Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.09.2014, Az. II ZB 4/14

Am 27. Dezember 1995 haben [X.]  , dessen Ehefrau [X.]  sowie deren vier Kinder, die Beteiligten zu 1 bis 4, zur Bewirtschaftung dreier [X.] in [X.]                die [X.] gegründet. [X.]    und seine Ehefrau waren jeweils mit 2%, die Kinder jeweils mit 24% beteiligt. Der [X.]svertrag lautet auszugsweise:

[X.]      M.   hatte zu seinen Lebzeiten die laufenden Geschäfte der GbR auf die Beteiligte zu 1 übertragen und diese u.a. bevollmächtigt, in seinem Namen Mietverträge abzuschließen und aufzuheben sowie den Inhalt der Mietverträge nach eigenem Ermessen zu gestalten; weiterhin hatte er sie mit einer Konto- und Depotvollmacht ausgestattet, die insbesondere auch das auf den Namen von [X.]    M.   eingerichtete Unterkonto 21 bei der [X.] umfasste, auf das die Mieter der verwalteten [X.] seit Jahrzehnten die Miete gezahlt hatten.

Am 2. September 2008 ist [X.]   verstorben. In der Folge kam es zu Unstimmigkeiten über die Frage, auf welches Konto die Mieter der Wohnungen ihre Mieten zahlen sollen, wer verfügungsberechtigt über die aufgelaufenen Mieten ist und wer zur Vertretung der [X.] berufen ist, sowie zu einer Vielzahl von Gerichtsprozessen zwischen den Beteiligten. Der Beteiligte zu 4 erstritt ein rechtskräftiges Teilurteil des [X.] vom 30. Januar 2010, in dem die Beteiligten zu 1 bis 3 und [X.]  verurteilt wurden, einen Antrag auf Eröffnung eines Girokontos auf den Namen der GbR als Kontoinhaberin bei gemeinschaftlicher Verfügungsberechtigung aller [X.]er der GbR zu stellen, und die Mieter der Wohnungen der GbR anzuweisen, die Mieten nur noch auf das neu zu eröffnende Girokonto zu leisten. Die [X.]er konnten keine von [X.] getragene Einigung über diese Punkte erzielen, so dass eine Vielzahl von Mietern dazu übergegangen ist, die Mieten bei dem Amtsgericht zu hinterlegen oder an die Beteiligte zu 1 bar zu zahlen.

Mit Beschluss vom 8. Oktober 2012 wurde der Beteiligte zu 4 aus der [X.] ausgeschlossen. Über seine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit dieses Beschlusses ist bisher nicht entschieden.

Am 28. August 2013 hat die Beteiligte zu 1 beim [X.] beantragt, der [X.] einen Notgeschäftsführer analog § 29 [X.] zu bestellen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dagegen haben die Beteiligte zu 1 und - wegen der fehlenden Anordnung einer Kostenerstattung - die Beteiligten zu 2 bis 4 Beschwerde eingelegt. Während des Beschwerdeverfahrens verstarb [X.]  . Das [X.] hat die Beschwerden zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte zu 1 ihren Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers weiter.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das [X.] ([X.], [X.], 875) hat ausgeführt, eine analoge Anwendung von § 29 [X.] auf Personengesellschaften sei, von bestimmten Ausnahmen abgesehen, nicht möglich. Die Bestellung eines [X.] entspreche nicht deren Leitbild, nach der die Vertretung nur einem [X.]er als geborenem [X.]sorgan zustehen könne. Jedenfalls für den hier vorliegenden Fall einer begrenzten Familiengesellschaft bürgerlichen Rechts sei eine Abweichung von diesem Grundsatz zu verneinen. Dem stehe auch § 6 Abs. 1 des [X.]svertrags nicht entgegen, weil die dort ermöglichte Geschäftsführung einer Person, die nicht [X.]er sei, keine organschaftliche Stellung verschaffe und nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Regelung nach dem Tod von [X.]     und [X.]noch Fortbestand haben solle. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass den von der Beteiligten zu 1 befürchteten Gefahren nicht weit überwiegend durch die von den Beteiligten zu 2 bis 4 vorgeschlagene Einsetzung einer professionellen Hausverwaltung begegnet werden könne.

2. Der Beschluss hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren stand.

a) Die Erstbeschwerde war zulässig. Die Beteiligte zu 1 ist [X.]. Nach § 59 Abs. 1 und 2 FamFG steht die Beschwerde einem Antragsteller zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Die Beteiligte zu 1 hat den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers gestellt und ist durch die Ablehnung in ihren Rechten verletzt.

Der Antrag auf Bestellung eines [X.]s eines Vereins nach § 29 [X.] kann von einem Vereinsmitglied als Beteiligtem gestellt werden. Ein Vereinsmitglied, das einen solchen Antrag gestellt hat, ist gegen die Ablehnung der Bestellung eines [X.]s beschwerdeberechtigt, weil es in eigenen Rechten beeinträchtigt wird (vgl. [X.], [X.] 2013, 127, 128). Das einzelne Mitglied hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Handlungsfähigkeit des Vereins und ist, sofern die Satzung nichts Abweichendes regelt, zur Mitwirkung bei der Bestellung des Vorstands berufen.

