Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2007, Az. XII ZR 161/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 28. Februar 2007 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 1601 ff., 1606 Abs. 3 Satz 2 Zur [X.] von Eltern, die sich in der Betreuung eines Kindes [X.]. [X.], Urteil vom 28. Februar 2007 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2007 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und Dose für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats - Familiensenat - des [X.] vom 27. Juli 2004 wird auf Kos-ten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die am 1. August 1991 geborenen [X.] nehmen den Beklagten, ihren Vater, auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch. 1 Der Beklagte und die Mutter der [X.] waren miteinander verhei-ratet. Aus der Ehe, die durch Urteil vom 16. Januar 2003 geschieden wurde, ist noch die weitere Tochter [X.], geboren am 13. September 1986, hervorgegan-gen. Die elterliche Sorge für die Kinder steht den Eltern gemeinsam zu. [X.] hält sich überwiegend bei dem Beklagten auf, während die [X.] sich über-wiegend, nämlich - über einen [X.]raum von 14 Tagen betrachtet - im [X.], bei der Mutter befinden, auch wenn sie jeweils die [X.] bei einem Elternteil verbringen. 2 - 3 - [X.] ist als Sonderschulfachlehrerin zu 70 % teilzeitbeschäftigt und erzielt ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.000 •. Der Beklagte arbeitet [X.] in einer Einrichtung der Lebenshilfe. Er verdient 1.045 • monatlich netto. Außerdem wohnt er mietfrei in einem eigenen Haus. 3 4 Die [X.] haben ab 1. August 2003 jeweils Unterhalt in Höhe von 100 % der jeweiligen [X.] nach § 1 der [X.] ab-züglich des hälftigen Kindergeldes verlangt sowie einen Unterhaltsrückstand für die [X.] von Oktober 2002 bis Juli 2003 in Höhe von jeweils 2.293 •. Der [X.] hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, er [X.] mit Rücksicht auf das hinsichtlich der Betreuung der [X.] praktizierte [X.] sowie unter Berücksichtigung der Betreuung der Tochter [X.] kei-nen Barunterhalt. Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die [X.] ab 1. August 2003 monatlich jeweils 50 % des jeweiligen [X.] nach § 1 der [X.] in der 3. Altersstufe (seinerzeit: 142 • je Kind) oh-ne Anrechnung des anteiligen Kindergeldes sowie einen Unterhaltsrückstand von jeweils 1.146 • zu zahlen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt er sein Klageabweisungsbegehren [X.]. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 6 1. Das [X.] hat die Zulässigkeit der von den [X.], gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, erhobenen Klage zu Recht und mit zu-treffender Begründung bejaht. 7 - 4 - Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge der geschiedene Elternteil, in dessen Obhut sich ein Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten. Der Be-griff der Obhut stellt auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse ab. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der sich also vorrangig um die Be-friedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert. Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufenthalt ei-nes Kindes in der Weise, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Elternteils - unterbrochen durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen [X.] - lebt, so ist die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB deshalb dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen. 8 An einer solchen eindeutigen Zuordnungsmöglichkeit fehlt es nicht be-reits dann, wenn die Eltern die Betreuung eines Kindes dergestalt aufteilen, dass es sich zu etwa 2/3 der [X.] bei einem Elternteil und zu etwa 1/3 der [X.] bei dem anderen Elternteil aufhält. Denn auch in einem derartigen Fall liegt der Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung regelmäßig bei dem Elternteil, der sich überwiegend um die Versorgung und die sonstigen Belange des Kindes kümmert (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - [X.] ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1016 m.w.N., [X.]. [X.] FamRZ aaO 1018, [X.] 2006, 255 f.; [X.] 2006, 287 ff. und [X.] 2006, 423). 9 Im vorliegenden Fall werden die [X.] unstreitig an fünf von 14 Tagen, d.h. zu etwa 36 %, vom Beklagten betreut. Da die Betreuung demzu-folge zu etwa 64 % bei der Mutter liegt, befinden sich die [X.] in ihrer Obhut, denn das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung liegt bei ihr. [X.] ist die Mutter berechtigt, die [X.] im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits gesetzlich zu vertreten. 10 - 5 - 2. a) Das Berufungsgericht hat den dem Grunde nach gemäß §§ 1601 ff. BGB unterhaltspflichtigen Beklagten nur für verpflichtet gehalten, anteilig neben der Mutter für den Barunterhalt der [X.] aufzukommen. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt: 11 12 Aufenthalte eines Kindes bei dem barunterhaltspflichtigen Elternteil im Rahmen des Umgangsrechts am Wochenende oder während der Ferien [X.] dessen volle [X.] für die betreffende [X.] zwar nicht. Im vorliegenden Fall handele es sich jedoch schon in Bezug auf die [X.], die die [X.] bei dem Beklagten verbrächten, nicht um die Ausübung eines [X.] Umgangsrechts. Mit Rücksicht auf die gemeinsame Betreuung der Kinder hätten beide Elternteile ihr berufliches und privates Umfeld gestaltet und seien insbesondere nur teilerwerbstätig. Wenn die Eltern in dieser Weise ein [X.]l hinsichtlich der Betreuung ihrer Kinder praktizierten, so erfülle die Mutter ihre Unterhaltspflicht nicht allein durch die Betreuung der Kinder, wie dies § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB vorsehe. Der Bedarf der Kinder richte sich deshalb nicht allein nach dem Einkom-men eines Elternteils, sondern sei nach den Einkommens- und Vermögensver-hältnissen beider Elternteile unter Berücksichtigung der Mehrkosten zu [X.], die durch den Wechsel der Kinder zwischen den Haushalten entstünden. Für den so ermittelten Bedarf hätten die Eltern anteilig nach ihren finanziellen Verhältnissen und unter Berücksichtigung ihrer Anteile an der Betreuung aufzu-kommen. Dabei sei das Einkommen des Beklagten, der nur 19,5 Stunden wö-chentlich tätig sei, auf einen dem Arbeitspensum der Mutter entsprechenden Anteil hochzurechnen. Das seien 70 % einer Vollzeitbeschäftigung. Ein derarti-ges Einkommen könne der Beklagte ohne weiteres erzielen, wenn er seine Ar-beitszeit auf den entsprechenden Anteil erhöhe oder eine Zusatzbeschäftigung aufnehme. Dann ergebe sich für ihn ein monatliches Nettoeinkommen von 13 - 6 - 1.340 •. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen (67 •) und unter Berück-sichtigung eines mit monatlich 300 • zu bewertenden [X.] errechne sich ein unterhaltsrelevantes Einkommen von 1.573 •. Dem stünden - um be-rufsbedingte Aufwendungen von 100 • bereinigte - Einkünfte der Mutter von 1.900 • gegenüber. Der Bedarf bemesse sich deshalb ausgehend von einem Gesamteinkommen der Eltern von 3.473 • nach Gruppe 10 der [X.] Tabelle und sei um Mehrkosten von monatlich 75 • zu erhöhen, die durch den Wechsel der Kinder von dem einen zum anderen Elternteil entstünden. Zur Er-mittlung der jeweiligen Haftungsanteile der Eltern sei zunächst von deren Ein-kommen ein Sockelbetrag von 840 • in Abzug zu bringen. Sodann errechne sich ein Anteil von 40,88 % für den Beklagten. Davon sei dessen Betreuungs-anteil von 5/14 des vorgenannten Anteils abzusetzen. Eine [X.] finde gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB nicht statt. Der Beklagte schulde da-nach jedenfalls Unterhalt in der vom Amtsgericht ausgeurteilten Höhe. Die Betreuung des 1986 geborenen Kindes [X.] durch den Beklagten wirke sich auf den Bedarf der [X.] nicht aus. Dass die Leistungsfähigkeit des [X.] dadurch beeinträchtigt werde, sei weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Das hält der rechtlichen Nachprüfung zwar nicht in allen Teilen der [X.], wohl aber im Ergebnis stand. 14 b) Mehrere gleichnahe Verwandte haften nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB für den Unterhalt eines Berechtigten anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Nach Satz 2 der Bestimmung erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Un-terhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch dessen Pflege und Erzie-hung. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat den Unterhalt durch Entrich-tung einer Geldrente zu gewähren (§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die gesetzliche 15 - 7 - Regelung geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und ver-sorgt und der andere Elternteil die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat. Dabei bestimmt sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB). Soweit dieser aller-dings noch keine eigenständige Lebensstellung erlangt hat, wie dies bei unter-haltsbedürftigen minderjährigen Kindern der Fall ist, leitet sich seine Lebens-stellung von derjenigen der unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut, während der andere Teil Barunterhalt leis-tet, so bestimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Eltern-teils. Das ist - in Fällen der vorliegenden Art - so lange nicht in Frage zu stel-len, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt. Solange ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass dieser Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betreuungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil - auf der Grundlage nur seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - zum Barunterhalt verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil fol-genden Aufteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleis-tungen erbringt, selbst wenn dies im Rahmen eines über das übliche Maß hin-aus wahrgenommenen Umgangsrechts erfolgt, dessen Ausgestaltung sich be-reits einer Mitbetreuung annähert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung indizielle Bedeu-16 - 8 [X.] zu, ohne dass die Beurteilung sich allein hierauf zu beschränken braucht (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - [X.] ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1016 f.). 17 c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte in dem hier maßgeblichen [X.]-raum nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] im Durchschnitt die Betreuung an 5 von 14 Tagen übernommen, und zwar dergestalt, dass sich die Kinder von mittwochs abends bis montags morgens beim Vater aufhalten und sodann nach der Schule in den Haushalt der Mutter wechseln, wo sie bis zum Mittwochabend der folgenden Woche bleiben. Damit entfällt auf den Beklagten ein Betreuungsanteil von etwas mehr als 1/3 (gerundet 36 %). Auch wenn er - über den zeitlichen Einsatz hinaus - den ent-sprechenden Anteil der insgesamt anfallenden Betreuungsleistungen wahrge-nommen haben sollte, was sich aus den getroffenen Feststellungen nicht zwei-felsfrei ergibt, reicht das nicht aus, um von einer etwa hälftigen Aufteilung der Erziehungs- und Betreuungsaufgaben auszugehen. Vielmehr läge das [X.] auch dann eindeutig bei der Mutter. Die Eltern praktizie-ren somit keine Betreuung in einem [X.] mit im Wesentlichen glei-chen Anteilen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - [X.] ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1017). Deshalb kommt die Mutter ihrer Unter-haltspflicht gegenüber den [X.] gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch deren Betreuung nach. Eine anteilige [X.] besteht für sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht. 3. Demgemäß ist der Bedarf der [X.] nicht auf der Grundlage des Einkommens beider Elternteile zu ermitteln, sondern allein ausgehend von dem Einkommen des Beklagten zu bestimmen. Das Berufungsgericht ist inso-fern von Einkünften aus nicht selbständiger Erwerbstätigkeit von 1.340 • monat-18 - 9 - lich netto ausgegangen, obwohl der Beklagte tatsächlich nur solche in Höhe von 1.045 • netto erzielt. 19 Die Revision hält dies für rechtsfehlerhaft. Sie macht geltend, nach der Rechtsprechung des Senats finde eine fiktive Erhöhung des Einkommens statt, wenn die verminderten Einkünfte auf die Aufgabe des Arbeitsplatzes des [X.] zurückzuführen seien. Dabei sei im Einzelfall zu prüfen, ob eine reale anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe. Entsprechende Feststellungen habe das Berufungsgericht nicht getroffen. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass der Beklagte eine früher vorhandene Mehrbeschäftigung ohne triftigen Grund aufgegeben habe. Darüber hinaus habe das Berufungsgericht sich nicht die Frage vorgelegt, ob für ihn überhaupt eine reale Möglichkeit [X.] habe, zusätzliches Einkommen zu erzielen. Diese Rüge führt nicht zum Erfolg. 20 a) Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners wird nicht nur durch die tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche Einkünfte bestimmt, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte. Dabei obliegt ihm aufgrund seiner erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber min-derjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Ausnutzung sei-ner Arbeitskraft (Senatsurteile vom 9. Juli 2003 - [X.] ZR 83/00 - FamRZ 2003, 1471, 1473 und vom 31. Mai 2000 - [X.] ZR 119/98 - [X.], 1358, 1359 m.w.N.). Von daher ist die Annahme des Berufungsgerichts, den Beklagten tref-fe eine Obliegenheit, ebenso wie die Mutter mehr als [X.], nämlich im Umfang von 70 % einer Vollzeitbeschäftigung, einer Erwerbstätigkeit nachzu-gehen, rechtlich nicht zu beanstanden, selbst wenn er zuvor nicht entsprechend tätig gewesen sein sollte. 21 - 10 - b) Soweit das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen ist, der Beklagte könne die Arbeitszeit bei seinem Arbeitgeber auf 70 % erhöhen oder eine Zusatzbeschäftigung aufnehmen, lässt diese Annahme keine ausreichen-de Grundlage erkennen. Ob die in Rede stehende Erweiterung der [X.] bei dem jetzigen Arbeitgeber für die [X.] ab 1. Oktober 2002 möglich ge-wesen wäre, ist nicht festgestellt. Welcher Art die alternativ erwogene Zusatz-beschäftigung sein könnte, ist ebenso wenig ersichtlich, zumal die persönlichen Eigenschaften des Beklagten (Ausbildung, Art der Berufstätigkeit und Berufser-fahrung) ungeklärt geblieben sind. Deshalb entzieht es sich einer Beurteilung, ob für ihn eine reale Beschäftigungschance im Rahmen eines zusätzlichen Ar-beitsverhältnisses bestanden hätte. 