Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2016, Az. VI ZR 329/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:050716BVIZR329.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR
329/15

vom

5. Juli
2016

in dem Rechtsstreit

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2
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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
5.
Juli
2016
durch den
Vorsitzenden [X.], den
Richter
Wellner, den
Richter Offenloch
und die Richterinnen
Dr. Oehler
und Dr. Roloff

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in Schleswig
vom 30. April
2015
im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als die Berufung
hinsichtlich der [X.] zu 1
bis 6, 9
und 10
zurückgewiesen worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das [X.] wird auf bis 50.000

festgesetzt.

Gründe:
I.
Der Kläger verlangt von den Beklagten
Schadensersatz wegen angebli-cher Falschberatung bezüglich des Erwerbs von Wertpapieren.
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Die Beklagten waren alleinige Vorstände der zwischenzeitlich [X.], die unter anderem im Bereich der Anlageberatung tätig war und ihre Erträge insbesondere durch Provisionen der Emittenten der empfohlenen [X.] erwirtschaftete. In der [X.] vom 19. April
2007
bis zum
6. August
2008 er-warb der
Kläger
jeweils nach telefonischer Beratung und auf Empfehlung eines für die A.
AG tätigen [X.] verschiedene Wertpapiere, darunter [X.], zum Preis von insgesamt 81.777

.
Der Kläger hat unter anderem behauptet, er
sei nicht hinreichend über die mit den Anlagen verbundenen Risiken -
insbesondere das Teil-
und Total-verlustrisiko
-
aufgeklärt worden. Dafür seien die Beklagten verantwortlich, da sie ihre Kundenberater systematisch zu einer fehlerhaften Anlageberatung ver-anlasst hätten.
Soweit sie Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens
ist, hat der Kläger mit seiner Klage Schadensersatz in Höhe der für die Wertpapiere
gezahlten Kaufpreise abzüglich erzielter Erlöse
und Erträge
Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den von
ihm
noch gehaltenen
Wertpapieren
so-wie Ersatz entgangener Anlagezinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskos-ten jeweils nebst Verzugszinsen verlangt. Ferner hat er die Feststellung be-gehrt, dass sich die Beklagten mit den Gegenleistungen in [X.]. Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen, das [X.] die dagegen geführte Berufung des [X.] zurückgewiesen.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit sei-ner Nichtzulassungsbeschwerde.
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II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] hat Erfolg und führt
im Um-fang der Anfechtung
gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffe-nen Urteils und zur Zurückverweisung
des Rechtsstreits an das [X.]. Der Kläger rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe seinen Anspruch aus Art.
103 Abs.
1 GG
auf Gewährung rechtlichen Gehörs
in entscheidungser-heblicher Weise verletzt.
1.
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des [X.]
verneint. Zur Begründung der Klageabweisung hat es, soweit für das [X.] von Interesse, ausgeführt, die Beklagten hafte-ten dem Kläger nicht nach § 826 BGB. Zwar seien die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung bei einer strukturell von den Beklagten als Vorstände der [X.] zu verantwortenden nicht anlegergerechten Beratung erfüllt.
Der Klä-ger behaupte
