Bundesgerichtshof, EuGH-Vorlage vom 14.05.2019, Az. II ZB 25/17

I. Die Beteiligte ist eine am 30. Oktober 2013 in das Handelsregister des Companies House für [X.] und [X.] in [X.] eingetragene private company limited by shares mit satzungsmäßigem Sitz in [X.]/[X.]. Sie hat im März 2014 beim Amtsgericht - Registergericht - [X.] die Eintragung einer Zweigniederlassung in das Handelsregister angemeldet. Das Registergericht hat ihr mit Zwischenverfügung mitgeteilt, der Anmeldung könne u.a. deshalb nicht entsprochen werden, weil die Höhe des Stammkapitals der Beteiligten nicht angegeben sei und der director und alleinige [X.]er der Beteiligten in der Anmeldung zwar versichert habe, dass in seiner Person kein Umstand vorliege, der seiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3, Satz 3 GmbHG entgegenstehe, nicht aber, dass er insoweit auch über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch einen Notar, einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten belehrt worden sei.

Das [X.] hat die Beschwerde der Beteiligten gegen diese Beanstandungen mit Beschluss vom 8. August 2017 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Beteiligte mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II. Der Erfolg der Rechtsbeschwerde hängt von der Auslegung des Art. 30 der Richtlinie ([X.]) 2017/1132 des [X.] und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des [X.]srechts (ABl. L 169 vom 30. Juni 2017, [X.]; im Folgenden: [X.]srechtsrichtlinie) und der Auslegung der Art. 49, 54 A[X.]V ab. Vor einer Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1, Abs. 3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.

- nachfolgende Vorschriften jeweils in der seit dem 1. November 2008 geltenden Fassung (Gesetz vom 23. Oktober 2008, [X.]) -

2. Gesetz betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung (GmbHG):

- nachfolgende Vorschriften jeweils in der seit dem 1. November 2008 geltenden Fassung (Gesetz vom 23. Oktober 2008, [X.]) -

3. Gesetz über das Zentralregister und das [X.] (BZRG):

- nachfolgende Vorschriften jeweils in der seit dem 29. Juli 2017 geltenden Fassung (Gesetz vom 18. Juli 2017, [X.] I S. 2732) -

Der Erfolg der Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen die Beanstandung des Registergerichts betreffend die fehlende Angabe ihres Stammkapitals hängt von der Auslegung von Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie ab.

1. Die Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung einer ausländischen [X.] in das [X.] Handelsregister unterliegt dem [X.]n Registerverfahrensrecht als lex fori, d.h. insbesondere den §§ 13d ff. [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Mai 2005 - [X.], [X.]Z 172, 200 Rn. 6, 12 mwN).

Die Beteiligte ist als private company limited by shares der [X.]n [X.] mit beschränkter Haftung vergleichbar, so dass für die Eintragung ihrer inländischen Zweigniederlassung die für diese [X.]en geltenden Vorschriften entsprechend Anwendung finden. Anwendbar sind damit insbesondere § 13g Abs. 1, Abs. 3 [X.]. Danach hat die Eintragung der Zweigniederlassung auch die Angaben nach § 10 GmbHG zu enthalten. Zu diesen Angaben gehört nach § 10 Abs. 1 GmbHG die Höhe des Stammkapitals der [X.]. Im Fall der Eintragung der Zweigniederlassung einer ausländischen [X.] bedarf es daher der Angabe eines dem Stammkapital einer [X.]n [X.] mit beschränkter Haftung vergleichbaren [X.] der ausländischen [X.] nach dem insoweit auf sie anwendbaren Sachrecht.

2. Nach den im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen des [X.] zum [X.] Sachrecht hätte die Beteiligte danach ihr issued share capital, d.h. das von den [X.]ern gezeichnete Kapital, anzugeben.

Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass bei einer [X.] private company limited by shares nach den insoweit anwendbaren Regelungen des am 1. Oktober 2009 vollständig in [X.] getretenen [X.] (CA 2006) das issued share capital, d.h. das von den [X.]ern gezeichnete Kapital, eine dem Stammkapital einer [X.]n [X.] mit beschränkter Haftung entsprechende Funktion hat, weil es für die Haftung der [X.] und die [X.] Kapitalerhaltungsvorschriften allein maßgeblich sei.

An diese Feststellung, die das Bestehen und den Inhalt des [X.] materiellen Rechts betrifft, ist der Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren gemäß § 72 Abs. 1, Abs. 3 FamFG i.V.m. § 560 ZPO gebunden. Nach § 72 Abs. 1, Abs. 3 FamFG i.V.m. § 560 ZPO kann mit der Rechtsbeschwerde nur eine unzureichende oder fehlerhafte Ermittlung des ausländischen Rechts als Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Die Rechtsbeschwerde kann jedoch nicht darauf gestützt werden, dass das ausländische Recht fehlerhaft angewandt worden sei (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Juli 2013 - [X.] 197/12, [X.]Z 198, 14 Rn. 13 ff.). Dass das Beschwerdegericht das [X.] Recht betreffend die Kapitalvorschriften für private companies limited by shares und die Bedeutung und Funktion des issued share capital unzureichend oder rechtsfehlerhaft ermittelt habe, wird von der Beteiligten nicht geltend gemacht.

3. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Verpflichtung der Beteiligten zur Angabe ihres issued share capital bei Anmeldung ihrer Zweigniederlassung mit Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie vereinbar ist.

a) Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie ist auf die Anmeldung der Zweigniederlassung der Beteiligten anwendbar.

Die Beteiligte zählt als private company limited by shares zu den in [X.] der Richtlinie genannten [X.]en im [X.] ("companies incorporated with limited liability"), so dass für sie gemäß Art. 29 Abs. 1 die Offenlegungsvorschriften des Abschnitts 2 der Richtlinie gelten. Dass die [X.]srechtsrichtlinie erst am 20. Juli 2017 und damit erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens in [X.] getreten ist, steht ihrer Anwendung nicht entgegen, weil der Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren das bei Erlass seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden hat (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juli 1983 - [X.], NJW 1983, 2243, 2244; Beschluss vom 17. Februar 1993 - [X.] 134/92, NJW 1993, 2241, 2243; Beschluss vom 20. Januar 2005 - [X.] 134/04, NJW 2005, 1508, 1509; [X.]/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 74 Rn. 53).

b) Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie enthält einen Katalog der Urkunden und Angaben, deren Offenlegung nach dem Recht eines Mitgliedstaats für Zweigniederlassungen von [X.]en aus anderen Mitgliedstaaten verlangt werden kann. Die Regelung unterscheidet zwischen Urkunden und Angaben, die nach dem Recht des Mitgliedstaats der Zweigniederlassung vorgelegt werden müssen (Abs. 1), und solchen Urkunden und Angaben, deren Offenlegung der Mitgliedstaat der Zweigniederlassung zusätzlich verlangen kann (Abs. 2). Die Regelung entspricht inhaltlich der Vorgängerregelung in Art. 2 der [X.]/[X.] des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen (ABl. L 395 vom 30. Dezember 1989, S. 36; im Folgenden: [X.]), die mit der [X.]srechtsrichtlinie aufgehoben wurde und in ihr aufgegangen ist (Art. 166 der [X.]srechtsrichtlinie i.V.m. der angefügten Entsprechungstabelle in Anhang IV).

c) Die Angabe der Höhe des Stammkapitals oder eines vergleichbaren Kapitalbetrages wird in Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie weder bei den obligatorischen Offenlegungsgegenständen des Absatzes 1 noch bei den fakultativen Offenlegungsgegenständen des Absatzes 2 ausdrücklich genannt. Damit könnte es einem Mitgliedstaat nach der Richtlinie verwehrt sein, für die Anmeldung der Zweigniederlassung die Angabe des Stammkapitals der [X.] zu verlangen.

aa) Dafür könnte sprechen, dass der [X.] in Art. 2 der [X.] entschieden hat, dass der dortige Katalog der [X.] abschließend ist und die Mitgliedstaaten keine anderen [X.] für Zweigniederlassungen als die in der [X.] genannten vorsehen können ([X.], Urteil vom 30. September 2003 - C-167/01, [X.]. 2003, [X.] Rn. 69, 70 = [X.], 1885 Rn. 69, 70 - [X.]). Diese Rechtsprechung dürfte entsprechend auch für die inhaltlich unveränderte Regelung in Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie gelten. Im [X.]n Schrifttum wird daher teilweise die Auffassung vertreten, dass wegen des abschließenden Charakters des Offenlegungskatalogs insbesondere das Verlangen nach Angabe des Stammkapitals bzw. eines vergleichbaren [X.] richtlinienwidrig und daher unzulässig sei ([X.] in [X.], Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5 Rn. 85).

Für die Unzulässigkeit der Verpflichtung zur Angabe des Stammkapitals bei Anmeldung einer Zweigniederlassung durch eine [X.] aus einem Mitgliedstaat lässt sich weiter anführen, dass die [X.]srechtsrichtlinie bei der [X.] selbst und bei der Anmeldung von Zweigniederlassungen von [X.]en aus Drittstaaten ausdrücklich die Offenlegung eines [X.] vorschreibt. Nach Art. 14 e) der Richtlinie erstrecken sich die Offenlegungspflichten für die [X.] in dem Staat, in dem sie errichtet wird, u.a. auf "zumindest jährlich den Betrag des gezeichneten Kapitals, falls der [X.]e oder die Satzung ein genehmigtes Kapital erwähnt und falls die Erhöhung des gezeichneten Kapitals keiner Satzungsänderung bedarf". Auch für Zweigniederlassungen von [X.]en aus Drittstaaten gilt nach Art. 37 f) der [X.]srechtsrichtlinie, dass "mindestens jährlich" der "Betrag des gezeichneten Kapitals, sofern diese Angaben nicht in den unter Buchstabe e) [[X.] und Satzung] genannten Urkunden gemacht werden", offenzulegen ist. Daraus könnte der Schluss zu ziehen sein, dass bei Zweigniederlassungen von [X.]en aus einem Mitgliedstaat bewusst von der Pflicht zur Angabe eines [X.] abgesehen wurde.

