Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.08.2017, Az. XII ZB 562/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:300817BXII[X.]562.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 562/16

vom

30.
August 2017

in der Umgangssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 242 E, 1684 Abs. 3 Satz 6, 1789 Satz 1, 1915 Abs. 1 Satz 1;
FamFG §§ 168 Abs. 1, 277
a)
Ein im [X.] festzusetzender Vergütungsanspruch des [X.] setzt voraus, dass dieser vor der Aufnahme seiner Tätigkei-ten wirksam nach §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1789 Satz 1 BGB bestellt wurde.
b)
Ohne eine förmliche Bestellung kann der Umgangspfleger im [X.] Ersatz von Aufwendungen und eine Vergütung auch dann nicht verlangen, wenn er bereits zuvor auf Veranlassung des Gerichts tätig geworden ist.
[X.], Beschluss vom 30. August 2017 -
XII [X.] 562/16 -
OLG [X.] am Main

[X.]

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2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 30.
August 2017
durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose, [X.] [X.], Dr.
Botur und [X.] und die Richterin Dr.
Krüger

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 4.
Senats für Familiensachen des Oberlandesge-richts [X.] am Main vom 1.
November 2016 aufgehoben, so-weit dem Vergütungsantrag der weiteren Beteiligten zu 2 stattge-geben wurde.
Auf die Beschwerde des weiteren Beteiligten
zu 1 wird der [X.] des Amtsgerichts

Familiengericht

Wetzlar vom 24.
Februar 2016 aufgehoben und der Vergütungsantrag der [X.] Beteiligten zu 2 vom 9.
Dezember 2015 insgesamt zurück-gewiesen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei.
[X.]: 492

Gründe:
I.
Die Rechtsbeschwerde betrifft die Frage, ob dem ausgewählten, aber noch nicht förmlich bestellten Umgangspfleger ein Vergütungsanspruch zusteht.
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Mit Beschluss vom 31.
Juli 2015 richtete das Amtsgericht eine zunächst bis zum 31.
Dezember 2015 befristete [X.] ein, wählte die [X.] zu 2 als Umgangspflegerin aus und stellte fest, dass die Umgangspfle-gerin ihr Amt berufsmäßig führt. Zudem bewilligte das Amtsgericht der [X.]in am gleichen Tag Akteneinsicht und wies diese telefonisch an, den Umgang des betroffenen Kindes mit seinem Vater zu begleiten. Mit [X.] vom 4.
Dezember 2015 wurde die [X.] bis zum 30.
April 2016 verlängert. Eine förmliche Bestellung der Umgangspflegerin er-folgte erst am 24.
Februar 2016.
Auf Antrag der Umgangspflegerin hat das Amtsgericht für den [X.]raum vom 4.
August bis zum 28.
November 2015 die Zahlung einer Vergütung aus der Staatskasse in Höhe von 849,80

r Staatskasse hat das [X.] die zu erstattende Vergütung auf 492,25

abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Staats-kasse, die eine vollständige Abweisung des [X.] der Umgangs-pflegerin begehrt.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Abweisung des [X.].
1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