insoweit, im Rahmen einer von der [X.] genommenen Stichprobe hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 von der Stichprobe erfasster Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. Wenn aus einer Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Genussscheinen im Depot sämtliche dieser Anleger nicht anlegergerecht beraten worden sein soll-ten, trage dies zur Überzeugung des Berufungsgerichts den Schluss auf [X.] nicht anlegergerechte Beratung und [X.] Handeln der Beklagten.
Der
Vortrag des [X.] zur Stichprobe sei aber widersprüchlich und damit unbeachtlich. Denn der Kläger trage einander widersprechende Indizien vor: So behaupte er einerseits, im Rahmen einer von der [X.] genommenen Stichprobe, Prüfungszeitraum 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007, hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 in der Stichprobe 5
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erhobener
Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. [X.] trage er vor, die Regelprüfung der [X.] nach § 36 [X.] für den [X.]-raum 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden [X.] in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zudem sei es dem Kläger nicht gelungen, seine
Behauptung zu beweisen. Die von ihm insoweit benannten [X.] seien gemäß § 376 ZPO nicht zu vernehmen gewesen, da sie nach Auskunft der [X.] zur Amtsverschwiegenheit unterlägen, von der die [X.] sie nicht entbunden habe.
2.
Diese
Ausführungen verletzen den Kläger
in entscheidungserheblicher Weise in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
a)
Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein [X.] Handeln der Beklagten nach dem Sachvor-trag des [X.] zu bejahen wäre. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger-
und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumin-dest billigend in Kauf nimmt, dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet (Urteil
vom 19. Februar 2008
-
XI
ZR 170/07, [X.], 276 Rn. 29). Dementsprechend handelt auch [X.], wer -
wie vom Kläger in Bezug auf die Beklagten behauptet
-
als Lei-ter eines mit Anlageberatung befassten Unternehmens ein System etabliert, das darauf gerichtet ist, den Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entsprechende risikobehaftete An-lagen zu empfehlen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 -
VI
ZR 302/14, 8
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juris Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2015 -
VI
ZR 463/14, [X.], 1574 Rn. 24).
b)
In seinem Anspruch auf
Gewährung rechtlichen
Gehörs
verletzt (Art.
103 Abs. 1 GG) hat das
Berufungsgericht den Kläger dadurch, dass es die von ihm benannten [X.] nicht vernommen hat.
[X.]) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verpflichtet Art.
103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Gerichte, erheblichen Beweisanträgen nachzugehen. Die Nichtberücksichti-gung eines erheblichen Beweisangebots, die
im Prozessrecht keine Stütze [X.], verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 16. September 2014 -
VI [X.], [X.], 338 Rn. 4; [X.], Beschluss vom 23. April 2015 -
V [X.], juris Rn. 7; [X.] 69, 141, 143 f.; [X.], [X.], 492, 493; NJW 1993, 254; teilweise mwN). Davon ist im Streitfall auszugehen.
bb)
Die vom Kläger unter Beweis gestellte Behauptung, bei einer von der [X.] für den [X.]raum vom 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007 durchgeführten
Stichprobe von 1.111 Anlegern mit [X.] im Depot hätten sämtliche Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 im Depot gehabt, obwohl sie den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen wären, war aus der insoweit maßgeblichen Sicht des [X.]s erheblich. Denn das Berufungsgericht hat
selbst ausgeführt, dass ein [X.] Stichprobenergebnis zu seiner Überzeugung den Schluss auf [X.] nicht anlegergerechte Beratung und [X.] Handeln der Beklag-ten
getragen hätte.

