Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2017, Az. 6 AZR 665/15

Die [X.]arteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] durch eine arbeitgeberseitige Kündigung aufgelöst wurde.

Der Kläger wurde zum 15. April 2013 bei der [X.] als Direktor mit Gesamtprokura eingestellt. Es wurde eine Kündigungsfrist von neun [X.]onaten zum [X.]onatsende nach Ablauf der [X.]robezeit vereinbart.

Die [X.] betreibt mit ihren rechtlich eigenständigen Tochtergesellschaften an mehreren Standorten sog. Call-Center. Eine dieser Tochtergesellschaften ist die Beklagte. Die [X.] ist deren Alleingesellschafterin. Entsprechend einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit der [X.] wurde der Kläger am 6. [X.]ai 2013 zum Geschäftsführer der [X.] bestellt.

Für die [X.] waren mehrere Geschäftsführer bestellt. Die Gesellschaft konnte durch zwei Geschäftsführer gemeinsam vertreten werden. Zu den Geschäftsführern zählten laut den [X.] seit dem 22. Februar 2013 [X.]err [X.] und seit dem 8. August 2013 [X.]err B. Am 20. August 2013 wurde im [X.]andelsregister eingetragen, dass [X.] und [X.] zu weiteren Geschäftsführern der [X.] bestellt wurden. Die Geschäftsführer [X.] und B sollten die Gesellschaft jeweils nur noch gemeinsam mit [X.]errn [X.] oder [X.]errn [X.] vertreten können.

Über das Vermögen der [X.] wurde am 27. September 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet. Am selben Tag schlossen der Kläger, die [X.] und die Beklagte eine sog. Überleitungsvereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] mit Ablauf des 31. Dezember 2013 endet und die Beklagte ab dem darauf folgenden Tag unter Übernahme aller Rechte und [X.]flichten und Anrechnung der Betriebszugehörigkeit in das Arbeitsverhältnis eintritt. Anstelle des bisherigen [X.] war F als neuer Arbeitsort vorgesehen. In einem Schreiben vom 27. September 2013 teilte die [X.] dem Kläger mit, dass sein Arbeitsverhältnis einvernehmlich auf ein anderes Unternehmen der w Gruppe übergeleitet worden sei und er aus diesem Grund „heute keine Kündigung“ erhalte.

Am 1. Oktober 2013 wurde auch über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung ohne Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO angeordnet.

Die [X.]erren [X.] und [X.] traten am 10. Dezember 2013 zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der [X.] zusammen. Sie beschlossen, die Bestellung des [X.] zum Geschäftsführer der [X.] mit sofortiger Wirkung zu widerrufen und den zwischen der [X.] und dem Kläger begründeten und durch die Überleitungsvereinbarung geänderten Anstellungsvertrag fristgerecht zu kündigen. Zur Erklärung der Kündigung wurden [X.] und [X.] bevollmächtigt. Ein dem Kläger am 20. Dezember 2013 übergebener Umschlag enthielt neben einer Niederschrift dieser Gesellschafterversammlung zwei an den Kläger adressierte Schreiben vom 10. Dezember 2013, mit denen die [X.] und die Beklagte, jeweils vertreten durch [X.] und [X.], die Kündigung des Dienstverhältnisses zum 31. [X.]ärz 2014 erklärten.

Am 31. Dezember 2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] aufgehoben.

[X.]it seiner am 9. Januar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte gewandt. Die Kündigung sei unwirksam.

Die Beklagte habe schon nicht dargelegt und bewiesen, dass der am 20. Dezember 2013 übergebene Umschlag eine Kündigungserklärung im Original enthalten habe. Unstreitig sei nur der Zugang einer Kündigungserklärung.

Eine Kündigung würde zudem gegen einen vertraglich vereinbarten Kündigungsschutz verstoßen. Das Arbeitsverhältnis zur [X.] sei durch die Überleitungsvereinbarung mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beendet worden. Im [X.] sei ein neues Arbeitsverhältnis mit der [X.] ab dem 1. Januar 2014 begründet worden. Es sei vertraglich ausgeschlossen worden, dieses Arbeitsverhältnis schon vor seinem Beginn zu kündigen. Der Geschäftsführer [X.] habe im Vorfeld der Überleitungsvereinbarung zugesichert, die w Gruppe werde das Arbeitsverhältnis für den Fall des Abschlusses der Überleitungsvereinbarung nicht kündigen. Dem entspreche das Schreiben der [X.] vom 27. September 2013. Zudem sei im Arbeitsvertrag mit der [X.] eine Vertragsstrafe für den Fall der Nichtaufnahme der Arbeit vereinbart worden. Damit sei zum Ausdruck gebracht worden, dass die Vertragsparteien eine ordentliche Kündigung vor Dienstantritt ausschließen wollten.

Eine Kündigung wäre mangels Wegfalls des [X.] ohnehin sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 [X.] und deshalb unwirksam. Dem stünde § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht entgegen. Sowohl bei Zugang der (formunwirksamen) Kündigung als auch zu Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] am 1. Januar 2014 sei er nicht mehr deren Geschäftsführer gewesen. Seine am 10. Dezember 2013 beschlossene Abberufung sei ihm bereits am 18. Dezember 2013 durch [X.]errn [X.] mitgeteilt und dann durch [X.]errn B bestätigt worden.

