Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2011, Az. V ZB 88/10

[X.][X.] vom 12. Mai 2011 in der [X.]- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 12. Mai 2011 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Betroffenen wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des [X.] vom 16. März 2010 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschluss des [X.] vom 15. Dezember 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Die zweckentsprechenden außergerichtlichen Auslagen des Be-troffenen werden der [X.] auferlegt. Im Übrigen findet eine Auslagenerstattung nicht statt. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 3.000 •. Gründe: [X.] Der Betroffene, ein [X.] Staatsangehöriger, reiste am 14. [X.] aus den [X.] kommend in einem [X.] PKW in das [X.] ein. Er wies sich bei einer Kontrolle mit einem [X.] Fremdenpass aus, der auf einen Aliasnamen ausgestellt und mit einem [X.] versehen war, das nicht dem Abbild des Betroffenen entsprach. Der [X.] - 3 - fene gab an, er sei auf der Durchreise nach [X.] und wolle dort einen Asylantrag stellen sowie eine Schule besuchen. Zu seinen Geburtsdaten [X.] er nach seiner Festnahme unterschiedliche Angaben. Ausweislich der [X.] wird für den Betroffenen auf [X.] ein Asylverfahren geführt. Die Beteiligte zu 2 geht aufgrund eines fachärztlichen Kurzbefundes von der Volljährigkeit des Betroffenen aus. Auf ihren Antrag ordnete das Amtsge-richt am 15. Dezember 2009 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung nach [X.] für längstens 90 Tage an. Am 12. Januar 2010 stellte der Betroffene bei dem [X.] (nachfolgend [X.]) einen [X.]. Daraufhin wurde die für den 20. Januar 2010 geplante Zurückschiebung nicht durchgeführt. Das Verwaltungsgericht ordnete mit Beschluss vom 26. Ja-nuar 2010 an, dass die Zurückschiebung nicht vor Ablauf von drei Werktagen nach förmlicher Zustellung der Zurückschiebungsverfügung erfolgen darf. Da die Beteiligte zu 2 nicht feststellen konnte, ob und ggf. wann das [X.] nach § 34a AsylVfG einen Bescheid erlassen hat, wurde auch die für den 27. Januar 2010 vorgesehene Zurückschiebung storniert und der Betroffene aus der Haft entlassen. 2 Die zuletzt auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Inhaftierung ge-richtete Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, mit der er im Ergebnis die Fest-stellung erstrebt, dass die Haftanordnung ihn in seinen Rechten verletzt habe. 3 I[X.] Das Beschwerdegericht meint, das Amtsgericht habe zu Recht die Haft-gründe nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 [X.] bejaht. Der Haftgrund der unerlaubten Einreise nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] stehe der An-wendung der [X.] nach Nr. 5 der Vorschrift nicht entgegen. 4 - 4 - Die Minderjährigkeit des Betroffenen könne unterstellt werden; die Haft-anordnung sei gleichwohl verhältnismäßig. Der Betroffene habe sich durch die Art und Weise der Einreise strafbar gemacht und eigenständig unter Einschal-tung eines Schleusers seine bislang erfolgreiche Migration durchgeführt. [X.] der dabei an den Tag gelegten kriminellen Energie seien mildere Maß-nahmen, wie die Unterbringung in einer Jugendeinrichtung und die Erteilung von Meldeauflagen, nicht ausreichend. 5 II[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist - entgegen der Ansicht des Beschwerdege-richts - auch dann nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulas-sung statthaft, wenn sich - wie hier - die Hauptsache durch die Haftentlassung während des Beschwerdeverfahrens erledigt hat und mit dem Rechtsmittel [X.] das Ziel verfolgt wird, die Verletzung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG festzustellen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - [X.], [X.] 2011, 27 Rn. 4). 7 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet, weil schon kein zulässiger Haftantrag vorlag. 8 a) Das Fehlen des nach § 72 Abs. 4 Satz 1 [X.] auch für die Zu-rückschiebung erforderlichen Einvernehmens der zuständigen Staatsanwalt-schaft führt nicht nur zur Unzulässigkeit der Haft, sondern zur Unzulässigkeit des [X.], wenn sich aus ihm oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsver-fahren anhängig ist und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enthält (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - [X.], juris 9 - 5 - Rn. 7, 10 ff.). Die von der beteiligten Behörde an der Richtigkeit dieser Rechtsauffassung geäußerten Zweifel sind unbegründet. b) So ist es hier. In dem von der beteiligten Behörde am 15. Dezember 2009 gestellten Haftantrag heißt es auf Seite 2 u.a.: "Hier wurde der Person das Bestehen des Straftatverdachts einer unerlaubten Einreise nach § 95 [X.] sowie des [X.] gemäß § 281 StGB vorgeworfen und über sei-ne Rechte belehrt." Weiter heißt es auf Seite 3 u.a.: "Da die Person in der ver-antwortlichen Vernehmung am 14.12.09 angab, dass sie am 18.1.1993 geboren sei, ...". Diesen Angaben ist zu entnehmen, dass der Betroffene als Beschuldig-ter in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vernommen worden ist. Ob das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Zurückschiebung vorlag, ist dem Antrag dagegen nicht zu entnehmen. Die Ausführungen der Beteiligten zu 2 in dem Schriftsatz vom 11. Februar 2011 zu einem von der [X.]generell erteilten Einvernehmen sind deshalb unerheblich. 10 c) Somit ist ohne weitere Sachaufklärung festzustellen, dass die Haftan-ordnung den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. 11 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 [X.] entspricht es billigem Ermessen, die [X.], der die beteiligte Behörde angehört (vgl. § 430 FamFG), zur Er-stattung der notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. 12 - 6 - Der Gegenstandswert des [X.] bestimmt sich nach § 30 Abs. 2, § 128c Abs. 2 KostO. 13 [X.]Stresemann Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.12.2009 - 11 XIV 4260 - B - [X.], Entscheidung vom [X.] -