cc)
Auch ist die
unter Beweis gestellte Behauptung
des [X.] entge-gen
der Auffassung des Berufungsgerichts
nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger den tatbestandlichen Feststellungen im
Berufungsurteil
zufolge auch 10
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behauptet hat, die Regelprüfung der [X.] nach § 36 [X.] für den [X.]raum vom 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden [X.] in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten.
Zwar kann es an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt fehlen, wenn der Vor-trag der beweisbelasteten Partei in Bezug auf die unter Beweis gestellte Be-hauptung widersprüchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1987 -
VI
ZR 199/86, [X.], 158).
Ein
solcher Widerspruch findet sich im Vortrag des [X.] aber nicht. Denn die Ergebnisse der Stichprobe der [X.] können auch dann zutreffend sein, wenn eine anderweitig durchgeführte Prüfung zu einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ob -
wie vom Kläger behauptet
-
die
Ergebnisse dieser Stichprobe zutreffen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen, bei der etwa widersprechende Ergebnisse einer anderen Prüfung zwar von Relevanz sein können, die aber unter Beach-tung des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung erst dann ab-schließend durchgeführt werden darf, wenn allen
erheblichen
Beweisantritten
nachgegangen worden ist.
dd)
Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Vernehmung der [X.] § 376 Abs. 1 ZPO
nicht entgegen
(vgl. Senatsurteil vom 16.
Februar 2016 -
VI [X.], [X.], 617).
(1) Das Berufungsgericht hat sich aufgrund einer Auskunft der Bundes-anstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: [X.]) gemäß § 376 Abs. 1 ZPO daran gehindert gesehen, die [X.] zu verneh-men. Nach dieser Auskunft handelt es sich bei den Zeugen um [X.], derer sich die [X.] gemäß § 4 Abs. 3 des Finanzdienstleistungs-aufsichtsgesetzes ([X.]) bedient hatte, um bei der [X.] eine Prüfung vor-zunehmen (§ 35 Abs. 1 [X.], § 44 Abs. 1 [X.]); weiter heißt es, die Zeugen 14
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unterlägen nach § 8 Abs. 1 [X.], § 9 Abs. 1 [X.] einer gesetzlichen [X.], von der sie nicht entbunden werden könnten.
(2) Diese Mitteilung rechtfertigte es indes nicht, von der Vernehmung der [X.] gemäß § 376 Abs. 1 ZPO abzusehen. Die [X.] werden vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht erfasst.
(a) Nach § 376 Abs. 1 ZPO gelten für die Vernehmung von Richtern, [X.] und anderen Personen des öffentlichen Dienstes als Zeugen über Um-stände, auf die sich ihre Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht, und für die Genehmigung zur Aussage die besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften. §
376 Abs. 1 ZPO setzt mithin
-
ebenso wie der gleichlautende § 54 Abs. 1 StPO -
eine durch andere Bestimmungen begründete Pflicht des Zeugen zur Amtsverschwiegenheit voraus (vgl. [X.], Urteil vom 11. September 1980
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4
StR 16/80, NStZ 1981, 70 zu § 54 StPO) und überträgt diese Pflicht in das Prozessrecht (zu § 54 StPO vgl. [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54 Rn. 2; [X.]/[X.], § 54 Rn. 1 [Stand: November 2010]; [X.]/v. Schlieffen, 2. Aufl., § 54 Rn. 1). Infolgedessen besteht, wenn dem Zeugen von der zustän-digen Behörde keine Aussagegenehmigung erteilt wird, ein Vernehmungsverbot (vgl. Berger in [X.], ZPO, 23. Aufl., § 376 Rn. 2, 13; MüKoZPO/[X.], 4. Aufl., § 376 Rn. 1, 11; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 376 Rn.
43). Dadurch sollen die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen auch im gerichtlichen Verfahren geschützt werden (vgl. MüKoZPO/[X.], [X.]O Rn. 1; [X.], [X.]O Rn. 2; zu § 54 StPO vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2005
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3
StR 281/04, [X.]St 50, 318, 326 f.; BayObLG, NJW 1990, 1857, 1858; [X.]/[X.]/[X.], 26. Aufl., § 54 Rn. 1).
(b) [X.] und [X.] sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-lungen und der in Bezug genommenen Mitteilung der [X.] keine Rich-ter oder Beamte und auch keine sonstigen Personen des öffentlichen Dienstes. 16
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Zwar waren die Zeugen aufgrund ihrer Beauftragung durch die [X.] deren Hilfspersonen und wurden bei der Prüfung der [X.] unmittelbar in Erfül-lung von Angelegenheiten tätig, die für die Behörde Verwaltungsaufgaben wa-ren (vgl. [X.], Urteile vom 7.