Ferner bestimmt Erwägungsgrund 18 der Richtlinie ([X.]) 2017/1132, dass die Offenlegung auf Angaben beschränkt werden kann, welche die Zweigniederlassung selbst betreffen, sowie auf Hinweise auf das Register der [X.], zu der die Zweigniederlassung gehört, da aufgrund der bestehenden [X.] die Angaben über die [X.] insgesamt zur Verfügung stehen. Auch dies könnte dafür sprechen, dass die Richtlinie für Zweigniederlassungen aus Mitgliedstaaten bewusst keine - auch nur fakultative - Verpflichtung zur Angabe des Kapitals der [X.] vorsieht, weil diese Information innerhalb der [X.] durch die Anfrage beim Register der [X.] im Mitgliedstaat erlangt werden kann.

bb) Der Senat neigt allerdings im Hinblick auf die Entscheidung des [X.] in der Sache [X.] ([X.], Urteil vom 1. Juni 2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] Rn. 33 ff. = [X.], 1293 Rn. 33 ff.) dazu, das Verlangen nach Offenlegung des Stammkapitals bzw. eines dem vergleichbaren [X.] dann als richtlinienkonform anzusehen, wenn diese Angabe auch Bestandteil des [X.]s der [X.] ist, dessen vollständige Offenlegung nach Art. 30 Abs. 2 b) der [X.]srechtsrichtlinie verlangt werden kann.

Nach der - zeitlich nach der Entscheidung in der Sache [X.] ergangenen - Entscheidung des [X.] in der Sache [X.] ([X.], Urteil vom 1. Juni 2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] Rn. 33 ff. = [X.], 1293 Rn. 33 ff.) war es mit der [X.] vereinbar, dass § 13g Abs. 3 [X.] (in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung des [X.], [X.] I S. 1282) i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG bei Eintragung einer Zweigniederlassung einer [X.] mit beschränkter Haftung mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat eine vollständige Veröffentlichung des [X.] der [X.], wie er in ihrem [X.] niedergelegt ist, vorsah. Zur Begründung hat der [X.] darauf verwiesen, dass es dem Mitgliedstaat nach Art. 2 Abs. 2 b) der [X.] (nunmehr Art. 30 Abs. 2 b) der [X.]srechtsrichtlinie) ausdrücklich erlaubt sei, sogar die Offenlegung des vollständigen [X.]s und, sofern diese Gegenstand eines gesonderten Aktes sei, der Satzung zu verlangen, und von § 13g Abs. 3 [X.] aF i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG nur die Offenlegung des Unternehmensgegenstands der [X.], wie er in ihrem [X.] niedergelegt sei, verlangt werde.

Dem lässt sich entnehmen, dass es mit der [X.] bzw. mit deren Nachfolgeregelungen in der [X.]srechtsrichtlinie vereinbar ist, die Offenlegung einer Angabe oder Urkunde zu verlangen, die zwar nicht ausdrücklich im Katalog der [X.] der Richtlinie genannt wird, aber Bestandteil einer dieser Angaben oder Urkunden, namentlich des im Katalog der fakultativen [X.] genannten [X.]s der [X.] ist und daher bei dessen vollständiger Offenlegung zwangsläufig ebenfalls mit offengelegt werden müsste.

Mit dieser Erwägung hat auch der [X.] Gesetzgeber bei Umsetzung der [X.] im Jahr 1992/1993 in nationales Recht die Verpflichtung zur Angabe des Stammkapitals (auch) bei [X.]en aus Mitgliedstaaten für richtlinienkonform erachtet (vgl. Begründung des [X.] zur [X.] - [X.] 89/666/[X.], BT-Drucks. 12/3908, S. 11 linke Spalte).

c) Die Frage ist entscheidungserheblich.

aa) Sollte das Verlangen nach Angabe des Stammkapitals wegen des abschließenden Charakters von Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie richtlinienwidrig sein, könnte das Registergericht die Eintragung der Zweigniederlassung der Beteiligten nicht aus diesem Grund verweigern. Nach der Rechtsprechung des [X.] können Verstöße gegen die [X.] der [X.] und damit auch deren Nachfolgerichtlinie, der [X.]srechtsrichtlinie nicht gerechtfertigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2003 - Rs. C-167/01, [X.]. 2003, [X.] Rn. 106 = [X.], 1885 Rn. 106 - [X.]).

bb) Sollte das Verlangen nach Angabe des Stammkapitals oder einer vergleichbaren Kapitalziffer hingegen nach der Richtlinie zulässig sein, wenn diese Angabe Bestandteil des vollständigen [X.]s der [X.] ist, hätte die Beschwerde der Beteiligten keinen Erfolg, da diese Voraussetzung nach dem vom Senat im Beschwerdeverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt sowohl nach [X.]m als auch nach [X.]m Recht erfüllt wäre.

(1) Nach [X.]m Recht ist die Höhe des Stammkapitals einer [X.] mit beschränkter Haftung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG im [X.]svertrag anzugeben und damit Bestandteil des [X.]s im Sinne von Art. 30 Abs. 2 b) [X.] ([X.]) 2017/1132.

(2) Zum [X.] Recht hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass jede [X.] mit einem share capital, mithin auch eine private company limited by shares, gemäß [X.]. [X.] verpflichtet ist, bei der Gründung gegenüber dem [X.] Handelsregister ein statement of share capital bzw. ein statement of capital and initial shareholding abzugeben, in dem u.a. die Gesamtzahl der von den [X.]ern übernommenen Anteile, das Nennkapital der [X.], der Betrag der zu leistenden Einlage und für jeden [X.]er die Anzahl, der Nennwert seines/r Anteils/e und der Betrag der von ihm zu leistenden Einlage angegeben werden müssen.