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Der Umgangspflegerin sei nur teilweise eine Vergütung zu zahlen, weil ein uneingeschränkter Vergütungsanspruch mangels förmlicher Bestellung noch nicht bestanden habe. Die Bestellung eines Vormunds oder Umgangs-pflegers im [X.] erfolge in einem mehrstufigen Verfahren, wobei nach der Entscheidung über die Einrichtung einer Pflegschaft und der Auswahl des Pflegers erst die Bestellung mittels Hoheitsakts konstitutive Wirkung dahin-gehend entfalte, dass die zuvor ausgewählte Person die zu übernehmenden Aufgaben übertragen sowie entsprechende Vertretungsmacht erhalte. Auch der Vergütungsanspruch des Vormunds oder Pflegers entstehe grundsätzlich erst mit seiner Bestellung. An der förmlichen Verpflichtung fehle es für die hier [X.], da die Bestellung der Umgangspflegerin erst am 24.
Februar 2016 vorgenommen worden sei. Bis zu diesem Tag habe die Umgangspflegerin kei-ne Rechte und Pflichten im Innen-
und Außenverhältnis gehabt. Daran ändere auch die grundsätzlich gegenteilige Handhabung des Familiengerichts nichts.
Von dieser Grundannahme sei vorliegend allerdings eine Abweichung zuzulassen, da die Umgangspflegerin vom 5.
August 2015 bis zum 28.
Novem-ber 2015 Vorbereitungs-
und Ausführungstätigkeiten entfaltet habe. Eine Vergü-tung komme für solche vorbereitenden Tätigkeiten vor der Bestellung in [X.], die auf Grund einer Anweisung des Gerichts erfolgten und einen Nutzen für die Führung der Vormundschaft oder Pflegschaft besäßen. Eine solche An-weisung an die Umgangspflegerin sei in der Übersendung
der Verfahrensakte zur Einsichtnahme zeitgleich mit dem Bestellungsbeschluss zu sehen. Die [X.]in habe sich aufgefordert fühlen dürfen, sich den Inhalt dieser Akte zur Vorbereitung auf ihre Tätigkeit als später zu bestellende Pflegerin zu erar-beiten. Gleiches gelte für den Vorstellungsbesuch bei der Mutter des Kindes, zumal es auch hierfür keiner besonderen, erst durch die Bestellung zu vermit-telnden Rechte der Pflegerin bedurft habe. Aus der zum Betreuungsrecht er-gangenen Entscheidung des [X.] vom 2.
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196/13) sei nicht herzuleiten, dass vor der Einsetzung eines Betreuers, [X.] oder Pflegers in keinem Fall Vergütungsansprüche entstehen könnten.
2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
a) Zutreffend hat das [X.] allerdings angenommen, dass im vorliegenden Fall ein Anspruch der Umgangspflegerin auf Vergütung nach §
1684 Abs.
3 Satz
6 BGB i.V.m. §
277 Abs.
2 Satz
2 FamFG, §§
1, 2 und 3 Abs.
1 [X.] und Ersatz ihrer Aufwendungen nach §
1684 Abs.
3 Satz
6 BGB i.V.m. §
277 Abs.
1 Satz
1 FamFG, §
1835 Abs.
1 BGB ausscheidet, weil die Umgangspflegerin erst nach dem für das vorliegende Vergütungsfestsetzungs-verfahren maßgeblichen Abrechnungszeitraum wirksam bestellt wurde.
Die Bestellung eines [X.] erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren, bei dem die Entscheidungen des Familiengerichts über die Einrich-tung einer [X.] (§
1684 Abs.
3 Satz
3 BGB) sowie die Auswahl einer Pflegeperson (§§
1915 Abs.
1 Satz 1, 1779 BGB) dem Akt der förmlichen Bestellung des [X.] gemäß §§
1915 Abs.
1 Satz
1, 1789 Satz
1 BGB vorausgehen. Dabei hat der Hoheitsakt der Verpflichtung des [X.] in dessen persönlicher Anwesenheit durch das Familiengericht konstitutiven
Charakter (MünchKommBGB/[X.] 7.
Aufl. §
1789 Rn.
2; BeckOGK BGB/[X.] [Stand: 1.
Juni 2017] §
1789 Rn.
4
f.; [X.]/[X.] 9.
Aufl. §
1789 Rn.
4). Erst mit der Bestellung des Pflegers nach §
1915 Abs.
1 Satz
1 BGB i.V.m. §
1789 Satz
1 BGB entstehen die Rechte und Pflichten aus der Pflegschaft und damit auch die mit einer berufsmäßig geführten Pflegschaft verbundenen Vergütungsansprüche ([X.], 888, 889; [X.]/[X.] [2014] BGB §
1789 Rn.
17; [X.]/[X.] 9.
Aufl. §
1789 Rn.
3). Dies gilt auch für den Umgangspfleger, da der Gesetzgeber die Um-9
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gangspflegschaft ausdrücklich den Vorschriften über die Pflegschaft unterstel-len wollte (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 346).
b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des [X.]s, dass sich ein Anspruch des noch nicht bestellten [X.] auf Vergü-tung von Vorbereitungs-
und Ausführungstätigkeiten aus Gründen des Vertrau-ensschutzes (§
242 BGB) ergeben kann.
Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ei-nem Umgangspfleger für die [X.] vor seiner förmlichen Bestellung nach [X.] und Glauben ein Vergütungsanspruch zusteht, ist allerdings umstritten.
aa) Eine Auffassung verneint in diesem Fall einen Vergütungsanspruch des [X.], weil erst
durch die förmliche Bestellung eine Pflegschaft mit Rechten und Pflichten im Außenverhältnis entstehe und der Pfleger vor der förmlichen Bestellung seine Tätigkeit nicht aufnehmen dürfe. Für einen [X.] fehle es daher an einer gesetzlichen Grundlage (vgl. [X.]/
[X.] [2014] BGB §
1789 Rn.
17; [X.]/[X.] 9.
Aufl. §
1789 Rn.
3;
Palandt/Götz BGB 76.
Aufl. §
1789 Rn.
2; [X.] FamRZ 2010, 474; noch zu der vor dem 1.
September 2009 geltenden Rechtslage OLG Brandenburg
FamRZ 2008, 1478, 1479).
[X.]) Eine andere Ansicht möchte einem Umgangspfleger einen [X.] für dessen Tätigkeit vor seiner förmlicher Bestellung aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nach §
242 BGB jedenfalls dann zubilli-gen, wenn die vor der Bestellung entfalteten Tätigkeiten durch das Gericht ver-anlasst und in enger Abstimmung mit diesem unternommen worden sind (OLG [X.] [6. [X.]] FamRZ 2017, 461, 462; [X.], 888, 889; [X.] FamRZ 2010, 1173 f.; MünchKommBGB/[X.] 7.
Aufl. §
1789 Rn.
13; BeckOGK BGB/[X.] [Stand: 1.
Juni 2017] §
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7
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Rn.
5; [X.] FamRZ 2010, 1955, 1958). Zur Begründung wird angeführt, es widerspreche dem Grundsatz von [X.] und Glauben nach §
242 BGB, wenn ein Umgangspfleger, der im Vertrauen auf eine gerichtliche Anweisung und auf der Grundlage eines wirksamen Beschlusses in einer eilbedürftigen Sache tätig geworden sei, keine Vergütung erhalten würde.
c) Die erstgenannte Auffassung ist zutreffend.
aa) Für den Vergütungsanspruch eines Betreuers,
für den es [X.] an einer wirksamen Betreuerbestellung fehlt, hat der Senat bereits ent-schieden, dass auf §
242 BGB gestützte [X.] keinen im [X.] zu berücksichtigenden Anspruch zu begründen vermögen, obwohl der Grundsatz von [X.] und Glauben auch in diesem Ver-fahren zur Anwendung gelangen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 2.
März 2016