Zudem scheiterte die Wirksamkeit der Kündigung an der fehlenden Beteiligung des bei der [X.] gebildeten Betriebsrats.

Jedenfalls hätte die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von neun [X.]onaten zum [X.]onatsende nicht vor dem vereinbarten Dienstbeginn bei der [X.] am 1. Januar 2014 anlaufen können.

[X.]it einer Klageerweiterung vom 10. Juni 2014 hat der Kläger auch die Kündigung der [X.] vom 10. Dezember 2013 angegriffen. Diese könne das Arbeitsverhältnis zur [X.] nicht beenden.

Unter Berücksichtigung einer von ihm zum 31. August 2014 erklärten Eigenkündigung hat der Kläger beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Das Arbeitsverhältnis sei [X.] durch schriftliche Kündigung beendet worden. Beide Kündigungen seien dem Kläger im Original zugegangen. Dies habe der Kläger nicht qualifiziert bestritten.

Das mit der [X.] begründete Arbeitsverhältnis sei auf Grundlage der Überleitungsvereinbarung vom 27. September 2013 ab dem 1. Januar 2014 mit ihr (der [X.]) fortgesetzt worden. Ein neues eigenständiges Arbeitsverhältnis sei nicht begründet worden. Die nicht innerhalb der dreiwöchigen Frist des § 4 Satz 1 [X.] angegriffene Kündigung der [X.] vom 10. Dezember 2013 wirke daher fort. Das Arbeitsverhältnis sei „im gekündigten Zustand“ übergegangen. Ein Kündigungsausschluss sei nicht vereinbart worden.

Eine [X.] Rechtfertigung hätte für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwar bestanden, da die [X.]osition des [X.] umstrukturierungsbedingt entfallen sei. Eines Kündigungsgrundes habe es jedoch gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht bedurft. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen sei der Kläger noch Geschäftsführer der [X.] gewesen. Seine Abberufung sei ihm nicht bereits am 18. Dezember 2013 bekanntgegeben worden. Zudem wären weder [X.]err [X.] noch [X.]err B hierzu befugt gewesen. Folglich habe es nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 [X.] auch keiner Betriebsratsanhörung bedurft.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und die Revision zugelassen. [X.]it dieser verfolgt der Kläger seine Klageziele weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zu Recht zurückgewiesen.

I. Der zu 1. gestellte [X.]eststellungsantrag ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der [X.]en wurde durch die Kündigung der [X.] vom 10. Dezember 2013 zum 31. [X.]ärz 2014 aufgelöst.

1. Die Kündigung wahrt die nach § 623 BGB erforderliche Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB.

a) Gemäß § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies soll Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Die Schriftform wird nach § 126 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten [X.]andzeichens unterzeichnet wird (zu den [X.]unktionen der Schriftform vgl. [X.] 17. Dezember 2015 - 6 [X.] - Rn. 27 mwN, [X.]E 154, 40).

b) Die Umstände, aus denen sich die Wahrung der Schriftform nach § 623 iVm. § 126 Abs. 1 BGB ergibt, sind von der [X.] darzulegen und zu beweisen, die Rechte aus der Kündigung herleiten will (vgl. A[X.]S/[X.] 5. Aufl. BGB § 623 Rn. 34; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 623 BGB Rn. 25; [X.]/Spilger 11. Aufl. § 623 BGB Rn. 130). Im Kündigungsschutzprozess hat der kündigende Arbeitgeber die Wahrung der Schriftform gemäß § 138 Abs. 1 Z[X.]O substantiiert darzulegen. Zu den diesbezüglich behaupteten Tatsachen hat sich der [X.] nach § 138 Abs. 2 Z[X.]O zu erklären. Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 Z[X.]O), [X.] (§ 128 Z[X.]O) und [X.]rozessförderungspflicht (§ 282 Z[X.]O) führen zu einer dem gegnerischen Vorbringen entsprechenden Erklärungslast ([X.] 25. Januar 2005 - 9 [X.] - zu I 3 e bb der Gründe, [X.]E 113, 238). Der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Vortrags ergibt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und [X.], wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem [X.] immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen [X.] ist (vgl. [X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 42). Trägt der [X.] zur Schriftform nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der schlüssige Sachvortrag des Kündigenden gemäß § 138 Abs. 3 Z[X.]O als zugestanden.

c) Dies ist hier der [X.]all. Der Kläger ist dem substantiierten Vorbringen der [X.] nicht hinreichend entgegengetreten. Die Beklagte hat vorgetragen, dass dem Kläger am 20. Dezember 2013 von einer bestimmten [X.]erson ein Original des von den [X.] und [X.] unterzeichneten Kündigungsschreibens vom 10. Dezember 2013 zusammen mit der Niederschrift der Gesellschafterversammlung und der Kündigung der w Gmb[X.] in einem Umschlag übergeben wurde. Weiterer Vortrag war zur substantiierten Darlegung des Zugangs der formgemäßen Kündigung nicht erforderlich. Der Kläger hat die Übergabe des Umschlags nicht in Abrede gestellt, sondern nur bestritten, dass sich in dem Umschlag das Original des Kündigungsschreibens befunden habe. Dies ist kein substantiiertes Bestreiten, denn der Kläger hat eine Kopie der Kündigung im [X.]rozess vorgelegt. Ihm ist entweder - entsprechend dem Vortrag der [X.] - ein Original der Kündigung zugegangen, von dem er eine Kopie angefertigt hat, oder er hat von der [X.] nur eine Kopie erhalten und diese bzw. eine weitere Kopie zu den Gerichtsakten gereicht. Wäre letzteres der [X.]all gewesen, hätte der Kläger diesen ihm bekannten Sachverhalt darlegen können und müssen, um die Behauptung des Zugangs des Originalschreibens wirksam zu bestreiten. Da er dies nicht getan hat, kommt die [X.] des § 138 Abs. 3 Z[X.]O zum Tragen.

d) Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge greift deshalb nicht durch. Das [X.] musste bzgl. des Inhalts des übergebenen Umschlags keine weitere Sachverhaltsaufklärung in [X.]orm einer Beweisaufnahme durchführen. Die Rechtsauffassung des [X.]s zur Wahrung des Schriftformerfordernisses kam für den Kläger auch nicht überraschend im Sinne eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Der Kläger musste diese an den Vorgaben des § 138 Z[X.]O orientierte Beurteilung in Betracht ziehen (vgl. [X.] 4. Juli 2016 - 2 BvR 1552/14 - Rn. 7; [X.] 25. Januar 2017 - 10 [X.] ([X.]) - Rn. 3).

2. Die Kündigung ist nicht aufgrund eines etwaigen vertraglich vereinbarten Kündigungsschutzes unwirksam. Das folgt aus § 113 Satz 1 [X.].

a) Nach § 113 Satz 1 [X.] kann ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, vom Insolvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Die Norm findet gemäß § 279 Satz 1 [X.] auch in [X.]ällen der Eigenverwaltung Anwendung. Bei der Ausgestaltung des Verfahrens der Eigenverwaltung hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, für dieses Verfahren kein besonderes materielles Insolvenzrecht einzuführen, sondern es grundsätzlich unverändert zur Geltung zu bringen, um so den Gleichlauf mit dem Regelfall eines fremdverwalteten Verfahrens herzustellen. § 279 Satz 1 [X.] ist Ausprägung dieser Grundentscheidung. Danach tritt bei der Anwendung der §§ 103 bis 128 [X.] der Schuldner an die Stelle des Insolvenzverwalters. Sind die [X.] beim Schuldner verblieben, ist es konsequent, diesem auch die Ausübung der mit dem [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses in der Eigenverwaltung zusammenhängenden Entscheidungen, insbesondere die Wahrnehmung des Kündigungsrechts, zu belassen. Der Gesetzgeber hat darum auch bei gegenseitigen Verträgen bewusst auf Sonderregelungen für die Eigenverwaltung verzichtet, um die Entscheidung des Schuldners, ob er [X.]remd- oder Eigenverwaltung beantragt, nicht dadurch zu beeinflussen, dass unterschiedliche materiell-rechtliche Regeln zur Anwendung kommen ([X.]. 12/2443 S. 223, 225). Darum kann der Schuldner in der Eigenverwaltung mit der [X.]öchstfrist des § 113 Satz 2 [X.] kündigen. Soweit er dabei entgegen der Sollvorschrift des § 279 Satz 2 [X.] zuvor kein Einvernehmen mit dem Sachwalter herstellt, ist die Kündigung gleichwohl wirksam, sofern nicht gemäß § 277 [X.] Zustimmungsbedürftigkeit angeordnet ist. Der Gesetzgeber hat nur in den in § 279 Satz 3 [X.] ausdrücklich genannten [X.]ällen, in denen in die Rechtsstellung einer Vielzahl von Arbeitnehmern eingegriffen wird, einen Zustimmungsvorbehalt normiert ([X.] 24. September 2015 - 6 [X.] - Rn. 49, [X.]E 152, 363).

