Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2008, Az. 4 StR 386/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11. Dezember 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Maatz, [X.], [X.], [X.]

als beisitzende [X.], Staatsanwalt

als Vertreter der [X.], Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 7. April 2008 aufgehoben, soweit die Anordnung des Verfalls von [X.] ist. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: [X.] Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 150 Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 6. November 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit ihrer zu [X.] des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. [X.], 270; [X.] StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf die [X.] von [X.] beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verlet-zung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet. 1 - 4 - I[X.] 1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte im Jahre 2003 in mindestens 150 Fällen an die anderweitig Verfolgte [X.]jeweils [X.] 1,5 [X.] zu einem Preis von je 60.- •. Bei einer am 20. Juni 2007 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten konnte in einem Mantel und in einem Kleiderschrank Bargeld in Höhe von insgesamt 5.200.- • sichergestellt werden. 2 2. Das [X.] hat von einer Verfallsanordnung abgesehen. Der Ver-fall des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldes könne nicht angeordnet werden, —weil die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit §§ 73, 73 d Abs. 1 und 2, 73 a Satz 1 StGBfi nicht gegeben seien. Allein der Umstand, dass in der Wohnung des Angeklagten eine erhebliche Geldmenge gefunden worden sei, rechtfertige nicht die Annahme, dass dieses Geld aus Betäubungsmittelstraftaten des Angeklagten stamme. Die verfahrensgegen-ständlichen Straftaten seien im Jahre 2003 begangen worden. Der Angeklagte habe den Drogenhandel im Jahre 2004 aufgegeben. Ein Zusammenhang zwi-schen dem über drei Jahre danach vorgefundenen Bargeld und dem Erlös aus den [X.] könne nicht festgestellt werden. 3 3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 4 a) Sie lassen bereits besorgen, dass das [X.] bei seiner Ent-scheidung das Verhältnis zwischen § 73 StGB (Verfall) und § 73 d StGB (erwei-terter Verfall) nicht bedacht hat. Bei § 73 StGB muss die Tat, für die oder aus der etwas erlangt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das heißt, das 5 - 5 - Gericht muss zur Überzeugung gelangen, dass der Täter für oder aus der/den ausgeurteilten Tat(en) etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. § 73 d StGB regelt demgegenüber den Fall, dass der Täter über [X.] verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts (vgl. hierzu BGHSt 40, 371) für oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Be-stimmung des § 73 d StGB ist dabei gegenüber der des § 73 StGB subsidiär (h.M.; vgl. nur [X.] in [X.]. § 73 d Rn. 11; [X.] 55. Aufl. § 73 d Rn. 9 jeweils m.w.[X.]). Vor einer Anwendung des § 73 d StGB muss [X.] unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden können, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (vgl. [X.], 75; NStZ 2003, 422, 423; NStZ-RR 2006, 138, 139). b) Jedenfalls hat die [X.] wie die Revision zu Recht rügt [X.] die Möglichkeit der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB nicht bedacht. 6 Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte aus den Drogenverkäufen insgesamt 9.000 • im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da davon auszugehen ist, dass die vom Angeklagten jeweils aus den Verkäufen erlangten Geldscheine sich nicht mehr in seinem Besitz befin-den, ihr Verfall daher aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, kommt ge-mäß § 73 a Satz 1 StGB die Anordnung des Verfalls eines Geldbetrages in [X.], der dem Wert des [X.] entspricht ([X.]). Ob die bei dem Angeklagten sichergestellten 5.200 • aus den ausgeurteilten Straftaten oder aus sonstigen rechtswidrigen Taten stammen oder aber vom Angeklagten legal erworben worden sind, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das [X.] hätte daher [X.] vorbehaltlich einer Anwendung der Härtevorschrift 7 - 6 - des § 73 c StGB [X.] gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB auf den Ver-fall eines Geldbetrages in Höhe von 9.000 • erkennen müssen. c) Das Urteil hat daher, soweit von der Anordnung des Verfalls abgese-hen worden ist, keinen Bestand. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt, der sich auf die Sachverhalts-feststellung nicht ausgewirkt hat. Ergänzende, den bisherigen nicht widerspre-chende Feststellungen bleiben möglich. Der neue Tatrichter wird nunmehr zu prüfen haben, ob nach § 73 c StGB ganz oder teilweise von der Anordnung von [X.] abzusehen ist. Insoweit verweist der Senat auf die [X.] im Senatsurteil vom 2. Oktober 2008 [X.] 4 StR 153/08. 8 Tepperwien Maatz [X.] Ernemann Mutzbauer