Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2000, Az. I ZR 93/98

[X.]NDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:23. November 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] [X.] § 14 Abs. 1 und 2, § 50 Abs. 1 Nr. 4; BGB § 242 [X.] Frage einer rechtsmißbräuchlichen Geltendmachung des markenrechtli-chen Ausschließlichkeitsrechts nach § 14 Abs. 1 [X.].[X.], [X.]. v. 23. November 2000 - [X.] - [X.]LG Frankfurt a.M.- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Juli 2000 durch [X.] Dr. Erdmannund die Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. Büscherfür Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 9. Oktober 1997 wird [X.] des [X.]n zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Der in [X.] lebende [X.] meldete am 24. November 1992 in[X.] das Zeichen "[X.]" für Waren mehrerer [X.], u.a.Klasse 12 "véhicules" an. Die Marke wurde unter der Nr. 92 443 670 registriert.Auf Antrag des [X.]n vom 19. April 1993 erfolgte die internationale Regi-strierung der Marke unter der Nr. 600 173 mit Schutzgewährung für [X.] und für [X.]. Das [X.] hatte den Schutz [X.] versagt, auf die Erinnerung des [X.]n jedoch den Schutzversa-gungsbeschluß aufgehoben und mit Schreiben vom 20. November 1995 dieSchlußmitteilung übersandt. Zum [X.]punkt der letzten mündlichen Verhand-lung vor dem Berufungsgericht (Herbst 1997) unterhielt der [X.] keinen- 3 -warenbezogenen Geschäftsbetrieb und verrichtete - nach seinen Angaben -nur Gelegenheitsarbeiten.Die Klägerin ist die [X.]. Sie verwendet für ihre Merce-des-Personenkraftwagen aus Zahlen und Buchstaben bestehende Kombinatio-nen als Modell- und Typenbezeichnungen. Dementsprechend sind die [X.] Klägerin jeweils mit einem vorangestellten Buchstaben und der [X.] Kennzahl sowie mit den Wortmarken "[X.]", "[X.]-Benz"und der Bildmarke "[X.]" versehen.Seit Mitte des Jahres 1993 verwendet die Klägerin in der Werbung undin ihren Preislisten für die Fahrzeuge ihrer mittleren Baureihe zusammenfas-send die Bezeichnung "[X.]", in französisch- und italienischsprachigenTexten die Bezeichnung "[X.]". Sie benennt daneben andere Modellrei-hen u.a. mit den Bezeichnungen "[X.]" und "[X.]", letztere bereitsseit mehr als 20 Jahren. Anmeldungen der Zeichen "[X.]" und "[X.]"vom 30. August 1993 zur Eintragung in das Markenregister durch die [X.] das Patentamt mit [X.]üssen vom 6. November 1995 zurückgewiesen,weil es sich um [X.] handele und den Zeichen die [X.] fehle.Mit Schreiben vom 12. Juli 1993 wies der [X.] die Klägerin auf [X.] ihn in [X.] registrierte Marke hin. Nach entsprechenden Verhandlun-gen zahlte die Klägerin im August 1994 für die Gewährung einer ausschließli-chen Lizenz an der [X.] Marke einen Betrag von 150.000,-- [X.] für eine Lizenz an der [X.] für die [X.] einen Betragvon 48.706,33 DM.- 4 -Der [X.] wandte sich mit Telefax vom 29. November 1995 erneut andie [X.] und forderte eine Lizenzvereinbarung auch für [X.]. [X.] daran kam es zu einem Schriftwechsel. Die Parteien einigten [X.]. Die Klägerin stellte am 19. Januar 1996 beim [X.] auf teilweise Schutzentziehung (betreffend "véhicules") bezüglich der [X.]. Außerdem erhob sie die vorliegende Klage, mit der sie die Feststellungbegehrt, daß dem [X.]n gegen sie keine markenrechtlichen Ansprüchezustehen.Die Klägerin hat vorgetragen, sie verwende die Bezeichnung "[X.]"nicht markenmäßig, sondern als begriffliche Zusammenfassung einer Baureiheim Unterschied zu ihren anderen Baureihen. Zwischen der von ihr verwendetenBezeichnung "[X.]" und der [X.] "[X.]" fehle es an einer Ver-wechslungsgefahr. Zudem habe die Bezeichnung "Klasse" im [X.] keineUnterscheidungskraft. Jedenfalls stehe ihr ein Weiterbenutzungsrecht zu.Schließlich sei das Verhalten des [X.]n rechtsmißbräuchlich; er lasse oh-ne eigenen Geschäftsbetrieb eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche[X.] schützen, um