Mai 2009 -
III ZR 277/08, [X.]Z 181, 12 Rn. 23; vom 26. Juni 2001 -
X
ZR 231/99, [X.], 1390, 1392). Dies begründete aber jedenfalls deshalb kein Vernehmungsverbot gemäß § 376 Abs. 1 ZPO, weil den Zeugen keine Pflicht zur Amtsverschwiegenheit im Sinne dieser Vor-schrift auferlegt worden war (zu § 54 StPO vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2005 -
3
StR 281/04, [X.]St 50, 318, 327; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54 Rn.
22).
([X.]) Ob sich eine solche Pflicht aus einer Amtsträgereigenschaft im Sin-ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchstabe c StGB ergeben kann (zu § 54 StPO vgl. [X.], Urteil vom 28. November 1979 -
3
StR 405/79, [X.], 846, 847; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54 Rn. 22; [X.]/[X.]/[X.], 26. Aufl., § 54 Rn. 9 a.E.), kann dabei offenbleiben. Denn die Amtsträgereigenschaft setzt nach der Rechtsprechung des [X.] eine öffentlich-rechtliche Bestellung voraus, die zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder zu einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur
führen muss (Urteile vom 15. Mai 1997 -
1
StR 233/96, [X.]St 43, 96, 105; vom 19. Juni 2008 -
3 [X.], [X.]St 52, 290 Rn. 25; vom 9. Juli 2009 -
5 [X.], [X.]St 54, 39 Rn. 46). Beides ist nicht festgestellt.
(bb) Nach den getroffenen Feststellungen ist eine Pflicht der [X.] zur Amtsverschwiegenheit auch nicht durch eine förmliche Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz begründet worden (vgl. dazu MüKoZPO/
[X.], 4. Aufl., § 376 Rn. 6; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 4.
Aufl., §
376 Rn. 32; zu § 54 StPO vgl. [X.], Urteile vom 11. September 1980 -
4
StR 19
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16/80, NStZ 1981, 70 und vom 15. Dezember 2005 -
3
StR 281/04, [X.]St 50, 318, 327 f. mwN).
(cc) Eine für das Eingreifen von § 376 Abs. 1 ZPO erforderliche Pflicht zur Amtsverschwiegenheit folgt schließlich auch nicht aus der sich aus § 8 Abs.
1 [X.] und § 9 Abs. 1 [X.] ergebenden Verschwiegenheitspflicht.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] dürfen unter anderem Personen, die bei der [X.] beschäftigt oder -
wie die [X.]
-
nach § 4 Abs. 3 [X.] beauftragt sind, die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen, deren Geheimhaltung im Interesse eines ge-prüften Unternehmens oder eines Dritten liegt, nicht unbefugt offenbaren. Bei dieser Verschwiegenheitspflicht handelt es sich aber nicht um eine von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genommene Pflicht zur Amtsverschwiegenheit (zu ähnli-chen Vorschriften vgl. [X.], 1, 3; [X.], [X.] Personen des öffentlichen Dienstes vor Zivil-
und Strafgerichten, 1973, S. 25), wenn sie sich mit ihr im Einzelfall -
anders als im Streitfall
-
auch überschneiden kann (vgl. [X.], [X.], 1130, 1134).
Zwischen der sich aus § 8 [X.] und § 9 [X.] ergebenden Verschwie-genheitspflicht einerseits und der allgemeinen Amtsverschwiegenheit anderer-seits bestehen wesentliche Unterschiede (vgl. BVerwG, NVwZ 2011, 1012 Rn.
15; [X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 8 [X.] Rn. 10). Anders als die beamtenrechtliche Verschwiegenheitspflicht erfassen § 8 [X.] und § 9 [X.] keine Tatsachen, deren Geheimhaltung im eigenen Interesse der [X.] liegt, sondern Geschäfts-, Betriebs-
und Privatgeheimnisse der be-aufsichtigten Marktteilnehmer und sonstiger Dritter (vgl. BT-Drucks. 12/6679 S.
42; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O Rn. 21; [X.] in Schwark[X.], [X.], 4.
Aufl., § 8 Rn. 1; [X.]/[X.] in [X.], [X.], § 8 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]er, [X.], § 8 Rn. 2; [X.]er in Reischau-21
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er/Kleinhans, [X.], § 9 Rn. 12 [[X.]. 8/12]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., § 9 Rn. 1). Zwar bezwecken beide Vorschriften damit nicht nur den Schutz der privaten Träger des [X.]. Vielmehr sollen auch das notwendige Vertrauen in die Integrität der Aufsichts-praxis, eine entsprechende Kooperationsbereitschaft der beaufsichtigten [X.] und damit letztlich die Funktionsfähigkeit der Märkte für Finanzin-strumente sichergestellt werden (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November 2014
-