Diese Feststellung ist - wie oben dargelegt - für das Rechtsbeschwerdegericht gemäß § 72 Abs. 1, Abs. 3 FamFG i.V.m. § 560 ZPO bindend und damit im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legen. Eine auf eine rechtsfehlerhafte Ermittlung des [X.] Rechts gestützte Verfahrensrüge hat die Beteiligte auch hier nicht erhoben.

Der Senat hat daher davon auszugehen, dass das statement of capital and initial shareholding bei der Gründung gegenüber dem [X.] Handelsregister abgegeben werden muss und damit Voraussetzung für die Registrierung der [X.] ([X.]. 9 Abs. 4 [a] CA 2006) ist, mit der die [X.] entsteht ([X.]. 16 Abs. 1 CA 2006). Es ist damit auch notwendiger Bestandteil des [X.]s der [X.] bzw. ihrer "instruments of constitution" im Sinne von Art. 30 Abs. 2 b) der [X.]srechtsrichtlinie. Infolgedessen wäre es - in Anwendung der Erwägungen des [X.] in der Sache [X.] - den Mitgliedstaaten gestattet, die Offenlegung des bei der Errichtung der [X.] nach [X.]m Recht anzugebenden issued share capital einer private company limited by shares zu verlangen, da sie sogar die Offenlegung des gesamten [X.]s verlangen könnten.

4. Da die Auslegung der [X.]srechtsrichtlinie in diesem Punkt aus den unter 2.a. genannten Gründen nicht offenkundig ist, ist eine Vorlage an den [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1, Abs. 3 A[X.]V geboten.

Hinsichtlich der zweiten Beanstandung des Registergerichts betreffend die fehlende Versicherung des directors der Beteiligten über seine Belehrung gemäß § 13g Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG hängt der Erfolg der Rechtsbeschwerde zunächst davon ab, ob die Regelungen der [X.]srechtsrichtlinie zu Offenlegungspflichten bei [X.] auf diese Angabe anwendbar sind (Frage 2a). Sollte das nicht der Fall sein, stellt sich die Frage, ob das Verlangen nach einer solchen Versicherung gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 A[X.]V verstößt (Frage 2b).

1. Nach nationalem [X.]n Recht setzt die Eintragung der Zweigniederlassung der Beteiligten gemäß § 13g Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG voraus, dass der Geschäftsführer der Beteiligten bei der Anmeldung versichert, dass in seiner Person keines der in § 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, sowie Satz 3 GmbHG genannten persönlichen Bestellungshindernisse, die nach § 13e Abs. 3 Satz 2 [X.] für die gesetzlichen Vertreter einer [X.] mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland in Bezug auf die Zweigniederlassung im Inland entsprechend anwendbar sind, besteht. Außerdem hat er zu versichern, dass er über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch einen Notar, einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten belehrt worden ist.

Die Erstreckung der Bestellungshindernisse des § 6 Abs. 2 GmbHG auf Geschäftsführer ausländischer [X.]en gilt nur in Bezug auf die inländische Zweigniederlassung. Sie lässt die Organstellung des Geschäftsführers nach dem für ihn geltenden ausländischen [X.]sstatut als solche unberührt und verwehrt ihm (nur), als Organ dieser [X.] in [X.] eine Zweigniederlassung zur Eintragung anzumelden.

Durch die Verpflichtung des Geschäftsführers zur Abgabe der Versicherung gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG soll das Anmeldungs- und Prüfungsverfahren für das Registergericht erleichtert werden. Dem Registergericht sollen die zur Überprüfung von [X.] erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt und die ansonsten erforderlichen eigenen Recherchen des Gerichts entbehrlich gemacht werden (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Mai 2010 - [X.], [X.], 1337 Rn. 9, 12). Hierfür bedarf es nicht nur der Versicherung des Geschäftsführers, dass in seiner Person keines der genannten Bestellungshindernisse vorliegt, sondern zusätzlich seiner Versicherung, insoweit über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden zu sein. Andernfalls wäre die Richtigkeit seiner Angaben nicht hinreichend gewährleistet. Zwar kann das Registergericht nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG grundsätzlich unbeschränkte Auskunft verlangen. Bei Verurteilungen setzt § 53 Abs. 2 BZRG jedoch zusätzlich voraus, dass der Betroffene über diese unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden ist. Andernfalls darf er sich gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG als unbestraft bezeichnen, wenn seine Verurteilung nicht oder (wegen Fristablaufs) nicht mehr in das Führungszeugnis aufzunehmen oder nur in einem Führungszeugnis für Behörden anzugeben ist.

2. Da der director der Beteiligten in der Anmeldung der Zweigniederlassung nur versichert hat, dass in seiner Person keines der genannten Bestellungshindernisse vorliegt, nicht aber, dass er auch gemäß § 8 Abs. 3 GmbHG über seine unbeschränkte Auskunftspflicht belehrt wurde, genügt die Anmeldung nicht den Erfordernissen des § 13g Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG.