22 4. a) Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis indessen nicht in Frage. Nach den getroffenen Feststellungen erzielt der [X.] ein monatliches Nettoeinkommen von 1.045 •. Nach Abzug der [X.] Aufwendungen von gerundet 52 • verbleibt ein Betrag von 993 •. Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zur Verfügung stehenden und vom [X.] mit mindestens 300 • monatlich bewerteten [X.] ergibt sich ein Gesamteinkommen von 1.293 •. Der Bedarf der [X.] bestimmt sich deshalb nach Gruppe 1 der [X.] Tabelle, und zwar für die [X.] von Oktober 2002 bis Juni 2003 in Höhe von monatlich jeweils 228 • ([X.] Tabelle: Stand 1. Januar 2002), für Juli 2003 in Höhe von monatlich 241 • und ab August 2003 - wegen Erreichens der 3. Altersstufe - von 284 • ([X.] Tabelle: Stand 1. Juli 2003). 23 b) Der vorgenannte Bedarf kann zwar gemindert sein, wenn er zu einem Teil anderweitig gedeckt wird. Dies führt im Grundsatz zu einer entsprechenden Verringerung des Unterhaltsanspruchs (§ 1602 Abs. 1 BGB), etwa wenn das Unterhaltsbedürfnis eines Kindes durch Gewährung von Bekleidung und [X.] - 11 - pflegung erfüllt wird. Diese Folge kann auch dann eintreten, wenn es der barun-terhaltspflichtige Elternteil selbst ist, der den Unterhalt des minderjährigen [X.] zu einem Teil in anderer Weise als durch die Zahlung einer Geldrente be-friedigt (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - [X.] ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1017). 25 c) Von einer teilweisen Bedarfsdeckung kann im vorliegenden Fall indes-sen nicht ausgegangen werden. Dass der Beklagte seinerseits den Wohnbedarf der Kinder in der [X.], in der diese sich bei ihm aufhalten, bestreitet, mindert deren - ohne Berücksichtigung dieser Mehrkosten ermittelten - Bedarf nicht. Denn in den [X.] sind nur die bei einem Elternteil anfallenden Wohnkosten enthalten. Eine - unterhaltsrechtlich erhebliche - teilweise Bedarfs-deckung durch die Verpflegung der [X.] durch den Beklagten kann ebenso wenig angenommen werden. Die im Rahmen üblicher Umgangskontak-te von etwa fünf bis sechs Tagen monatlich gewährte Verpflegung führt nicht zu [X.] des besuchten Elternteils, vielmehr hat dieser die übli-chen Kosten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, grund-sätzlich selbst zu tragen (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - [X.] ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 707 f.). Die Verpflegung während weiterer vier bis fünf Tage führt aber nicht zu nennenswerten Ersparnissen des anderen Eltern-teils. Sonstige den Bedarf der [X.] teilweise deckende konkrete Auf-wendungen des Beklagten hat das Berufungsgericht - von der Revision unan-gefochten - nicht festgestellt. d) Eine Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt, da der [X.] ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des [X.] nach der [X.] zu leisten (§ 1612 b Abs. 5 BGB). 26 - 12 - 5. Der Beklagte schuldet danach jedenfalls Unterhalt in der vom Amtsge-richt - in Höhe von 50 % des jeweiligen [X.] nach der [X.] - ausgeurteilten Höhe. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts, dass das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der [X.] auszuüben, und deshalb die damit verbundenen Kosten unterhalts-rechtlich zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbe-sondere nicht aus dem anteiligen Kindergeld bestritten werden können (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - [X.] ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). Denn der Beklagte ist finanziell so gestellt, dass er aus dem ihm unter Berück-sichtigung seines Selbstbehalts verbleibenden Einkommen neben dem Kindes-unterhalt auch die durch den zeitweiligen Aufenthalt der [X.] bei ihm anfallenden Kosten bestreiten kann. 27 Der Tochter [X.], die überwiegend von ihm betreut wird, schuldete der [X.] - solange diese minderjährige war - keinen Barunterhalt. Vielmehr lag die [X.] für dieses Kind insoweit bei der Mutter. Dass die Mutter für [X.] trotz entsprechender Aufforderung keinen Barunterhalt geleistet hat, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Nach Eintritt der Volljährigkeit von [X.] war der Beklagte ihr zwar an sich anteilig barunterhaltspflichtig. Diese Unter-haltspflicht geht derjenigen gegenüber den [X.] aber im Rang nach (§ 1609 Abs. 1 BGB), wenn nicht die Voraussetzungen des § 1603 Abs. 2 28 - 13 - Satz 2 BGB erfüllt sind (bei sog. privilegierten volljährigen Kindern). Letzteres hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. [X.] [X.] [X.] Bundesrichter Prof. Dr. [X.] ist
Dose krankheitsbedingt verhindert zu unterschreiben. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.12.2003 - 1 F 1176/03 - [X.], Entscheidung vom 27.07.2004 - 2 UF 25/04 -