C-140/13, [X.], 873 Rn. 31 ff.; BT-Drucks. 12/6679 S. 42; [X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 8 Rn. 6 f.; [X.] in Schwark[X.], [X.], 4. Aufl., § 8 Rn. 1; [X.]/[X.] in [X.], [X.], § 8 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]er, [X.], § 8 Rn. 2). Das ändert aber nichts daran, dass die geschützten Personen über den Schutz ihrer Geheimnisse [X.] können. [X.] sie in die [X.] einer Tatsache ein, erfolgt die [X.] nicht unbefugt und die Verschwiegenheitspflicht entfällt (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]O Rn. 32; [X.], [X.]O Rn. 11, 25;
[X.]/[X.], [X.]O Rn. 23; [X.], [X.]O Rn. 11; Döhmel in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8 Rn. 14; [X.]er in Reischauer/Kleinhans, [X.], § 9 Rn. 18 [[X.]. 8/12]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., § 9 Rn. 16).
Einer Zustimmung der [X.] bedarf es dafür in Ermangelung eines entsprechenden Genehmigungsvorbehalts nicht. [X.] besteht die von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genommene Pflicht zur Amtsverschwiegenheit gegenüber dem öffentlichen Dienstherrn, der allein dazu berufen ist, den Bediensteten von dieser Pflicht zu entbinden (vgl. § 67 Abs. 3, §
68 [X.], § 37 Abs. 3 bis 5 BeamtStG; BVerwGE 18, 58, 61 f.).
ee) Auch war das Berufungsgericht an der Vernehmung der [X.] nicht nach § 383 Abs.
1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehindert.
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Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche sich die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezieht, zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Dass sie von ihrem Zeugnisverweige-rungsrecht Gebrauch machen wollen, haben [X.] und [X.] bislang nicht erklärt. Schon deshalb wären sie grundsätzlich zu vernehmen gewesen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO).
Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach dieser Vor-schrift soll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge zur Aussage bereit ist, nur solche Fragen stellen bzw. zulassen, durch deren Beantwortung der Zeuge nicht er-kennbar gegen Verschwiegenheitspflichten verstößt (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 383 Rn. 22). Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rahmen einer Vernehmung zulässigen Fragen, macht aber die Vernehmung des angebotenen Zeugen als solche weder unzulässig noch ent-behrlich (vgl. MükoZPO/[X.], 4. Aufl., § 383 Rn. 42). Ob -
ausnahmsweise
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anderes gelten kann, wenn von vornherein offensichtlich ist, dass der Zeuge mit jeder Aussage zum Beweisthema gegen seine Verschwiegenheitspflicht
ver-stieße, kann offenbleiben. Denn eine solche Konstellation ist im Streitfall weder hinsichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 9 Abs. 1 Satz 1
[X.] erge-benden Verschwiegenheitspflicht (1) noch hinsichtlich derjenigen
aus § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] (2) gegeben.
(1) Die sich aus § 8 [X.] und § 9 [X.] ergebende und von § 383 Abs.
1 Nr. 6 ZPO geschützte Verschwiegenheitspflicht der [X.] ist
nicht allumfassend. Sie greift ihrem Schutzzweck entsprechend nur, wenn Ge-25
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heimhaltungsinteressen der beaufsichtigten Marktteilnehmer oder sonstiger Dritter betroffen sind ([X.]/[X.] in [X.], [X.], § 8 Rn. 8).
(a) Ob und inwieweit durch eine Aussage der [X.] Geheim-haltungsinteressen der [X.] betroffen wären und ob sich eine daraus ggf. er-gebende Verschwiegenheitspflicht
der [X.] auch im Streitfall dadurch ausräumen lässt, dass
der Insolvenzverwalter der [X.] -
wozu er grundsätzlich befugt ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 -
VI [X.], [X.], 617 Rn. 23)
-
die Zeugen von dieser
Verpflichtung entbindet, [X.] der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht ab-schließend zu beurteilen.
(b)
Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass von § 8 [X.] und § 9 [X.] geschützte Geheimhaltungsinteressen sonstiger Dritter einer Aussage der [X.] in vollem Umfang entgegenstehen. Zwar [X.] allein das Interesse an der Durchsetzung eines zivilrechtlichen An-spruchs im Allgemeinen keine Befugnis zur [X.] von Tatsachen im Sin-ne des § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dies folgt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 [X.] und § 9 Abs.
