
entgangenen Rendite einer
alternativen Kapitalanlage
und
außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Be-rufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt,
es könne dahinstehen, ob die [X.] für das vorliegende Geschäftsmodell trotz des vereinbarten Rangrücktritts einer Erlaubnis nach §
32 [X.] bedurfte. Denn ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den [X.]n aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.] aF
scheitere jedenfalls daran, dass sich der [X.] in einem unver-meidbaren Verbotsirrtum befunden habe, so dass sein Verschulden entfalle.
Halte der Täter des § 54 [X.] seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stelle dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirr-tum
(§ 17 StGB) dar, der die Tat nur dann als entschuldigt erscheinen lasse, wenn er unvermeidbar gewesen sei.
[X.]keit sei dabei dann anzu-nehmen, wenn der Täter genügende Erkundigungen über eine Erlaubnispflicht eingezogen habe, vorzugsweise durch Einholung einer Auskunft der Erlaubnis-behörde. Der [X.] habe vortragen lassen, dass die streitgegenständlichen 6
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Verträge von den Rechtsanwälten [X.] und [X.] entworfen und auch auf die Frage einer Vereinbarkeit mit dem [X.] geprüft worden seien. Beide Rechts-anwälte, welche auf dem Gebiet des Banken-
und Kapitalmarktrechts wie auch auf dem Gebiet des Vertragsrechts spezialisiert seien, seien zu dem Ergebnis gekommen, dass aufgrund des vertraglich vereinbarten qualifizierten Rangrück-tritts der Tatbestand des erlaubnispflichtigen [X.] nicht erfüllt sei. Dieser Vortrag sei von der Klägerin in der Folge nicht bestritten worden. Damit stehe für die Kammer fest, dass die zugrundeliegenden Vertragsklauseln einer fundierten anwaltlichen Prüfung unterzogen und für mit dem [X.] vereinbar erachtet worden seien. Auf die eingeholten Auskünfte habe sich der [X.] auch verlassen dürfen, zumal die von den genannten Rechtsanwälten erteilte Rechtsauskunft offensichtlich auch mit der (damaligen) Auffassung der [X.] übereingestimmt habe. Denn diese habe der [X.] im Januar 2011 mitgeteilt, dass das hier gegenständliche Geschäftsmodell keiner Erlaubnis bedürfe. [X.] dafür, dass der [X.] -
jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt
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hätte erkennen können und müssen, dass die Auskunft seiner beauftragten Rechtsanwälte und die (spätere) der zuständigen Behörde falsch sein könnten, bestünden nicht. Von einer Privatperson könne, auch wenn sie Vorstand sei, nicht mehr erwartet werden, als Rechtskundige zuzuziehen und zusätzlich noch die zuständige Behörde zu kontaktieren. Bei einem anderen Ergebnis der recht-lichen Prüfung wäre es dem [X.]n unschwer möglich gewesen, noch vor dem hier streitgegenständlichen Geschäftsabschluss entweder die Erlaubnis nach dem [X.] einzuholen oder aber -
im Falle der Verweigerung
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vom Ge-schäft Abstand zu nehmen.
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II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
Auf der Grundlage der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden Feststellungen scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §
32 Abs. 1,
§
54 [X.] schon deshalb aus, weil sich der [X.] in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat.
1.
Hält der Täter des § 54 [X.] seine Geschäfte für rechtlich zulässig
und nicht erlaubnispflichtig, so unterliegt er
nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung
aus strafrechtlicher Sicht
einem
Verbotsirrtum im Sinne des §
17 StGB (Senatsurteile vom 16. Mai 2017 -
VI [X.],
Rn. 23,
noch nicht veröffentlicht; vom 15. Mai 2012 -
VI [X.], NJW 2012, 3177 Rn. 23; [X.], Urteil vom 24. September 1953 -
5 [X.], [X.]St 4, 347, 352 f.; jeweils mwN).
Ein solcher Verbotsirrtum führt gemäß § 17 Satz 1 StGB zur Schuldlo-sigkeit, wenn er unvermeidbar war
(Senatsurteile vom 16. Mai 2017 -
VI
[X.], Rn. 16; vom 15. Mai 2012 -
VI [X.], aaO; [X.], Urteil vom 24.
September 1953 -
5 [X.], aaO, 352). Zivilrechtlich scheidet in einem solchen Fall eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (Senatsurteile vom 16.
Mai 2017 -
VI [X.], Rn. 17; vom 15. Mai 2012 -
VI [X.], aaO, Rn. 22, vgl. ferner Senatsurteil vom 10. Juli 1984 -
VI [X.], NJW 1985, 134 f.).
2.
Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts
war
der [X.] der Meinung, das Betreiben des
Geschäfts,
in dessen Rahmen auch die Klägerin ihre Anlage tätigte, sei nicht nach § 32 Abs.
1 [X.] erlaubnisbedürftig. Ob diese Auffassung zutreffend war, kann of-fenbleiben. Denn selbst wenn das Geschäft einer Erlaubnis bedurft hätte, hätte 9
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sich der [X.] in einem Verbotsirrtum befunden, der auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts unvermeidbar war.
a)
Nicht entschieden zu werden braucht dabei die Frage, ob dies -
wie das Berufungsgericht annimmt
-
schon daraus folgt, dass sich der [X.] auf die von der [X.] im Rahmen der Entwicklung des Geschäftsmodells eingehol-te anwaltliche Auskunft verlassen durfte.
aa)

Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des [X.] zu begründen
vermag. Wendet sich der
Täter
an ei-nen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar in der Regel
das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Um-ständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm be-kannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte "Gefälligkeitsgutachten"
scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtü-mer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine "Feigenblattfunktion"
erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein de-tailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren [X.] zu begründen. Die Beurteilung, ein Verbotsirrtum sei infolge eines vom Täter eingeholten anwaltlichen Rates unvermeidbar gewesen, setzt [X.] hinreichende Feststellungen zu Anlass, Zweck und Inhalt des dem 12
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Rechtsanwalt erteilten Auftrags sowie zu dem ersichtlichen Gehalt und den Be-gleitumständen der anwaltlichen Überprüfung voraus
(vgl. nur Senatsurteil vom 16. Mai 2017 -
VI [X.],
Rn. 30
f., noch nicht veröffentlicht, mwN).

bb)
Ob die dem Berufungsurteil zugrundeliegenden Feststellungen inso-weit ausreichen, ist zweifelhaft. So könnte sich ihnen -
worauf die Revision zu Recht hinweist
-
etwa nicht
entnehmen
lassen,
ob die dem [X.]n erteilte Rechtsauskunft verlässlich war, insbesondere, ob der [X.] nach den [X.] von einer hinreichenden Tiefe der vorgenommenen anwaltli-chen Überprüfung ausgehen durfte. Einer abschließenden Beurteilung dieser Frage bedarf es im Streitfall aber nicht.
b)
[X.] war der Verbotsirrtum des [X.]n
nämlich
jeden-falls deshalb, weil die eingeholten rechtsanwaltlichen Auskünfte nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts "f-fassung der [X.]
übereinstimmte[n]".
aa)
In der strafrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass es zur Begründung der Vermeidbarkeit eines [X.] nicht ausreicht, dass sich der Täter um kompetente Beratung nicht (hinreichend) bemüht und damit seiner Erkundigungspflicht nicht genügt hat. Erforderlich ist vielmehr darüber hinaus, dass die -
unterbliebene
-
Erkundigung, wäre
sie denn erfolgt,
auch zu einer richtigen Auskunft geführt hätte ([X.], Urteile vom 7. April 2016 -
5 StR 332/15, [X.], 460, 462; vom 21. Juni 1990 -
1 [X.], [X.]St 37, 55, 67; fer-ner [X.], Urteil vom 7. März 1996 -
4 [X.], NJW 1996, 1604, 1606; [X.] mwN).
Unter Berücksichtigung der Darlegungs-
und Beweislastverteilung im Zivilprozess (vgl.
Senatsurteil vom 16. Mai 2017 -
VI [X.],
Rn.
18, noch nicht veröffentlicht) bedeutet dies: Steht fest, dass eine ausreichende Er-kundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden [X.] dessen Fehlvorstel-14
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lung bestätigt hätte, so scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in [X.] mit dem betreffenden Strafgesetz infolge eines unvermeidbaren [X.]s im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 StGB auch dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat.
bb)
Nach diesen Grundsätzen unterlag der
[X.] auch dann einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, wenn er
seiner Erkundigungspflicht mit der Ein-holung der anwaltlichen Auskunft
nicht genügt hätte. Denn hätte sich der [X.]
bereits vor dem Geschäftsabschluss mit der Klägerin
an die [X.] als zuständige Aufsichtsbehörde gewandt, was er zur Erfüllung seiner [X.] vorzugsweise hätte tun sollen (vgl. Senatsurteil vom
15. Mai 2012 -
VI [X.], NJW 2012, 3177 Rn. 23, mwN),
so hätte er von dort die [X.] erhalten, das Geschäftsmodell, das einen qualifizierten Rangrücktritt [X.],
sei nicht erlaubnisbedürftig, weil diese Einschätzung nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen der -
zu einem späteren Zeitpunkt auf Anfrage auch tatsächlich so geäußerten
-
Rechtsauffassung der [X.] zum damaligen Zeitpunkt entsprach. Das Berufungsgericht hat seine Feststellung dabei ausschließlich auf das Schreiben der [X.] vom 10. Januar 2011 und nicht auf die im Tatbestand des angefochtenen Urteils erwähnten weiteren Äu-ßerungen der [X.] gestützt. Die Rüge der Revision, die letztgenannten Äuße-rungen
seien unergiebig, verfängt deshalb nicht. Der vom Berufungsgericht ge-zogene Schluss
von der Anfang 2011 erteilten Auskunft auf die Rechtsauffas-sung der [X.] in den Jahren 2009 und 2010 ist naheliegend. Da [X.] Rechtsfehler von der Revision insoweit schon nicht dargelegt sind, ist der

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erkennende Senat an diese Feststellung gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO). Auf eine solche Auskunft der Aufsichtsbehörde
hätte sich der [X.] aber verlas-sen dürfen
(vgl. [X.] in: [X.]/[X.]/Schulte-Mattler, 5. Aufl., [X.] § 54 Rn. 27 aE).
Galke
von [X.]
Offenloch

[X.]
Müller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.09.2015 -
17 C 1123/14 -

LG [X.], Entscheidung vom 03.08.2016 -
42 S 1920/15 -