Dass die Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten im Beschwerdeverfahren ihrerseits versichert hat, sie habe den director der Beteiligten vor Abgabe seiner Erklärung entsprechend § 8 Abs. 3 GmbHG belehrt, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG bedarf es der persönlichen Erklärung des belehrten Geschäftsführers; die Versicherung der ihn belehrenden Person genügt danach nicht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 21. Aufl., § 8 Rn. 11; [X.] [X.][X.], GmbHG, 19. Aufl., § 8 Rn. 16 mwN). Das ist auch im Hinblick auf die Strafbewehrung einer falschen Versicherung nach § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG folgerichtig. Außerdem hat die Versicherung, belehrt worden zu sein, "in der Anmeldung" zu erfolgen und unterliegt damit ebenfalls der Form des § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. [X.], [X.], 1494 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., Rn. 963), d.h. sie ist ebenfalls in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Auch diese Voraussetzung erfüllt die Erklärung der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten im Beschwerdeverfahren nicht.

3. Fraglich ist aber, ob der Verpflichtung zur Abgabe dieser Versicherung nicht Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie entgegensteht (Frage 2a). Das hängt davon ab, ob die Versicherung betreffend Angaben zur persönlichen Eignung des Geschäftsführers der [X.] überhaupt vom Anwendungsbereich der [X.]srechtsrichtlinie erfasst wird.

a) Der [X.] Gesetzgeber ist bei Einführung des § 13g Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG davon ausgegangen, die Regelung werde vom Anwendungsbereich der damals geltenden [X.] nicht erfasst.

Er hat hierzu ausgeführt, die [X.] enthalte lediglich Pflichten zur Offenlegung einer Reihe von Angaben und Urkunden, aber keine Regelungen über die Eignung eines Vertreters einer [X.], und beschränke sich darauf, eine Offenlegungspflicht für die Bestellung, das Ausscheiden und die Personalien der Vertreter vorzusehen. Die Erstreckung der im Inland für Geschäftsführer geltenden Bestellungshindernisse auf die Vertreter von ausländischen [X.]en bei Anmeldung einer Zweigniederlassung - und damit auch die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Abgabe diesbezüglicher Versicherungen - sei daher stattdessen am Maßstab des Primärrechts zu überprüfen (Regierungsentwurf zum [X.] [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140, S. 49 f.).

b) Diese Auffassung wird auch von Teilen des [X.]n Schrifttums vertreten (vgl. [X.]/[X.], [X.], 251, 253; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 38. Aufl., § 13g Rn. 3; [X.]/[X.] in Heidel/Schall, [X.], 2. Aufl., § 13g Rn. 7). Andere Ansichten halten § 13g Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG dagegen teilweise für richtlinienwidrig oder zumindest europarechtlich bedenklich (vgl. [X.] in [X.], Ausländische Kapitalgesellschaften, 2004, § 5 Rn. 85; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 13g Rn. 4 i.V.m. § 13f Rn. 7; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 13f Rn. 2; [X.]/ [X.], [X.], 5. Aufl., § 13g Rn. 13; [X.]/Großerichter, [X.] 2008, 253, 256; [X.], GmbHR 2006, 793, 798 f.).

c) Nach Auffassung des Senats ist eine Ausnahme von Angaben zur persönlichen Eignung des Geschäftsführers aus dem Regelungsbereich der Richtlinie in Anbetracht des abschließenden Charakters jedenfalls nicht zweifelsfrei.

Weder die Zweigniederlassungs- noch die [X.]srechtsrichtlinie enthalten eine ausdrückliche Ausnahme für Angaben betreffend die persönliche Eignung der Vertreter der [X.]. Nach Art. 1 der [X.]srechtsrichtlinie erstreckt sich ihr Regelungsgegenstand vielmehr generell auf den Bereich der "Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von [X.]en bestimmter Rechtsform errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen". Zudem wird in Erwägungsgrund 22 der [X.]srechtsrichtlinie (ebenso wie zuvor in den Erwägungsgründen der [X.]) klargestellt, dass Informationspflichten, denen Zweigniederlassungen aufgrund anderer Vorschriften unterliegen, wie z.B. im Sozialrecht in Bezug auf das Informationsrecht der Arbeitnehmer, im Steuerrecht oder im Hinblick auf statistische Angaben, von der Richtlinie nicht berührt werden. Eine entsprechende Klarstellung für Angaben zur persönlichen Eignung der Vertreter der [X.] ist den Erwägungsgründen dagegen nicht zu entnehmen. Gegen deren Ausnahme vom Regelungsbereich der Richtlinie spricht außerdem, dass die Richtlinie durchaus auch Regelungen zur Offenlegung von personenbezogenen Angaben enthält, da nach Art. 30 Abs. 1 e) der [X.]srechtsrichtlinie (bzw. Art. 2 Abs. 1 e) der [X.]) die Bestellung, das Ausscheiden und die Personalien der Vertreter der [X.] bei Zweigniederlassungen von [X.]en aus anderen Mitgliedstaaten offenzulegen sind. Im Hinblick darauf erscheint die Annahme, dass sämtliche anderen personenbezogene Angaben, insbesondere zur persönlichen Eignung eines Geschäftsführers, von vorneherein nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sein sollten, fraglich. Das gilt insbesondere in Anbetracht der Rechtsprechung des [X.] zum abschließenden Charakter des Katalogs der [X.] in Art. 30 der Richtlinie ([X.], Urteil vom 30. September 2003 - C-167/01, [X.]. 2003,[X.] Rn. 69, 70 = [X.], 1885 Rn. 69, 70 - [X.]).

d) Sollte die Verpflichtung zur Abgabe der Versicherung gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG in den Anwendungsbereich der [X.]srechtsrichtlinie fallen, wäre sie richtlinienwidrig.

