Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2009, Az. X ZR 61/07

[X.]BESCHLUSS X ZR 61/07 vom 21. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] Scharen und die [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] am 21. Dezember 2009 beschlossen: Die Anhörungsrüge der Klägerin gegen den Senatsbeschluss vom 8. September 2009 wird zurückgewiesen. Gründe: 1. Mit der Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 8. September 2009, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ge-gen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 29. März 2007 zurückgewiesen worden ist, macht die Klägerin geltend, ihr [X.] auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil an dem Beschluss [X.] am [X.] [X.] mitgewirkt hat, der nach § 41 Ziff. 6 ZPO von der Ausübung des [X.]amts ausgeschlossen gewesen sei. [X.] am Bun-desgerichtshof [X.] habe zwar nicht am Berufungsurteil mitgewirkt, wohl aber an der vorausgegangenen Entscheidung des [X.] - 3 - dorf, welches mit der Berufung angefochten worden sei. Zugleich sei die Kläge-rin hierdurch dem gesetzlichen [X.] entzogen worden. 2. Beide rügen greifen nicht durch. 2 a) Eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör liegt nicht vor. Der Klägerin ist mit Schreiben vom 16. Juli 2009 mitgeteilt [X.], dass der Senat in der Besetzung mit [X.] am [X.] [X.] über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheiden wird. Ihr ist daher rechtliches Gehör gewährt und Gelegenheit gegeben worden, eventuelle Einwendungen gegen eine Entscheidung des Senats in der vorgesehenen Be-setzung geltend zu machen (Art. 103 Abs. 1 GG). 3 b) [X.] am [X.] [X.] war auch nicht durch § 41 Ziff. 6 ZPO von der Ausübung des [X.]amts ausgeschlossen. Wie auch die Klägerin nicht verkennt, hat [X.] am [X.] [X.] an dem mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Berufungsurteil nicht mitgewirkt. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 30. Juni 1998 ([X.], NJW-RR 1998, 1660) ausgeführt hat, ist nach § 41 Ziff. 6 ZPO nur der [X.] von der Ausübung des [X.]amts ausgeschlossen, der an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, nicht auch derjenige [X.], der an einer im [X.] vorausgegangenen und durch die angefochtene Entscheidung [X.] Entscheidung mitgewirkt hat. Wie die Vorschrift des § 86 Abs. 2 [X.] zeigt, die eine weitergehende Regelung enthält und auch einen [X.] von der Ausübung des [X.]amts ausschließt, der an einer im Instanzenzug voraus-gegangenen Entscheidung mitgewirkt hat, ist für eine Erweiterung des [X.] nach § 41 Ziff. 6 ZPO (vgl. hierzu Vollkommer in [X.], ZPO, 4 - 4 - 28. Aufl., § 41 ZPO Rdn. 13) kein Raum, da sie für den Zivilprozess - anders als in den von § 86 Abs. 2 [X.] erfassten Fällen - gesetzlich nicht vorgesehen ist. Scharen [X.] [X.]

Berger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.02.2003 - 4a [X.]/01 - O[X.], Entscheidung vom 29.03.2007 - [X.] -