systematisch Gewerbetreibende als Geldquelleauszubeuten. Spätestens Anfang des Jahres 1993 sei interessierten [X.] gewesen, daß sie, die Klägerin, beabsichtige, ihre mittlere Baureihe"[X.]" zu nennen. Bereits am 25. Januar 1993 sei darüber in der [X.]ung"[X.]" berichtet worden.Die Klägerin hat beantragtfestzustellen, daß dem [X.]n keine Ansprüche gegen dieKlägerin aus der international registrierten Marke Nr. 600 173- Wortzeichen "[X.]" - in der Bundesrepublik [X.]zustehen, insbesondere keine [X.] 5 -a) es in der Bundesrepublik [X.] zu unterlassen, imgeschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "[X.]" bzw. "[X.]" für die Benennung von [X.]fahrzeugen zu verwen-den;insbesondere es zu unterlassen, gewerbliche Fahrzeuge mitder Bezeichnung "[X.]" bzw. "[X.]" zum Kauf an-zubieten und/oder zu vertreiben;es zu unterlassen, im Zusammenhang mit [X.]fahrzeugen inWerbemitteln, wie Ankündigungen, Preislisten, Geschäfts-briefen, Empfehlungen, Rechnungen, Broschüren, [X.]un-gen, [X.]schriften, Rundfunk, Fernsehen und dergl. die Be-zeichnung "[X.]" bzw. "[X.]" zu verwenden;b) für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer a) anden [X.]n eine Vertragsstrafe von DM 1.000,-- zu [X.]) die im Besitz oder Eigentum der Klägerin befindlichen [X.]) gekennzeichneten Gegenstände gemäß § 18 [X.]nG zu vernichten oder deren Kennzeichnung zu [X.]) Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von [X.]) gekennzeichneten Gegenständen gemäß § 19[X.] zu [X.]) den durch Handlungen gemäß a) entstandenen Schaden zuersetzen.Der [X.] ist dem entgegengetreten. Er hat unter anderem [X.], im [X.]punkt der [X.] Heimatanmeldung habe er nicht er-kennen können, daß die Klägerin die Verwendung der Bezeichnung "[X.]"beabsichtige. Die Wortkombination habe er weltweit als erster geschaffen. [X.] früher über mehrere Gewerbebetriebe verfügt; u.a. habe er am 28. De-zember 1989 einen Gewerbebetrieb "Ex- und Import von [X.]fahrzeugen" [X.] und mit [X.]fahrzeugen gehandelt. Für diesen Geschäftsbetrieb ha-be er die [X.] nutzen wollen. Er habe gegenüber der Klägerin nicht in [X.] 6 -hinderungsabsicht gehandelt. Er sei kreativ und wolle sich als [X.]betätigen. Die Anmeldung von [X.] sei unter diesem Gesichtspunktnicht unzulässig. Zwischen der [X.] und der von der Klägerin verwende-ten Bezeichnung bestehe hochgradige Verwechslungsgefahr. Die Klägerin nut-ze ihre Bezeichnung nach Art einer Marke.Das [X.] hat der Klage antragsgemäß stattgegeben.Die Berufung ist erfolglos geblieben ([X.], 704 = [X.], 1208).Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgtder [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat - ohne die Frage einer Verwechslungsgefahrzwischen der Marke des [X.]n und der von der Klägerin verwendeten Be-zeichnung zu prüfen - markenrechtliche Ansprüche des [X.]n gegen dieKlägerin verneint und dazu ausgeführt:Die Berufung des [X.]n auf seine formal bessere Rechtsstellunggegenüber der Klägerin sei rechtsmißbräuchlich, weil möglicherweise bereitsder Erwerb der Rechtsstellung, jedenfalls aber die Ausübung der sich darausergebenden Rechte gegenüber der Klägerin unlauter sei und dem [X.] -daher nach § 242 BGB keine Zeichenrechte aus der Marke "[X.]" gegen-über der Klägerin zustünden.Zwar sei nach dem [X.] weder das Erfordernis eines Ge-schäftsbetriebs noch einer Absicht, die Marke selbst zu benutzen, [X.] geblieben. Es genüge grundsätzlich eine generelle Benutzungsabsicht,die schon durch die Benutzung der Marke durch Dritte in Lizenz oder aufgrundeiner Übertragung erfüllt werde. Gleichwohl könne aber eine rechtsmißbräuch-liche, mit der Zweckrichtung des Markenrechts nicht mehr zu vereinbarendeAnmeldung einer Marke und Geltendmachung der formellen Rechtspositionvorliegen, wenn eine Marke als "Hinterhaltsmarke" ausschließlich zu [X.] angemeldet werde, Dritte mit Unterlassungs- und