1 Satz 4 Nr. 1 [X.] eine Weitergabe von Tatsachen an Strafverfolgungsbehörden oder an für Straf-
und Bußgeldsachen zuständige Gerichte ausdrücklich gestatten, dass es aber in Bezug auf Zivilprozesse an einer entsprechenden Regelung fehlt (vgl. [X.]. [X.], NVwZ 2010, 1036, 1044; [X.], [X.], 1130, 1134 f.; [X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., § 8 [X.] Rn. 48; [X.] in Schwark[X.], [X.], 4. Aufl., § 8 Rn.
24; [X.]/[X.] in [X.], [X.], § 8 Rn. 21; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]er, [X.], § 8 Rn.
12; Lin-demann in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4. Aufl., § 9 Rn. 20; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
9 Rn. 16). Das Gesetz misst damit dem st[X.]tlichen Strafverfolgungsinteresse in der Abwägung mit den von § 8 28
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[X.] und § 9 [X.] geschützten Geheimhaltungsinteressen ein höheres Ge-wicht bei als dem Interesse an der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche. Über Tatsachen, deren Geheimhaltung nicht nur im Interesse der [X.], [X.] auch im Interesse eines Dritten liegt, insbesondere über dessen perso-nenbezogene Daten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 [X.]), dürfen die Zeugen deshalb nur aussagen, wenn und soweit der Dritte in die [X.] eingewilligt hat. Das gilt insbesondere für identifizierende Angaben über einzelne von der Stichprobe erfasste ehemalige Kunden der [X.], einschließlich der Tatsache, dass über-haupt eine Kundenbeziehung bestand (vgl. BT-Drucks. 12/6679 S.
42; [X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl., §
8 [X.] Rn. 22, 27; [X.] in Schwark[X.], [X.], 4. Aufl., § 8 Rn. 8; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4.
Aufl., § 9 Rn. 8, 10; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 9 Rn. 1, 11). Den Zeugen ist es dadurch aber insbesondere nicht verwehrt, in anonymisierter Weise über die Zusammenset-zung der von ihnen geprüften Depots sowie ihr Vorgehen bei der Prüfung selbst zu berichten. Dass dem Berufungsgericht entsprechende Angaben der Zeugen genügt hätten, sich davon zu überzeugen, dass die unter Beweis gestellten Be-hauptungen des [X.] zutreffen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausge-schlossen.
(2) Schließlich ergibt sich eine das Beweisthema erschöpfende Schwei-gepflicht der [X.] auch nicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Zwar unterliegen die Zeugen als Wirtschaftsprüfer auch der allgemeinen berufsrecht-lichen Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese schützt regelmäßig aber nur den [X.] (vgl. [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140). An der Weitergabe von Tatsachen, die allein Dritte betreffen, zu denen kein Mandats-verhältnis besteht, ist der Wirtschaftsprüfer durch § 43 Abs. 1
Satz 1 [X.] grundsätzlich nicht gehindert (vgl. [X.], [X.]O 140; zu § 57 [X.] auch [X.], [X.], 7. Aufl., § 57 Rn. 62). Die Erkenntnisse, die die Zeugen bei der 30
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15
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von der [X.] beauftragten Prüfung der [X.] gewonnen haben und die sie offenbaren sollen, betreffen nicht die Verhältnisse der [X.]. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der [X.] an der Geheimhaltung dieser Erkenntnisse ist nicht ersichtlich.
ff)
Die angefochtene Entscheidung beruht auf der gehörswidrig unterblie-benen Vernehmung der [X.] Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage einer
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ggf. eingeschränkten -
Aussage der Zeugen
den Klägervortrag
auch unter Berücksichtigung des Vortrags zur Re-gelprüfung
als erwiesen angesehen hätte, wonach sich in den Depots von sämtlichen 1.111 Anlegern, die die Zeugen stichprobenhaft überprüft haben, Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befanden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen waren. Aus einem solchen Beweisergebnis

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hätte das Berufungsgericht nach seinen eigenen Ausführungen auf eine [X.] nicht anlegergerechte Beratung und ein [X.] Handeln der Beklagten geschlossen.
Galke
Wellner
Offenloch

Oehler
Roloff

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.09.2014 -
6 O 496/11 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 30.04.2015 -
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