Die Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Versicherung zählt weder zu den zulässigen [X.] nach Art. 30 der [X.]srechtsrichtlinie, noch lässt sie sich - anders als das Stammkapital der [X.] - unter eine der in der Richtlinie genannten zulässigen [X.] fassen. Da der Katalog der [X.] der Richtlinie nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 30. September 2003 - C-167/01, [X.], 1885 Rn. 69, 70 - [X.]) abschließend ist, stünde die Richtlinie damit dem Verlangen des [X.] nach einer solchen Versicherung entgegen. Eine Rechtfertigung dieses Verstoßes gegen die [X.] der Richtlinie kommt nicht in Betracht (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2003 - C-167/01, [X.]. 2003,[X.] Rn. 106 = [X.], 1885 Rn. 106 - [X.]). Das Registergericht dürfte die Eintragungsanmeldung der Beteiligten daher nicht aus diesem Grund verweigern.

4. Sollte die Verpflichtung zur Versicherung gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG dagegen nicht in den Anwendungsbereich der [X.]srechtsrichtlinie fallen, stellt sich die Frage ihrer Vereinbarkeit mit [X.] Primärrecht, konkret der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54 A[X.]V (Frage 2b).

a) Die Verpflichtung zur Abgabe der Versicherung stellt eine Beschränkung der in den Art. 49, 54 A[X.]V garantierten Niederlassungsfreiheit dar, weil ohne diese Versicherung keine Eintragung in das Handelsregister erfolgt, die Eintragung damit von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht und dadurch zumindest potentiell erschwert wird.

b) Ob diese Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt ist, ist fraglich.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] sind nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den A[X.]-Vertrag garantierten Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, unter vier engen Voraussetzungen gerechtfertigt: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. z.B. [X.], Urteil vom 30. September 2003 - C-167/01, [X.]. 2003,[X.] Rn. 133 = [X.], 1885 Rn. 133 - [X.]).

bb) Der [X.] Gesetzgeber ist bei der Einführung von § 13g Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG und von § 13e Abs. 3 Satz 2 [X.] davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien. Die Regelungen würden in nichtdiskriminierender Weise angewandt, weil sie in gleicher Weise für inländische [X.]en gälten, und seien durch das zwingende Erfordernis des Schutzes des geschäftlichen Verkehrs vor ungeeigneten Vertretern einer [X.] gerechtfertigt. Es gehe dabei allein darum, zu verhindern, dass [X.] die nach [X.]m Recht inhabil wären, als Organe einer Auslandsgesellschaft im Inland eine Zweigniederlassung eintragen lassen und damit die inländischen Bestellungshindernisse umgehen. Die Anknüpfung an Merkmale, die für eine persönliche Eignung zur Wahrnehmung geschäftlicher Belange von entscheidender Bedeutung seien, stelle eine hinreichende Rechtfertigung dar. Infolge dessen sei in der Anmeldung der inländischen Zweigniederlassung nach § 13g Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG auch die Versicherung abzugeben, dass keine Bestellungshindernisse bestehen und eine Belehrung über die diesbezügliche umfassende Auskunftspflicht erfolgt sei (Regierungsentwurf zum [X.] [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140, S. 50).

cc) Im [X.]n Schrifttum wird die Erstreckung der inländischen Bestellungshindernisse auf Geschäftsführer ausländischer [X.]en und infolge dessen auch die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Abgabe der diesbezüglichen Versicherungen teilweise ebenfalls als durch ein zwingendes Allgemeininteresse gerechtfertigter Eingriff in die Niederlassungsfreiheit angesehen (siehe etwa [X.] in [X.]/[X.], [X.], 38. Aufl., § 13e Rn. 3 und § 13g Rn. 3; [X.]/[X.] in Heidel/Schall, [X.], 2. Aufl., § 13e Rn. 28 und § 13g Rn. 7; [X.] in Henssler/Strohn, [X.], 4. Aufl., Internationales [X.]srecht Rn. 68). Nach anderen Ansichten verstößt die Regelung gegen die Niederlassungsfreiheit oder ist diesbezüglich jedenfalls fragwürdig (siehe etwa [X.], GmbHR 2006, 793, 398 f.; [X.]/Großerichter, [X.] 2008, 253, 256; [X.]/[X.], [X.], 251, 253 ff.; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 13e Rn. 11 und § 13g Rn. 4; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 13e Rn. 38; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 13g Rn. 13).

dd) Der Senat hat es in seiner bisherigen Rechtsprechung als gerechtfertigten Eingriff in die Niederlassungsfreiheit angesehen, wenn ein Registergericht die Eintragung der Anmeldung einer Zweigniederlassung einer [X.] private limited company by shares verweigert, weil es Kenntnis davon hat, dass gegen den director der [X.] im Inland ein vollziehbares Gewerbeverbot, das mit dem Unternehmensgegenstand der [X.] übereinstimmt, verhängt worden ist ([X.], Beschluss vom 7. Mai 2007 - [X.], [X.]Z 172, 200). Dem lagen folgende Erwägungen zugrunde:

(1) Die entsprechende Anwendung der Bestellungshindernisse des § 6 Abs. 2 GmbHG auf die Geschäftsführer einer [X.] aus einem anderen Mitgliedstaat bei der Anmeldung einer Zweigniederlassung ist nicht diskriminierend, weil diese Bestellungshindernisse gleichermaßen für Geschäftsführer einer inländischen [X.] mit beschränkter Haftung gelten. Zwar wird die Eintragung der Zweigniederlassung einer inländischen [X.] regelmäßig nicht daran scheitern, dass sich deren alleiniger Geschäftsführer einem Bestellungsverbot ausgesetzt sieht, weil in diesem Fall bereits zuvor die Eintragung der [X.] verweigert worden wäre. Eine Schlechterstellung der ausländischen [X.] kann hierin dennoch nicht gesehen werden, weil es in beiden Fällen jedenfalls nicht zur Eintragung der Zweigniederlassung kommt.