Geldforderungen zuüberziehen. Von einer derartigen mißbräuchlichen Handhabung des Marken-rechts müsse jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der [X.] für eine Vielzahl von unterschiedlichen Waren und Dienstleistungenanmelde, deren ernsthafte Benutzung in einem eigenen Geschäftsbetrieb ernicht plane und die auch nicht eingebunden sei in ein bestehendes oder [X.] konkretes Beratungskonzept für dritte Unternehmen.In diesem Licht müsse das Verhalten des [X.]n gesehen werden. [X.] im [X.]punkt der Anmeldung seiner [X.] Marke und des Antragsauf internationale Registrierung mit Schutzausdehnung für [X.] unddie [X.] weder einen auf die begehrten [X.] zugeschnittenenGeschäftsbetrieb noch einen Geschäftsbetrieb für andere Waren oder Dienst-leistungen gehabt. Auf frühere Geschäftsaktivitäten könne er sich nicht stützen.Auch auf einen nach Auffassung des [X.]n zweiten Geschäftsbe-trieb, der aus seinen etwa 50 "[X.]" bestehe, mit denen er als Mar-- 8 -kendesigner ins Geschäft einsteigen wolle, und einen entsprechenden ernst-haften Benutzungswillen deute - abgesehen von der Vielzahl von Marken - ins-besondere für die [X.] der Anmeldung der Marke "[X.]" und deren inter-nationale Registrierung nichts hin. Das gelte auch für die vorgelegte Korre-spondenz mit verschiedenen [X.]fahrzeugherstellern, in der sich das Verhal-ten einer seriösen Markenagentur nicht widerspiegele.Das Vorgehen des [X.]n gegenüber der Klägerin zeige, daß dieserin erster Linie die Absicht gehabt habe, einen Teil der von ihm angemeldetenMarken in Bereitschaft zu halten und darauf zu warten, daß dritte Unterneh-men, wie von ihm erhofft und erspürt, die Benutzung identischer oder ver-wechslungsfähiger Bezeichnungen aufnähmen, um diese dann mit [X.] und Geldforderungen zu überziehen.Das Gesamtverhalten des [X.]n verdeutliche, daß es keinen legiti-men Zwecken gedient habe, sondern rechtsmißbräuchlich allein darauf ge-richtet gewesen sei, unter Ausnutzen einer formal besseren Rechtsstellung undunter Behinderung der Klägerin die Hinterhaltsmarke "[X.]" zu Geld zumachen, ohne daß der [X.] selbst einen in Bezug auf die [X.] eigenen wirtschaftlichen und geschäftlichen Hintergrundaufweisen könne.I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.1. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Behandlung der nega-tiven Feststellungsklage als zulässig durch das Berufungsgericht. Für die [X.] Feststellungsklage ist - wie in anderen Wettbewerbsstreitigkeiten - [X.] gegen eine Rechtsberühmung allgemein das erforderliche Feststel-- 9 -lungsinteresse gegeben (vgl. GroßkommUWG/[X.], Vor § 13 Abschn. [X.]. 402; Pastor/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl.,[X.]. 69 Rdn. 10; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., [X.]. 52Rdn. 10). Die Klägerin kann auch nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden,anstelle der Feststellungsklage eine Leistungsklage - im Streitfall die Klage [X.] gemäß § 115 Abs. 1 i.V. mit § 50 Abs. 1 Nr. 4 [X.] - zuerheben, da sie keinen Schutzentziehungsanspruch gegenüber der [X.]des [X.]n verfolgt. Wie die gestellten Anträge und die [X.], setzt sich die Klägerin gegen die Geltendmachung des markenrecht-lichen Ausschließlichkeitsrechts aus der [X.] des [X.]n u.a. mit [X.] fehlender Verwechslungsgefahr und mit der vom Berufungsgericht alsdurchgreifend erachteten Begründung zur Wehr, die Ausübung des formellenMarkenrechts sei aus Gründen des Rechtsmißbrauchs, dessen Voraussetzun-gen mit denjenigen des [X.] einer bösgläubigen [X.] nicht notwendig übereinstimmen müssen, ausgeschlossen. Deshalb [X.] es im Streitfall - entgegen der Ansicht der Revision - auch keiner Ent-scheidung darüber, ob der Einwand der Schutzentziehungsreife, sei es [X.], sei es als den Ausschließlichkeitsanspruch vernich-tende Tatsache, im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten erhoben [X.] (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, [X.], 1293 =[X.] 2000, 367 - [X.] 2000).2. Im Streitfall ist gemäß § 153 Abs. 1 [X.] sowohl nach altem alsauch nach neuem Recht zu prüfen, ob dem [X.]n, dessen [X.] "[X.]" vor dem 1. Januar 1995 eingetragen worden ist, Ansprüche gegen dieKlägerin wegen Verletzung seiner Marke zustanden bzw. zustehen. Denn dienegative Feststellungsklage hat die Berechtigung des [X.]n zum Gegen-stand, gegen die Klägerin aus seiner Marke vorgehen zu [X.] 10 -3. In der Sache hat das Berufungsgericht Ansprüche des [X.]n ausseiner [X.] gegen die Klägerin verneint, weil sich die Ausübung [X.] aus der Marke gegenüber der Klägerin als unlauter erweise und der[X.] diese daher nach § 242 BGB nicht geltend machen könne. Das Be-rufungsgericht hat offengelassen, ob bereits der Rechtserwerb rechtsmiß-bräuchlich bzw. [X.] § 50 Abs. 1 Nr. 4 [X.] war ([X.] 8Abs. 2 und 13 Abs. 2). Es hat ausdrücklich nur die Rechtsausübung als miß-bräuchlich gewertet. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der [X.] greift sowohl gegenüber den für die[X.] bis zum 1. Januar 1995 auf der Grundlage des [X.] alsauch gegenüber den für die [X.] danach nach dem [X.] in [X.] Ansprüchen des [X.]n durch.a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung von rechtlich zutref-fenden Maßstäben ausgegangen. Bei dem Verbot der unzulässigen Rechts-ausübung handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch [X.] gilt (vgl. [X.], Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 539). Schon zumfrüheren Recht war anerkannt, daß die Berufung auf eine nur formale Rechts-stellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts den Grundsätzen von [X.] widerspricht und daher rechtsmißbräuchlich ist (vgl. u.a. [X.]Z 15,107, 110 - Koma). Bei den bislang entschiedenen Fallgestaltungen stellte sichdie Frage des Mißbrauchs des formalen Zeichenrechts zumeist im Blick auf [X.] Handeln beim Erwerb des Zeichenrechts (vgl. u.a. [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.] 1967, 490, 492 - Pudelzeichen). [X.] auch die Ausübung eines - selbst eines schutzwürdigen - [X.] mißbräuchlich behandelt werden, sofern besondere Umstände hinzutraten(vgl. [X.], [X.]. v. 7.3.1969 - I ZR 36/67, [X.] 1970, 138, 139 - Alemite).- 11 -aa) Die praktisch größte Bedeutung haben unter der Geltung des Wa-renzeichengesetzes die Fälle der sittenwidrigen Behinderung erlangt. Dazugehören u.a. Fallgestaltungen, bei denen eine rechtlich an sich nicht ge-schützte Vorbenutzung im In- und Ausland in Rede stand und besondere, eineUnlauterkeit begründende Umstände gegeben waren. Die Ausnutzung einerformalen Rechtsstellung ist hier insbesondere dann als mißbräuchlich angese-hen worden, wenn sie ohne sachlich gerechtfertigten Grund zur [X.] dem Kennzeichenrecht fremden und regelmäßig zu mißbilligenden Ziel-setzung erfolgte, die auf eine unlautere Behinderung eines Zeichenbenutzersund auf eine Übernahme oder jedenfalls eine Störung seines [X.] (vgl. [X.]Z 46, 130, 133 - Modess; [X.], [X.]. v. 28.9.1979- I ZR 125/75, [X.] 1980, 110, 112 = [X.], 74 - [X.]; [X.]. v.27.10.1983 - I ZR 146/81, [X.] 1984, 210, 211 - [X.]). Darüber [X.] der [X.] ein wettbewerbsrechtlich verwerfliches Verhaltenauch darin gesehen, daß ein Anmelder die mit der Eintragung einer Marke ent-stehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkungzweckfremd als Mittel des [X.] einsetzt ([X.], [X.]