b) Grundsätzlich kann ein Arbeitsvertrag vor dem vereinbarten Dienstantritt nicht gekündigt werden, wenn die [X.]en dies ausdrücklich ausgeschlossen haben oder sich der Ausschluss der Kündigung aus den Umständen zweifelsfrei ergibt (vgl. [X.] 9. [X.]ebruar 2006 - 6 [X.] - Rn. 36, [X.]E 117, 68). § 113 [X.] findet jedoch auch auf Kündigungen vor Antritt des Dienstverhältnisses Anwendung ([X.]/[X.] 6. Aufl. § 113 [X.] Rn. 22; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 113 Rn. 6; [X.] 7. Aufl. § 113 [X.] Rn. 5; [X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. § 113 Rn. 44; [X.]üKo[X.]/[X.] 3. Aufl. § 113 Rn. 12; [X.] in [X.] zur [X.] 2. Aufl. S. 1442 Rn. 28; [X.]K-[X.]/[X.] 8. Aufl. § 113 Rn. 22; [X.] in [X.] [X.] § 113 Rn. 44; A[X.]S/[X.] 5. Aufl. [X.] § 113 Rn. 11; [X.]K-[X.]/[X.] 8. Aufl. § 113 Rn. 5; [X.]/[X.]arkowski 3. Aufl. § 113 [X.] Rn. 6; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 113 [X.] Rn. 7a; [X.]/[X.]oll [X.] Stand Juli 2012 § 113 Rn. 87; [X.]OK ArbR/[X.] Stand 1. Dezember 2016 [X.] § 113 Rn. 10; [X.]/[X.] [X.] § 113 Rn. 22; [X.] 11. Aufl. §§ 113, 120 - 124 [X.] Rn. 20; [X.]/[X.] 14. Aufl. § 113 [X.] Rn. 6; Zwanziger Arbeitsrecht der [X.] 5. Aufl. Einführung Rn. 147). Der Wortlaut des § 113 [X.] sieht keine entsprechende Einschränkung vor. Die Rechtslage unterscheidet sich von derjenigen der Konkursordnung. § 22 Abs. 1 Satz 1 KO sah eine erleichterte Kündigungsmöglichkeit nur für ein „angetretenes Dienstverhältnis“ vor. [X.]ür andere Dienstverhältnisse kam die allgemeine Regelung des § 17 KO zur Anwendung. Der Konkursverwalter konnte danach wählen, ob er das Dienstverhältnis bestehen lassen oder durch Verweigerung der weiteren Erfüllung beseitigen wollte. An dieser Konzeption hat die [X.] nicht festgehalten. Sie sieht in § 103 [X.] zwar ebenfalls ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters bzgl. der Erfüllung von gegenseitigen Verträgen vor. § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] legt als speziellere Regelung aber ausnahmslos fest, dass Dienstverhältnisse des Schuldners mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen (vgl. [X.] 21. November 2013 - 6 [X.] 979/11 - Rn. 12, [X.]E 146, 295). Auch bei noch nicht in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnissen besteht daher kein Wahlrecht nach § 103 [X.] ([X.]üKo[X.]/[X.] aaO; A[X.]S/[X.] aaO; [X.]K-[X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.]arkowski aaO; [X.]/[X.]oll aaO; [X.]OK ArbR/[X.] aaO; [X.]/[X.] aaO; [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO; Zwanziger aaO; aA: [X.] Insolvenzrecht 2. Aufl. § 113 Rn. 51, 374; [X.]/[X.] 2016 23. Aufl. Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 6; [X.] 1996, 1, 4; [X.]/Spilger § 622 BGB Rn. 148). Der Insolvenzverwalter bzw. der Schuldner in Eigenverwaltung kann im Interesse der Gläubigergesamtheit die fortbestehenden Arbeitsverhältnisse vielmehr gemäß § 113 [X.] kündigen (vgl. [X.]. 12/2443 S. 146, 148).

c) [X.]olglich kommt es auf den Vortrag des [X.] bzgl. angeblicher Zusicherungen des Geschäftsführers [X.] im Vorfeld der Überleitungsvereinbarung sowie auf den Inhalt des Schreibens vom 27. September 2013 und die Bedeutung der vereinbarten Vertragsstrafenregelung nicht an. [X.]ieraus ließe sich allenfalls ein vereinbarter Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung herleiten. Einem solchen würde durch § 113 Satz 1 [X.] die Wirksamkeit genommen, weil die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung erklärt hat.

d) Die Berufung der [X.] auf die Rechtsfolge des § 113 Satz 1 [X.] verstößt entgegen der Ansicht der Revision nicht gegen die Grundsätze von [X.] und Glauben (vgl. hierzu [X.] 9. Juni 2016 - 6 [X.] 396/15 - Rn. 37). Die Beklagte hat lediglich § 113 Satz 1 [X.] angewandt. Entgegen der Ansicht der Revision (vgl. auch Kraft/[X.], 639, 642) ist dabei ohne Bedeutung, ob sie sich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Überleitungsvereinbarung bzw. sonstiger Zusagen im sog. Schutzschirmverfahren nach § 270b [X.] befunden hat und [X.]asseverbindlichkeiten begründen konnte. Das Schutzschirmverfahren ist eine spezielle Variante des Eröffnungsverfahrens (Graf-Schlicker in Graf-Schlicker [X.] 4. Aufl. § 270b Rn. 1 mwN). Es ist auf den Zeitraum ab dem Eröffnungsantrag bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschränkt (vgl. [X.]/Zipperer 14. Aufl. § 270b [X.] Rn. 6). [X.]olglich sind im Schutzschirmverfahren getroffene Vereinbarungen, durch welche die Anwendung des § 113 [X.] ausgeschlossen oder beschränkt wird, nach § 119 [X.] unwirksam. § 119 [X.] bezieht sich auf alle Vereinbarungen, die „im voraus“, dh. vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, geschlossen wurden ([X.]üKo[X.]/[X.] 3. Aufl. § 119 Rn. 13; [X.] in [X.] [X.] § 119 Rn. 6; [X.]/[X.] 7. Aufl. [X.] § 119 Rn. 1, 4; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 119 Rn. 2; [X.]/[X.] § 119 [X.] Rn. 1). [X.]it dieser gesetzlich vorgesehenen Trennung von Eröffnungs- und Insolvenzverfahren ist die klägerische [X.]erleitung einer [X.]widrigkeit nicht zu vereinbaren. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es sich bei § 113 [X.] gemäß § 119 [X.] bezogen auf Vereinbarungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens um zwingendes Recht handelt.