Wenn wie hier eine entsprechende Anwendung der [X.]sbestellung auf einen anderen Verband in Frage steht, gilt Entsprechendes. Die Beteiligte zu 1 hat als [X.]erin ein Interesse an der Handlungsfähigkeit der [X.] und ist zur Mitwirkung an der Geschäftsführung bzw. an der Übertragung der Geschäftsführung berufen, §§ 710, 709 Abs. 1 [X.].

b) Zu Recht hat das [X.] die Bestellung eines Notgeschäftsführers für die [X.] entsprechend § 29 [X.] abgelehnt. Für eine [X.] bürgerlichen Rechts ist grundsätzlich kein Notgeschäftsführer zu bestellen, jedenfalls wenn sie keine Publikumsgesellschaft ist ([X.], [X.], 14. Aufl., § 29 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.], Bearbeitung 2005, § 29 Rn. 5; MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 29 Rn. 4; [X.] [X.]/[X.] Stand: 01.02.2014, § 29 Rn. 2; Soergel/Hadding, [X.], 13. Aufl., § 29 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., § 29 Rn. 1; [X.] in jurisPK-[X.], 6. Aufl., § 29 Rn. 2; [X.] in jurisPK-[X.], 6. Aufl., § 709 Rn. 10; vgl. zur [X.], Urteil vom 9. Dezember 1968 - [X.], [X.], 198, 200). Für die entsprechende Anwendung der Regelung des § 29 [X.] fehlen die rechtlichen Voraussetzungen. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen [X.] gekommen (st. Rspr., vgl. etwa [X.], Urteil vom 21. Januar 2010 - [X.], [X.]Z 184, 101 Rn. 32; Urteil vom 12. Januar 2010 - [X.], [X.], 319 Rn. 32 mwN).

aa) Es fehlt bereits eine planwidrige Regelungslücke. Der [X.] überbrückt bei der juristischen Person eine vorübergehende Handlungsunfähigkeit beim Fehlen eines ordentlich bestellten Vorstands. Der Wegfall der [X.] bei einem geschäftsführenden [X.]er oder sein Wegfall machen die [X.] bürgerlichen Rechts dagegen auch beim Fehlen von Vorkehrungen im [X.]svertrag nicht handlungsunfähig, weil dafür Regelungen im Gesetz vorhanden oder von der Rechtsprechung entwickelt worden sind.

Der Wegfall des (einzigen) geschäftsführungsberechtigten [X.]ers durch Tod führt zur [X.] der verbliebenen [X.]er (§ 709 Abs. 1 [X.]). Bei Entziehung der [X.] oder Amtsniederlegung gilt Entsprechendes; ggf. bleibt es bei der [X.] der übrigen geschäftsführungsbefugten [X.]er (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 712 Rn. 20 mwN). Dass sich die verbleibenden [X.]er blockieren können, ist in der [X.] als dem gesetzlichen Regelfall bei der [X.] bürgerlichen Rechts angelegt und begründet daher keine Regelungslücke.

Soweit etwa im Hinblick auf den Ausschluss des geschäftsführungs- und vertretungsbefugten [X.]ers rechtliche Unsicherheiten bestehen, kann die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis durch eine einstweilige Verfügung vorläufig geregelt werden. Wenn ein dringender Handlungsbedarf wegen einer Gefahr für die [X.] oder ihr Vermögen besteht, die keinen Aufschub bis zu einer Entscheidung der [X.]er duldet, bedarf es ebenfalls keines Notgeschäftsführers. Jeder [X.]er hat entsprechend § 744 Abs. 2 [X.] die Befugnis zu den Maßnahmen, die zur Erhaltung eines zum [X.]svermögen gehörenden Gegenstandes oder der [X.] selbst notwendig sind (vgl. [X.], Urteil vom 4. Mai 1955 - [X.], [X.]Z 17, 181, 183).

bb) Auch die von der Beteiligten zu 1 behauptete zeitweilige Geschäftsunfähigkeit des Beteiligten zu 3 führt nicht zu einer ungeregelten Situation. Der Gefahr der Mitwirkung eines Mitgesellschafters, die sich nachträglich als unwirksam herausstellt, kann durch die Bestellung eines Betreuers für den geschäftsunfähigen [X.]er und einen Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 [X.]) begegnet werden (vgl. [X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., § 1903 Rn. 10 mwN). Wenn in gerichtlichen Verfahren wegen der Eilbedürftigkeit ein Zuwarten mit Nachteilen verbunden wäre, kann vor der Betreuerbestellung ein Prozesspfleger nach § 57 ZPO bestellt werden.