. v.9.10.1997 - I ZR 95/95, [X.] 1998, 412, 414 = [X.], 373 - Analgin; [X.].v. 19.2.1998 - [X.], [X.] 1998, 1034, 1037 - [X.]). Das [X.] schutzwürdigen Besitzstandes ist dabei nicht in allen Fällen als zwingenderforderlich angesehen worden (vgl. [X.] [X.] 1980, 110, 112 - [X.]).Der vorliegende Sachverhalt ist allerdings mit keiner dieser Fallgestal-tungen vergleichbar, bei denen entweder eine zeitlich ältere - rechtlich an [X.] geschützte bloße (Vor-)Benutzung - oder eine ursprünglich zeitgleicheBerechtigung gegenüber dem geltend gemachten Markenrecht in Frage stand.Vielmehr ist das vom [X.]n hier in Anspruch genommene Markenrecht- 12 -zeitlich älter als die von ihm beanstandete Verwendung der angegriffenen Be-zeichnung durch die Klägerin. Während der [X.] seine Marke bereits [X.] November 1992 in [X.] angemeldet und am 19. April 1993 die inter-nationale Registrierung mit Schutzgewährung für [X.] beantragt hat,hat die Klägerin die in Rede stehende Bezeichnung "[X.]" nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts erstmals Mitte des Jahres 1993 in der [X.] in Benutzung genommen. Anhaltspunkte dafür, daß der [X.]auf unlautere Weise Kenntnis davon erlangt hat, daß die Klägerin die Benut-zung dieser Bezeichnung aufnehmen wolle, lassen sich den getroffenen Fest-stellungen, aber auch dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen.bb) Das Problem, rechtsmißbräuchlichen oder sittenwidrigen Marken-eintragungen wirksam zu begegnen, stellt sich allerdings mit dem vollständigenWegfall der nach [X.] Warenzeichenrecht gegebenen Bindung der [X.] an den Geschäftsbetrieb neu. Durch das am 1. Mai 1992 in [X.] wurde das Erfordernis eines bestimmten, zu den [X.] Waren gehörenden Geschäftsbetriebs und durch das am 1. Januar 1995in [X.] getretene [X.] auch das Erfordernis eines allgemeinen Ge-schäftsbetriebs aufgegeben (näher hierzu [X.] aaO § 3 Rdn. 59 ff.). [X.] grundsätzlich auch jede Privatperson Markenrechte erwerben. Daß [X.] zu mißbräuchlichen Markeneintragungen und Rechtsausübungen füh-ren kann, hat der Gesetzgeber gesehen und auch durch die Einführung des§ 50 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ein Korrektiv geschaffen (vgl. Begr. zum RegEnt-wurf, BT-Drucks. 12/6581, [X.] f.). Durch diese Vorschrift werden aber nichtalle [X.] erfaßt. Daneben verbleibt es bei der Anwendung des all-gemeinen Grundsatzes der unzulässigen Rechtsausübung. Daran müssen sichauch Marken messen lassen, die zu Spekulationszwecken angemeldet [X.] 13 -cc) Dem hat das Berufungsgericht im Streitfall Rechnung getragen, in-dem es den Grundsatz aufgestellt hat, daß von einer mißbräuchlichen Ausnut-zung einer formalen Rechtsstellung auszugehen sei, wenn ein Markeninhaber(1) eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungenanmeldet, (2) hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen [X.] hat - vor allem zur Benutzung in einem eigenen Geschäfts-betrieb oder für dritte Unternehmen aufgrund eines bestehenden oder potenti-ellen konkreten Beratungskonzepts - und (3) die Marken im wesentlichen zudem Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnun-gen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu über-ziehen (vgl. dazu auch [X.]/[X.], [X.], 269, 273). Dem ist bei-zutreten.Die Revision beruft sich demgegenüber ohne Erfolg darauf, daß [X.] eines ernsthaften [X.] mit dem Wegfall der [X.] an den Geschäftsbetrieb und auch im Blick auf die nach § 25 Abs. 1[X.] bestehende fünfjährige Schonfrist nicht mehr aufrechterhalten wer-den könne. Das Erfordernis eines [X.] war bereits in der Recht-sprechung des [X.]s zum Warenzeichenrecht anerkannt (vgl.[X.]Z 41, 187, 193 - [X.]; [X.], [X.]. v. 11.10.1972 - I ZB 1/71,[X.] 1973, 523, 524 - [X.]). Es handelt sich dabei [X.] für das Entstehen des Markenrechts,das sich aus dem Wesen der Marke als eines Unterscheidungszeichens ergibt.Der im [X.] verwirklichte Grundsatz des freien Rechtserwerbs undder freien Rechtsübertragung (Nichtakzessorietät der Marke) haben daher andem rechtlichen Erfordernis eines [X.] grundsätzlich nichts ge-- 14 -ändert ([X.] aaO § 3 Rdn. 78; [X.]/[X.]