(2) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind primärrechtlich weder geregelt noch begrenzt. Die Mitgliedstaaten besitzen insoweit einen gewissen Spielraum, um [X.] zu definieren. Dabei sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses unter anderem die gewerberechtliche Zuverlässigkeit, der Gläubiger- und Minderheitenschutz, der Verbraucherschutz, aber auch die Lauterkeit des Handelsverkehrs anerkannt (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2003 - C-167/01, [X.]. 2003, [X.] Rn. 135, 140 = [X.], 1885 Rn. 135, 140 - [X.]). Diese beachtlichen Gründe des Allgemeininteresses werden in zulässiger Weise durchgesetzt, wenn durch die Verweigerung der Eintragung der Zweigniederlassung im Fall eines bestehenden Bestellungshindernisses des Geschäftsführers der ausländischen [X.] vermieden wird, dass dieser im Widerspruch zu einer bestandskräftigen bzw. vollziehbaren [X.] offiziell als [X.] auf dem inländischen Markt tätig werden darf.

(3) Die Verweigerung der Eintragung bei bestehendem Bestellungshindernis ist insbesondere zur Wahrung des Gläubigerschutzes und der Einheit der inländischen Rechtsordnung geeignet, da der Beteiligten und damit deren alleinverantwortlichem director ohne die Eintragung im Handelsregister ein geschäftliches Tätigwerden im Inland zumindest erschwert wird.

(4) Die Verweigerung der Eintragung der Zweigniederlassung bei bestehendem Bestellungshindernis des anmeldenden Geschäftsführers geht auch nicht über das hinaus, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist.

Dem kann nicht das sog. Informationsmodell des [X.] entgegengehalten werden ([X.], Urteil vom 30. September 2003 - C-167/01, [X.]. 2003, [X.] Rn. 135 = [X.], 1885 Rn. 135 - [X.]), nach dem bereits der ausländische [X.]szusatz ausreichen soll, um einen - potentiellen - Gläubiger zur Einholung weitergehender Informationen zu veranlassen. Dieses Informationsmodell würde bei Eintragung eines directors trotz eines in seiner Person bestehenden Bestellungshindernisses versagen, weil die Eintragung bei demjenigen, der Einsicht in das Handelsregister nimmt, gerade keinen weiteren Informationsbedarf, sondern sogar den gegenteiligen Eindruck hervorrufen würde, dass es mit dem eingetragenen director - auch in Bezug auf seine persönliche Zuverlässigkeit - alles seine Richtigkeit habe.

Der Erforderlichkeit der genannten Maßnahme steht ferner nicht entgegen, dass auch nach [X.]m Recht gegen einen unzuverlässigen Geschäftsführer vorgegangen werden könnte. Da sich das [X.] [X.] nicht eigenständig auf etwaige [X.] öffentlich-rechtliche Maßnahmen stützen kann, könnte es allenfalls eine Anregung an die [X.] Behörden weiterleiten, die ein inländisches Fehlverhalten eines Geschäftsführers auch zur Grundlage einer dortigen Ahndung machen könnten. Dieser alternative Weg würde für die [X.] aber kein milderes Mittel gegenüber einer Versagung der Eintragung der Zweigniederlassung darstellen, da im Falle einer Maßnahme einer [X.] Behörde oder eines [X.] Gerichts der director nicht nur im Inland, sondern zusätzlich auch noch im Gründungsstaat "inhabil" wäre, was eine nicht nur auf die inländische Zweigniederlassung begrenzte, sondern die gesamte [X.] umfassende Handlungsunfähigkeit zur Folge hätte.

(5) Schließlich hat der Senat angenommen, dass auch die Entscheidung des [X.] in der Sache [X.]., der zufolge selbst die Bekämpfung von Betrügereien es nicht rechtfertigt, die Eintragung einer Zweigniederlassung einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen [X.] zu verweigern ([X.], Urteil vom 9. März 1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] ff. = ZIP 1999, 438 Rn. 38), der Rechtsfertigung der Eintragungsverweigerung dann nicht entgegensteht, wenn das Registergericht Kenntnis von einem bestehenden inländischen Gewerbeverbot hat. In diesem besonderen Fall wäre nach einer Eintragung der Zweigniederlassung im Handelsregister von vorneherein absehbar, dass die Ordnungsbehörde gegenüber dem director das erlassene und bestandskräftige inländische Gewerbeverbot durchzusetzen hätte, wodurch die Zweigniederlassung sogar handlungsunfähig würde. Denn unabhängig davon, was handelsregisterrechtlich gälte, würden zumindest die öffentlich-rechtlichen Instrumentarien zur Unterbindung der Tätigkeit unzuverlässiger Gewerbetreibender eingreifen.

ee) Der Senat hat allerdings Zweifel, ob sich diese Erwägungen auch auf das Verlangen nach einer Versicherung der Geschäftsführer von [X.]en mit Sitz in einem Mitgliedstaat über das Nichtvorliegen von [X.] nach [X.]m Recht und über die Belehrung betreffend ihre diesbezügliche unbeschränkte Auskunftspflicht gemäß § 13g Abs. 1, Abs. 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG übertragen lassen.