3. Aus § 113 [X.] ergibt sich kein eigenständiger Kündigungsgrund der Insolvenz oder Sanierung, vielmehr ist das [X.] auch bei einer Kündigung nach § 113 [X.] zu beachten, wenn es nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung findet ([X.] 20. September 2012 - 6 [X.] 253/11 - Rn. 20, [X.]E 143, 129). Dies ist hier nicht der [X.]all. Die Kündigung der [X.] vom 10. Dezember 2013 bedurfte gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] keiner [X.] Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 [X.].

a) § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] enthält eine negative [X.]iktion ([X.] 17. Januar 2002 - 2 [X.] 719/00 - zu II 1 a der Gründe, [X.]E 100, 182). Demnach gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des [X.]es nicht in Betrieben einer juristischen [X.]erson für die [X.]itglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen [X.]erson berufen ist. Die ordentliche Kündigung des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter [X.]aftung (Gmb[X.]) bedarf daher nicht der [X.] Rechtfertigung, weil dieser gemäß § 35 Abs. 1 Gmb[X.]G die Gesellschaft vertritt. Die Geschäftsführerstellung muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestehen ([X.] 25. Oktober 2007 - 6 [X.] 1045/06 - Rn. 22).

b) Entgegen der Auffassung der Revision kommt § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] hier zur Anwendung, obwohl es sich um eine Kündigung vor Dienstantritt handelt.

aa) Dabei geht die Revision zu Recht davon aus, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 20. Dezember 2013 zwischen dem Kläger und der [X.] noch kein Arbeitsverhältnis bestand. Das [X.] hat ohne revisiblen Rechtsfehler angenommen, dass mit der Überleitungsvereinbarung das Arbeitsverhältnis zur w Gmb[X.] mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beendet und mit Wirkung zum 1. Januar 2014 ein neues Arbeitsverhältnis zur [X.] begründet wurde. Dies entspricht dem Wortlaut der Vereinbarung („Das Arbeitsverhältnis … endet …“) und der Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der w Gmb[X.]. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung stand der Kläger folglich noch in einem Arbeitsverhältnis zur w Gmb[X.], welches die Grundlage für die Bestellung zum Geschäftsführer bei der [X.] war (vgl. [X.] 25. Oktober 2007 - 6 [X.] 1045/06 - Rn. 15).

bb) [X.]ieraus folgt aber nicht die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Vorschrift als Teil des ersten Abschnitts des [X.]es den allgemeinen Kündigungsschutz grundsätzlich bzgl. eines bestehenden Arbeitsverhältnisses regelt. § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gilt jedoch bereits vor Dienstantritt, wenn der allgemeine Kündigungsschutz nicht von Gesetzes wegen, sondern aufgrund einzelvertraglicher oder kollektivrechtlicher Vereinbarung eingreift und die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht ausgeschlossen wurde.

(1) Nach dem Willen des Gesetzgebers kommt der allgemeine Kündigungsschutz im bestehenden Arbeitsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 [X.] erst nach Ablauf einer Wartezeit von sechs [X.]onaten zur Anwendung (vgl. hierzu [X.] 24. Oktober 2013 - 2 [X.] 1057/12 - Rn. 29, [X.]E 146, 257), wenn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 [X.] erfüllt sind. Bei einer Kündigung vor Dienstantritt stellt sich die [X.]rage ihrer [X.] Rechtfertigung mangels Erfüllung der Wartezeit deshalb nicht. Anders verhält es sich, falls eine einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Vereinbarung den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber vorsieht (vgl. [X.] 20. [X.]ebruar 2014 - 2 [X.] 859/11 - Rn. 44 f., [X.]E 147, 251; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 1 [X.] Rn. 34). Auf diese Weise kann der allgemeine Kündigungsschutz bereits vor Ablauf der Wartezeit und sogar vor Dienstantritt gewährt werden. Sieht eine solche Vereinbarung keine Einschränkung vor, finden die gesetzlichen Regelungen des allgemeinen Kündigungsschutzes Anwendung. Dies gilt auch für § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] als Bestandteil des ersten Abschnitts des [X.]es.

(2) Ein Wechsel des Arbeitgebers, der zu einem neuen Rechtsverhältnis führt, unterbricht grundsätzlich die Wartezeit([X.] 21. November 2013 - 6 [X.] 664/12 - Rn. 36). Dies hat hier die Überleitungsvereinbarung vom 27. September 2013 verhindert, indem sie die Anerkennung der Betriebszugehörigkeit bei der w Gmb[X.] für das Arbeitsverhältnis mit der [X.] vorsieht. Angesichts eines Beginns des Arbeitsverhältnisses bei der w Gmb[X.] am 15. April 2013 hatte der Kläger am 15. Oktober 2013 seine Wartezeit absolviert und wegen der Anrechnung der Betriebszugehörigkeit auch bezogen auf das künftige Arbeitsverhältnis mit der [X.] auf vertraglicher Grundlage den allgemeinen Kündigungsschutz erhalten. Die Überleitungsvereinbarung nimmt keine Ausgestaltung dieses gesetzlich konzipierten Kündigungsschutzes vor. [X.]olglich gilt auch die den Kündigungsschutz einschränkende Regelung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Die gegenteilige Ansicht der Revision hätte zur Konsequenz, dass der Kläger bereits vor Dienstantritt bei der [X.] den allgemeinen Kündigungsschutz in Anspruch nehmen könnte, ohne von dessen durch § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] vorgenommenen Ausgestaltung betroffen zu sein. Diese Besserstellung ist der Überleitungsvereinbarung nicht zu entnehmen, auch wenn diese die Übernahme aller Rechte und [X.]flichten bezogen auf das mit der w Gmb[X.] begründete Arbeitsverhältnis vorsieht und dieses nicht dem Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] unterfiel, weil der Kläger nicht Geschäftsführer dieser Gesellschaft war. Die Überleitungsvereinbarung bewirkt bezogen auf das Arbeitsverhältnis mit der [X.] eine Vorverlagerung des Kündigungsschutzes in seiner gesetzlichen Ausgestaltung im ersten Abschnitt des [X.]es. [X.]ür eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] vor dem 1. Januar 2014 bedeutet dies, dass die Kündigung bezogen auf den Zeitpunkt ihres Zugangs anhand der [X.]aßstäbe überprüft wird, die gelten würden, wenn das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt worden wäre. Die weitere Entwicklung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Januar 2014 ist unbeachtlich. Deshalb kann dahinstehen, ob der Kläger ab dem 1. Januar 2014 noch Geschäftsführer der [X.] sein sollte oder nur noch [X.]rokurist.

c) Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung am 20. Dezember 2013 war der Kläger noch Geschäftsführer der [X.]. Die Kündigung seines noch nicht in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses mit der [X.] konnte daher gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ohne die Notwendigkeit einer [X.] Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 [X.] erfolgen.

aa) Die Bestellung des Geschäftsführers einer Gmb[X.] ist gemäß § 38 Abs. 1 Gmb[X.]G zu jeder Zeit widerruflich. Die Abberufung von Geschäftsführern unterfällt nach § 46 Nr. 5 Gmb[X.]G der Bestimmung der Gesellschafter (vgl. [X.]OK Gmb[X.]G/[X.] Stand 1. August 2016 Gmb[X.]G § 46 Rn. 52 ff.). Dies gilt auch für die mit der Abberufung zusammenhängende Kündigung oder Aufhebung des [X.] ([X.]üKoGmb[X.]G/Liebscher 2. Aufl. § 46 Rn. 115 mwN). Als empfangsbedürftige Willenserklärung wird der Widerruf nicht bereits mit der Beschlussfassung durch die Gesellschafter, sondern gemäß § 130 BGB erst mit dem Zugang beim Geschäftsführer wirksam ([X.] 15. April 1982 - 2 [X.] 1101/79 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 39, 16; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.] Gmb[X.]G 8. Aufl. § 38 Rn. 22; [X.] in [X.]/[X.]ommelhoff Gmb[X.]G 19. Aufl. § 38 Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.] Gmb[X.]G 11. Aufl. § 38 Rn. 29; [X.]üKoGmb[X.]G/[X.]/[X.] § 38 Rn. 41; [X.]/Terlau 2. Aufl. Gmb[X.]G § 38 Rn. 23; [X.]/[X.]ueck/[X.]/[X.] Gmb[X.]G 21. Aufl. § 38 Rn. 43; für das Erfordernis der Kundgabe, aber gegen die Anwendbarkeit des § 130 BGB [X.]enssler/Strohn/[X.] 3. Aufl. Gmb[X.]G § 38 Rn. 39). Die Gesellschafterversammlung muss die [X.] nicht selbst gegenüber dem Geschäftsführer abgeben, sondern kann sich hierbei auch dritter [X.]ersonen bedienen (BG[X.] 20. Oktober 2008 - II [X.]/07 - Rn. 12).

bb) Die von der Gesellschafterversammlung der [X.] am 10. Dezember 2013 beschlossene Abberufung als Geschäftsführer wurde dem Kläger durch Übermittlung des [X.]rotokolls der Versammlung zeitgleich mit der Kündigung am 20. Dezember 2013 mitgeteilt. Vorher ist eine wirksame Abberufung nicht erfolgt.

(1) Die vom Kläger behauptete [X.]itteilung der Abberufung durch [X.]errn [X.] und [X.]errn B am 18. Dezember 2013 wäre nicht durch [X.]itglieder der Gesellschafterversammlung vom 10. Dezember 2013 erfolgt. Die Gesellschafterversammlung bestand nur aus den Geschäftsführern [X.] und [X.]. Die weiteren Geschäftsführer [X.] und B, welche zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung die Alleingesellschafterin nur noch gemeinsam mit [X.]errn [X.] oder [X.]errn [X.] vertreten konnten, wurden nicht hinzugezogen. Sie wurden weder in die Abberufung des [X.] als Geschäftsführer eingebunden noch mit der Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses betraut.

(2) Soweit die Revision anführt, bzgl. der behaupteten Äußerungen von [X.]errn [X.] am 18. Dezember 2013 liege eine [X.] bzw. Duldungsvollmacht vor, ist dies unzutreffend.

(a) Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftspartner dieses Dulden nach [X.] und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter [X.]andelnde zu den vorgenommenen Erklärungen bevollmächtigt ist. Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das [X.]andeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei [X.] hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das [X.]andeln des Vertreters ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] 377/14 - Rn. 25, 26). In beiden Konstellationen handelt es sich um [X.] ([X.]üKoBGB/[X.] 7. Aufl. § 167 Rn. 91).