/[X.], [X.],6. Aufl., § 50 Rdn. 8; a.A. Ingerl/[X.], [X.], § 3 Rdn. 11).Aufgrund der Nichtakzessorietät der Marke ergibt sich allerdings [X.], das Erfordernis inhaltlich zu erweitern. Während es [X.] nach dem [X.] erforderte, daß der Anmelder oderInhaber einer Marke den Willen hatte, die Marke als Unterscheidungszeichenselbst zu benutzen (individueller Benutzungswille), genügt nunmehr das [X.] eines generellen [X.] des Rechtsinhabers, die Marke [X.] im geschäftlichen Verkehr selbst zu benutzen odersie der Benutzung durch einen [X.] - im Wege der Lizenzerteilung oder nacheiner Übertragung - zuzuführen ([X.] aaO § 3 Rdn. 78). [X.] das Berufungsgericht zu Recht angenommen, daß ein solcher generellerBenutzungswille z.B. auch bei Werbeagenturen und [X.]n gegebenist, die im Rahmen einer bestehenden oder potentiellen [X.] schöpfen, um diese ihren Kunden für deren spezielle [X.] zur Verfügung zu stellen. Sie handeln unter diesen Voraussetzun-gen grundsätzlich weder bei der Anmeldung der Marke noch bei der [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.],269, 273; auch [X.] aaO § 50 Rdn. 30).Die Feststellung des [X.] begegnet allerdings regelmäßigSchwierigkeiten, weil es sich um subjektive Vorgänge handelt. Die [X.] ist deshalb bislang von der Vermutung ausgegangen, daß der [X.] in der vom Gesetz als Regelfall angenommenen Weise, nämlich [X.] von Waren oder Leistungen aus seinem Geschäftsbetrieb,verwenden will (vgl. [X.], [X.]. v. 8.10.1987 - [X.], [X.] 1988, 820,821 - [X.], m.w.N.). Von einer derartigen Vermutung - also von einem gene-- 15 -rellen Benutzungswillen, die Marke selbst zu benutzen oder sie der Benutzungdurch einen [X.] zuzuführen - ist auch weiterhin auszugehen. Es handeltsich insoweit allerdings um eine widerlegbare Vermutung ([X.] aaO § 3 Rdn.80).b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage dieses rechtlichen [X.] ohne Rechtsverstoß angenommen, daß der [X.] bei [X.] seiner Rechte aus der Marke "[X.]" gegenüber der Klä-gerin mißbräuchlich gehandelt hat. Es hat dazu festgestellt, daß der [X.]eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren und Dienstleistungen oh-ne ernsthaften Benutzungswillen und im wesentlichen zu dem Zweck gehortethabe, [X.], die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, [X.] entgegenzutreten. Diese tatrichterlichen Feststellungen sindrevisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob sie verfahrensfehlerhaft getroffenworden sind oder ob das Berufungsgericht gegen Denkgesetze und Erfah-rungssätze verstoßen hat. Ein derartiger Rechtsfehler wird von der Revisionnicht aufgezeigt.aa) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die tatrichterliche Fest-stellung, dem Gesamtverhalten des [X.]n von der Anmeldung der [X.] 24. November 1992 an bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor [X.] (Herbst 1997) lasse sich entnehmen, daß er keinen ernst-haften Willen gehabt habe, die Marke "[X.]" selbst zu benutzen oder einerBenutzung durch Dritte zuzuführen. Mit dieser Feststellung ist die Vermutung,die der [X.] zunächst für sich in Anspruch nehmen konnte, widerlegt. [X.] hat die Feststellung fehlenden [X.] auf [X.] gestützt, die diese tatrichterliche Beurteilung als rechtsfehlerfrei [X.] 16 -(1) Das Berufungsgericht ist zum einen davon ausgegangen, daß die- nach neuem Recht an sich nicht mehr notwendige - Benutzung der Marke ineinem eigenen Geschäftsbetrieb weder erfolgt ist noch ernsthaft geplant war.Es hat dazu ausgeführt, daß der [X.] zum [X.]punkt der Anmeldung [X.] "[X.]" (24. November 1992) und bei Beantragung der [X.] für [X.] (19. April 1993) keinen Geschäftsbetrieb hatte, undzwar weder einen auf die [X.] 4, 5 und 12 der Marke zugeschnitte-nen Geschäftsbetrieb, insbesondere auch nicht auf dem Gebiet der [X.] des Vertriebs von [X.]fahrzeugen, noch für andere Waren oder Dienstlei-stungen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Beweisantragdes [X.]n ([X.]) übergangen, wonach dieser einen Handel mit [X.]