Zwar wird § 13g Abs. 1, Abs. 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG nichtdiskriminierend abgewandt, da die Geschäftsführer inländischer [X.]en gleichermaßen zur Abgabe einer solchen Versicherung verpflichtet sind (§ 8 Abs. 3 GmbHG). Die Regelung dient auch zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, nämlich dem Gläubigerschutz und dem Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs vor ungeeigneten Vertretern einer [X.], da das Anmeldungs- und Prüfungsverfahren für das Registergericht durch die Abgabe der Versicherungen erleichtert wird, indem die ansonsten erforderlichen eigenen Recherchen des Gerichts zu etwa bestehenden [X.] entbehrlich gemacht werden.

Die Regelung könnte jedoch über das zur Erreichung der genannten Ziele Erforderliche hinausgehen, weil die Geschäftsführer der ausländischen [X.] damit einer sogar strafbewehrten (§ 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) [X.] unterworfen werden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass von den Regelungen der § 13g Abs. 2 Satz 2, § 13e Abs. 3 Satz 2 [X.] auch sämtliche ausländische [X.]en erfasst werden, die im Ausland mit ausländischem Führungspersonal gegründet werden und dort auch eine tatsächliche Hauptniederlassung unterhalten. Nachhaltige Kenntnisse der inländischen Rechtslage in Bezug auf Bestellungshindernisse von Geschäftsführern inländischer [X.]en können bei diesem Personenkreis nicht vorausgesetzt werden, so dass ausländischen, mit dem Recht des Gründungsstaates vertrauten Geschäftsführern schon faktisch eine wahrheitsgemäße Versicherung nur erschwert möglich sein dürfte. Zudem müsste im Einzelfall von dem ausländischen Geschäftsführer geprüft werden, ob Umstände, die nach der dortigen Rechtsordnung seiner Bestellung zum Geschäftsführer nicht entgegenstanden, trotzdem zu einem Bestellungsverbot nach [X.]m Recht führen könnten (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Mai 2007 - [X.], [X.]Z 172, 200 Rn. 10). So ist auch der [X.] Gesetzgeber bei der Umsetzung der [X.] im Jahr 1992/1993 noch davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 8 Abs. 3 GmbHG für Geschäftsführer ausländischer [X.]en nicht passend sei, und hat deswegen damals bewusst von einer Erstreckung dieser Versicherungspflicht auf ausländische [X.]en abgesehen (Begründung des [X.] zur [X.] - [X.] 89/666/[X.], BT-Drucks. 12/3908, [X.] linke Spalte).

Darüber hinaus spricht insbesondere die Rechtsprechung des [X.] in der Sache [X.]. ([X.], Urteil vom 9. März 1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] ff. Rn. 38 = ZIP 1999, 438 Rn. 38) gegen eine Rechtfertigung. Anders als in dem der Entscheidung des Senats vom 7. Mai 2007 ([X.], [X.]Z 172, 200) zugrundeliegenden besonderen Fall, in dem bekannt war, dass gegen den Geschäftsführer ein bestandskräftiges Gewerbeverbot vorlag, steht hier weder fest, dass in der Person des directors der Beteiligten ein Bestellungshindernis nach [X.]m Recht besteht, noch liegen Anhaltspunkte dafür vor. Damit ist auch nicht davon auszugehen, dass bei Eintragung der Zweigniederlassung eine ordnungsbehördliche, von den handelsrechtlichen Regelungen unabhängige, Unterbindung der Tätigkeit des directors der Beteiligten bereits absehbar wäre. Die Verpflichtung zur Abgabe der Versicherung gemäß § 8 Abs. 3 GmbHG soll im vorliegenden Fall daher allein vorbeugend sicherstellen, dass auf dem Wege der Zweigniederlassung inländische Bestellungshindernisse nicht umgangen und [X.] die nicht die Eignung für eine ordnungsgemäße Wahrnehmung geschäftlicher Belange aufweisen, als Vertreter der [X.] nicht im Inland tätig werden. Sie dient damit (nur) der vorbeugenden Bekämpfung von möglichen Missbräuchen der Niederlassungsfreiheit und von Betrügereien durch nach inländischem Recht ungeeignete Vertreter der [X.]. Das vermag jedoch nach der Rechtsprechung des [X.] in der Sache [X.]. keine Verweigerung der Eintragung der [X.] zu rechtfertigen.

5. Da sowohl die Auslegung der [X.]srechtsrichtlinie als auch die Frage der Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht offenkundig ist, ist auch hierzu eine Vorlage an den [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1, Abs. 3 A[X.]V geboten.

Für die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde bedarf es einer Entscheidung beider Vorlagefragen, da im Rechtsbeschwerdeverfahren gegen eine Zwischenverfügung sämtliche Beanstandungen des Registergerichts zu klären sind.