(b) Es kann offenbleiben, ob diese Grundsätze der [X.] bzw. Duldungsvollmacht bei der Abberufung eines Gmb[X.]-Geschäftsführers zur Anwendung kommen können. Dem Vortrag des [X.] kann schon nicht entnommen werden, dass die [X.]itglieder der Gesellschafterversammlung bzgl. der Abberufung des [X.] den erforderlichen Rechtsschein gesetzt haben. Es ist nicht erkennbar, dass sie von einer Bekanntgabe ihres Beschlusses durch [X.]errn [X.] wussten und es gleichwohl duldend geschehen ließen. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht scheidet deshalb aus. Aus dem Vorbringen des [X.] wird auch nicht ersichtlich, dass die [X.]itglieder der Gesellschafterversammlung bei [X.] hätten erkennen können, dass [X.]err [X.] sich als ihr Beauftragter gerieren würde. Es kann dahingestellt bleiben, ob [X.]err [X.] in der Vergangenheit für [X.]ragen im Zusammenhang mit der Beschäftigung des [X.] zuständig war. Aus dem Vortrag des [X.] ergibt sich nicht, dass [X.]err [X.] ihm gegenüber vor dem 18. Dezember 2013 ohne entsprechende Vertretungsbefugnis aufgetreten ist. Dies gilt für die Zeit vor und nach der Änderung der Vertretungsregelung bei der w Gmb[X.], welche am 20. August 2013 in das [X.]andelsregister eingetragen wurde. Es bestand für die Geschäftsführer [X.] und [X.] daher kein Grund, ein hiervon abweichendes Verhalten des [X.]errn [X.] im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung vom 10. Dezember 2013 zu erwarten.

4. Da der Kläger aufgrund seiner Organstellung gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes galt, bedurfte es vor der Kündigungserklärung keiner Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 [X.]([X.] 25. Oktober 2007 - 6 [X.] 1045/06 - Rn. 13). Es kann daher unentschieden bleiben, ob der Betriebsrat im Vorfeld einer Kündigung vor Dienstantritt überhaupt beteiligt werden muss (vgl. zum Streitstand A[X.]S/[X.] 5. Aufl. [X.] § 102 Rn. 30 mwN).

5. Die Kündigung der [X.] hat das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der dreimonatigen [X.]öchstfrist des § 113 Satz 2 [X.] mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2014 beendet.

a) § 113 Satz 1 [X.] regelt - wie dargestellt - die [X.]öglichkeit, die in der Insolvenz gemäß § 108 [X.] zunächst fortbestehenden Arbeitsverhältnisse ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung zu kündigen. § 113 Satz 2 [X.] legt sodann fest, wie sich die für eine solche Kündigung maßgebliche Kündigungsfrist bestimmt. Nach dem Willen des Gesetzgebers handelt es sich dabei um eine „eigene“ Kündigungsfrist als [X.]öchstfrist, die sowohl für den Insolvenzverwalter als auch für den Arbeitnehmer gilt ([X.]. 12/7302 S. 169). Diese [X.]rist geht als gesetzliche Spezialregelung allen längeren Kündigungsfristen vor ([X.] 27. [X.]ebruar 2014 - 6 [X.] 301/12 - Rn. 10, [X.]E 147, 267).

b) Wird eine Kündigung vor Dienstantritt in der Insolvenz erklärt, beginnt die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 [X.] mit dem Zugang der Kündigungserklärung ([X.]/[X.] 6. Aufl. § 113 [X.] Rn. 22, 35; [X.] 7. Aufl. § 113 [X.] Rn. 5; [X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. § 113 Rn. 45; [X.] Z[X.] 1998, 115, 116 f.; [X.]üKo[X.]/[X.] 3. Aufl. § 113 Rn. 30; A[X.]S/[X.] 5. Aufl. [X.] § 113 Rn. 11; [X.] in [X.] [X.] § 113 Rn. 48; [X.]K-[X.]/[X.] 8. Aufl. § 113 Rn. 5; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 113 [X.] Rn. 7a; [X.]/[X.]oll [X.] Stand Juli 2012 § 113 Rn. 112; [X.]/[X.] [X.] § 113 Rn. 23; [X.]/[X.] 14. Aufl. § 113 [X.] Rn. 8; Zwanziger Arbeitsrecht der [X.] 5. Aufl. § 113 Rn. 24). Es kommt nicht darauf an, ob den vor Insolvenzeröffnung getroffenen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien zu entnehmen ist, dass bei einer Kündigung vor Dienstantritt die Kündigungsfrist erst ab dem vereinbarten Dienstantritt zu laufen beginnen soll (vgl. dazu [X.] 9. [X.]ebruar 2006 - 6 [X.] - Rn. 36, [X.]E 117, 68; A[X.]S/[X.] BGB § 622 Rn. 58). Das folgt aus § 113 Satz 1 [X.] (für dessen analoge Anwendung Nerlich/[X.]/[X.]amacher [X.] Stand November 2011 § 113 Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 113 Rn. 6). Eine Abweichung von der Grundregel des Beginns der Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung bedeutet die Vereinbarung einer bestimmten Vertragsdauer. Nach § 113 Satz 1 [X.] kann das Dienstverhältnis aber „ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer“ gekündigt werden. Der Insolvenzverwalter ist daher nicht gehalten, den Lauf der Kündigungsfrist ab dem vereinbarten Zeitpunkt des Dienstantritts abzuwarten. Dies würde auch der gesetzlichen Zielsetzung widersprechen. § 113 [X.] dient dem Ausgleich zwischen den [X.] Belangen der Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens auf der einen und den Interessen der Insolvenzgläubiger am Erhalt der [X.]asse als Grundlage ihrer Befriedigung auf der anderen Seite (vgl. [X.] 19. November 2015 - 6 [X.] 559/14 - Rn. 39, [X.]E 153, 271). Eine durch den späteren Beginn der Kündigungsfrist hervorgerufene Verzögerung der Kündigung eines noch nicht in Vollzug gesetzten und typischerweise nicht mehr benötigten Arbeitsverhältnisses wäre mit den Interessen der Insolvenzgläubiger nicht vereinbar. Der Arbeitnehmer wird hingegen nur so gestellt, als wenn sein Arbeitsverhältnis bereits begonnen hätte. Dies ist der Normalfall einer Kündigungssituation.