-fahrzeugen betrieben habe, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat [X.] ersichtlich als richtig unterstellt, indem es davon ausgegangen ist([X.] 10), der [X.] könne sich auf frühere Geschäftsaktivitäten, die er nachseiner Darstellung vor seinem Umzug nach [X.] (Ende 1989) ausgeübthabe, nicht stützen. Auch die Folgerung der Revision, aufgrund dieser Ge-schäftstätigkeit habe es nahegelegen, daß der [X.] die [X.] beimHandel mit [X.]fahrzeugen benutzen werde, steht nicht im Einklang mit demweiteren Verhalten des [X.]n. Das Berufungsgericht hat insoweit unbean-standet festgestellt, dem Vortrag des [X.]n lasse sich nicht entnehmen,daß er bis zum [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung (Herbst 1997)ernsthafte Planungen oder Versuche zur Aufnahme eines Geschäftsbetriebs imBereich der [X.] der Marke "[X.]" oder eines Geschäftsbetriebsumgesetzt habe, der mit irgendwelchen Waren oder Dienstleistungen seinerangemeldeten Marken konkret in Verbindung zu bringen wäre. Die Revisionhält dem vergeblich das Vorbringen aus dem Schriftsatz des [X.]n vom 7.Mai 1996 entgegen, in dem dieser auf seine "geschäftliche Vielseitigkeit" ver-- 17 -wiesen und ausgeführt hat, daß er derzeit einen Geschäftspartner "zur Grün-dung eines gemeinsamen Unternehmens auf dem Gebiet der Fahrräder [X.]" suche. Das Berufungsgericht hat den [X.]nvortrag in revisi-onsrechtlich nicht zu beanstandender Weise insgesamt dahin gewertet, daßsich dieser in der vagen Absichtserklärung erschöpfe, eine Existenz gründenzu wollen und u.a. den Export/Import von [X.]fahrzeugen und Maschinen, [X.] von Autos aus den [X.] und [X.] nach [X.] sowie [X.] mit Ölen, Autoteilen und sonstigen Produkten ins Auge zu fassen; ge-genwärtig verrichte er, wie er selbst einräume, nur Gelegenheitsarbeiten. Es [X.] revisionsrechtlich davon auszugehen, daß der [X.] bis zum [X.]-punkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht keinenentsprechenden Geschäftsbetrieb aufgenommen [X.]) Sodann hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu bean-standender Weise angenommen, daß der [X.] keinen ernsthaften Willengehabt habe, seinen Markenbestand insgesamt oder jedenfalls die hier in [X.] Marke einer Benutzung durch Dritte zuzuführen. Es hat sich insoweitentgegen der Ansicht der Revision hinreichend mit dem Vorbringen des [X.] auseinandergesetzt, er habe vor, einen neuen Geschäftsbereich auf-zubauen, da er über gewisse Fähigkeiten verfüge, "neue Markennamen zuschaffen" ([X.]). Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, es deute- abgesehen von der Anmeldung einer Vielzahl von Marken - nichts auf einenGeschäftsbetrieb als [X.] und einen entsprechenden [X.] hin. Dazu genüge das Vorbringen nicht, daß sein - [X.] - Geschäftsbetrieb seine ca. 50 "[X.]" seien, die seiner Ab-sicht dienten, als [X.] in dieses Arbeitsgebiet einzusteigen. [X.], so hat das Berufungsgericht ergänzend ausgeführt, vor allem für [X.] bereits knapp fünf Jahre zurückliegenden Anmeldezeitpunkt der [X.] [X.]punkt des Antrags auf Schutzerstreckung und der [X.] formalen Rechtsposition gegenüber der Klägerin jeder Anhaltspunkt.Auch diese Annahme läßt einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen.Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch berücksich-tigt, daß der [X.] mit Schriftsatz vom 20. Juni 1997 Schreiben einiger Un-ternehmen vorgelegt hat, denen er offensichtlich Marken angeboten hatte. [X.] dazu ausgeführt, diese durchweg ablehnenden Antwortschreiben [X.], daß der [X.] als Privatmann mit einem Teil seiner [X.] an verschiedene Unternehmen herangetreten sei. Ein Verhalten [X.], das auch nur annähernd dem einer wie auch immer [X.] Markenagentur oder eines [X.]s nahekomme, spiegelesich in diesen Schreiben nicht wider.Der Hinweis der Revision in der mündlichen Verhandlung darauf, daß [X.] bestimmten Geschäftsbereichen - z.B. bei Pharmaunternehmen - üblich sei,[X.] zu schaffen, erfordert