XII
[X.] 196/13

FamRZ 2016, 1072 Rn.
10).
[X.]) Nicht anders liegen die Dinge hier.
(1) Zwar wird ein Umgangspfleger,
der das Amt berufsmäßig führt, re-gelmäßig darauf vertrauen, dass er eine Vergütung erhält, wenn er auf Veran-lassung des Gerichts bereits vor seiner förmlichen Bestellung tätig wird, und zwar zumeist selbst dann, wenn ihm die gesetzlichen Regelungen bekannt sind. Jedoch liefe es dem Grundsatz der Rechtssicherheit und -klarheit zuwider, [X.] man in diesen Fällen einen Vergütungsanspruch mit §
242 BGB begründen.
(2) Hinzu kommt, dass in dem [X.] nach §
168 Abs.
1 FamFG für die Entscheidung über einen materiell-rechtlich auf §
242 BGB gestützten Zahlungsanspruch des [X.] kein Raum ist.
Der Gesetzgeber hat sich bei der Neugestaltung der [X.] durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in 16
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den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.
Dezember 2008 ([X.]) durch die Verweisung in §
1684 Abs.
3 Satz
6 BGB auf §
277 FamFG dafür entschieden, den Ersatz von Aufwendungen und die Vergütung des [X.] entsprechend den Vorschriften für den Verfahrenspfleger auszurichten (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S.
346). Für das [X.] gilt somit nach §
277 Abs.
5 Satz
1 FamFG die Vorschrift des §
168 Abs.
1 FamFG entsprechend. Funktionell zuständig für das Verfahren ist daher gemäß §§
3 Nr.
2
a, 14 RPflG der Rechtspfleger (Prütting/Helms/
[X.] FamFG 3.
Aufl. §
168 Rn.
15). Dessen Kompetenz beschränkt sich indes auf die Prüfung und Entscheidung über Grund und Höhe des [X.]s (vgl. Senatsbeschluss vom 11.
April 2012

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[X.] 459/10

FamRZ 2012, 1051 Rn. 18). Dem Rechtspfleger obliegt folglich nur die Prüfung, ob der Umgangspfleger im Abrechnungszeitraum wirksam bestellt war und ob die sich aus dem Vergütungsrecht ergebenden Voraussetzungen
für die geltend gemachten Ansprüche erfüllt sind. Ebenso wenig wie der Rechtspfleger im [X.] dazu berufen ist, über Einwendungen zu [X.], die nicht im Vergütungsrecht wurzeln (vgl. Senatsbeschlüsse vom 5.
November 2014

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[X.] 186/13

FamRZ 2015, 248 Rn.
18 und vom 11.
April 2012

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[X.] 459/10

FamRZ 2012, 1051 Rn.
18
f.), ist ihm in diesem Verfahren die Entscheidung darüber eröffnet, ob dem Umgangspfleger außer-halb des Vergütungsrechts Zahlungsansprüche zustehen.
(3) Daher kann im vorliegenden Fall auch dahinstehen, ob einem [X.], der auf die Vergütung seiner vom Gericht angewiesenen und er-warteten Tätigkeit vertraute, ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Amtshaftung zustehen kann.
cc) Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Be-22
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deutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§
74 Abs.
7 FamFG).

Dose

[X.]

Botur

[X.]

Krüger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.02.2016 -
614 [X.]/15 -

OLG [X.] am Main, Entscheidung vom 01.11.2016 -
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