c) Die Kündigung der [X.] vom 10. Dezember 2013 hat angesichts ihres Zugangs am 20. Dezember 2013 das Arbeitsverhältnis zum 31. [X.]ärz 2014 beendet. Dies entspricht der [X.]öchstfrist des § 113 Satz 2 [X.], welche der vertraglichen Kündigungsfrist von neun [X.]onaten zum [X.]onatsende vorgeht.

d) Im Übrigen hat das [X.] zutreffend erkannt, dass ein [X.]ristbeginn mit dem Zeitpunkt des Dienstantritts ebenfalls zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2014 geführt hätte. Beginnt die Kündigungsfrist bei einer vor Dienstantritt ausgesprochenen ordentlichen Kündigung erst mit dem Zeitpunkt des vertraglich vereinbarten Beginns des Arbeitsverhältnisses, ist die Kündigungsfrist nach § 187 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 188 Abs. 2 BGB zu berechnen. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses fällt mit dem Beginn des ersten vorgesehenen [X.] zusammen. Dieser ist bei der Berechnung der Kündigungsfrist nach § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB mitzurechnen (vgl. [X.] 9. April 2014 - 10 [X.] 635/13 - Rn. 11, [X.]E 148, 10; 2. November 1978 - 2 [X.] 74/77 - zu II 3 b dd der Gründe, [X.]E 31, 121). Bei einem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Januar 2014 bedeutet dies bei einer dreimonatigen Kündigungsfrist eine Beendigung zum 31. [X.]ärz 2014 (§ 188 Abs. 2 BGB).

II. Der zu 2. gestellte allgemeine [X.]eststellungsantrag ist unzulässig. Es fehlt an einem hinreichenden [X.]eststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 Z[X.]O. Ein solches besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmte Kündigung erklärt worden und ihretwegen ein Rechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitnehmer muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbestände oder wenigstens deren [X.]öglichkeit in den [X.]rozess einführen und damit dartun, dass er an dem die Klage nach § 4 [X.] erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat (vgl. [X.] 26. September 2013 - 2 [X.] 682/12 - Rn. 32, [X.]E 146, 161; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 4 [X.] Rn. 37 - 39; Spinner in [X.]/Wertheimer [X.] 10. Aufl. § 4 Rn. 104 f.). Der Kläger hat außer den beiden Kündigungen vom 10. Dezember 2013, welche er bereits erstinstanzlich mit Kündigungsschutzanträgen nach § 4 Satz 1 [X.] angegriffen hat, keine „anderen Beendigungsgründe“ angeführt. Eine das [X.]eststellungsinteresse begründende Unsicherheit über das Bestehen weiterer Beendigungstatbestände ist nicht ersichtlich.

III. Der zu 3. gestellte [X.]eststellungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

1. Ein Antrag kann unter eine innerprozessuale Bedingung gestellt werden. Dies muss nicht notwendigerweise das Unterliegen oder Obsiegen mit dem [X.]auptantrag sein, also eine bestimmte Entscheidung des Gerichts über den mit dem [X.]auptantrag verfolgten Anspruch. Es ist ebenso zulässig, über einen Antrag nur für den [X.]all eine Sachentscheidung zu begehren, dass das Gericht im Zusammenhang mit dem [X.]auptantrag eine Rechtsfrage in einer bestimmten Weise beurteilt ([X.] 17. Dezember 2015 - 2 [X.] 304/15 - Rn. 23, [X.]E 154, 20).

2. Der Kläger hat den Antrag zu 3. unter eine zulässige innerprozessuale Bedingung gestellt, die nicht eingetreten ist. Der Antrag war eine Reaktion auf die Behauptung der [X.], die Kündigung der w Gmb[X.] habe zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] geführt, weil das Arbeitsverhältnis „im gekündigten Zustand“ auf die Beklagte übergegangen sei. Vorsorglich stellte der Kläger daraufhin den Antrag zu 3., obwohl er unverändert davon ausging, dass mit der [X.] zum 1. Januar 2014 ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden sei und die Kündigung der w Gmb[X.] dieses nicht habe beenden können. Eine Entscheidung über den Antrag zu 3. sollte deshalb nur erfolgen, wenn das Gericht entsprechend der Auffassung der [X.] von einer [X.]ortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgeht und die Kündigung der w Gmb[X.] die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch im Verhältnis zur [X.] bewirken kann. Dies hat der [X.]rozessbevollmächtigte des [X.] in der Verhandlung vor dem Senat bestätigt. [X.]olglich war über den Antrag zu 3. nicht zu entscheiden. Wie ausgeführt, handelte es sich um zwei selbständige Arbeitsverhältnisse mit unterschiedlichen Arbeitgebern. [X.]angels Genehmigung durch die Beklagte konnte die Kündigung der w Gmb[X.] das Arbeitsverhältnis mit der [X.] nicht auflösen.

IV. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 Z[X.]O die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.