vorliegend keine andere Betrachtung.Denn auch [X.], deren Benutzung der Rechtsinhaber nicht sofort,sondern erst zu einem späteren [X.]punkt aufnehmen will, setzten voraus, daßder Rechtsinhaber des angemeldeten oder eingetragenen Markenrechts diesesals Unterscheidungszeichen zur Identifikation von Unternehmensprodukten imMarktwettbewerb zu benutzen beabsichtigt. Bezogen auf eine Privatperson, diesich einen Bestand an [X.] zulegen möchte, bedeutet dies, daß [X.] Bestand zwar nicht innerhalb der fünfjährigen Schonfrist einer Nutzungdurch Dritte zuführen muß, wohl aber, daß bereits während dieser [X.] ein ent-sprechender Wille vorhanden ist. Das Fehlen eines solchen Willens hat dasBerufungsgericht vorliegend in revisionsrechtlich nicht zu beanstandenderWeise [X.] -bb) Aus den [X.] konnte das Berufungsgericht rechtsfeh-lerfrei folgern, daß der [X.] in erster Linie bezweckte, zumindest einen [X.] von ihm angemeldeten Marken in Bereitschaft zu halten und darauf zuwarten, daß dritte Unternehmen, wie von ihm erhofft und erspürt, die Benut-zung identischer oder verwechslungsfähiger Bezeichnungen aufnehmen, umdiese dann mit Unterlassungs- oder Geldforderungen zu überziehen ([X.] 11).Es hat dazu weiter festgestellt, daß der [X.] in der genannten Weise je-denfalls auch gegenüber der Klägerin vorgegangen sei. Er habe sich geradenicht wie ein [X.] verhalten, der einem interessierten [X.] von diesem noch nicht angemeldete oder benutzte Vorratsmarke verbun-den mit einem Marketingkonzept zur Lizenzierung anbietet. Vielmehr sei er andie Klägerin erst herangetreten und habe ihr die Marke "[X.]" ohne [X.]tingkonzept, aber unter unzweideutigem Hinweis auf seine formale Marken-position zur Lizenzierung angeboten, als diese bereits selbst die Bezeichnung"[X.]" gewählt und der Öffentlichkeit vorgestellt hatte. Das [X.] hat daraus gefolgert, daß der [X.] zugleich die bei der Klägerin ent-standene Drucksituation ausgenutzt habe, um sie - was der [X.] im übri-gen auch gegenüber einer anderen Firma versucht habe - zur Zahlung [X.] zu bewegen. Er sei dabei in massiver Form vorgegangen undhabe seine Forderungen aus der Marke, die angesichts einer denkbar geringenUnterscheidungskraft an sich keinen besonderen Wert dargestellt habe, in [X.] Größenordnung geltend gemacht, die keine Entsprechung in der Beson-derheit einer schöpferischen Markenfindung gehabt habe. Auch diese tatrich-terliche Würdigung ist angesichts der revisionsrechtlich eingeschränkten [X.] nicht angreifbar. Das Berufungsgericht hätte in diesem Zu-sammenhang zusätzlich berücksichtigen können, daß der [X.] zumindesteinen gewissen, bei der Klägerin angelegten Trend aufgenommen hat. [X.] -nach den getroffenen Feststellungen benennt die Klägerin seit mehr als 20Jahren z.B. eine andere Modellreihe mit der Bezeichnung "[X.]".Auf die im Berufungsurteil erörterten angeblichen Äußerungen des [X.] gegenüber der Presse und auf den Grund für die Geltendmachung [X.] nach Erstreckung des Schutzes der [X.] auf [X.]und das darauf bezogene Revisionsvorbringen kommt es nicht an. Die Ausfüh-rungen des Berufungsgerichts dazu stellen keine selbständige Begründungdar, sondern sind ersichtlich nur als ergänzende Hilfserwägungen gedacht.4. Der von dem Patentanwalt des [X.]n nach Abschluß der mündli-chen Revisionsverhandlung gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand mit dem Ziel, noch tatsächliches Vorbringen nachholen zu können,ist unzulässig. Nach § 233 ZPO ist eine Wiedereinsetzung nur vorgesehen,wenn bestimmte im einzelnen genannte Fristen versäumt worden sind. Überdiese Regelung kann nicht erreicht werden, Tatsachenvortrag in der [X.] nachzuschieben. Der [X.] sieht auch keine Veranlassung, diemündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.- 21 -II[X.] Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 [X.].[X.]. Ungern-Sternberg[X.][X.]Büscher