Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2005, Az. VIII ZR 49/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 21. Dezember 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 437 Nr. 2 und 3, 440, 441, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 Dass der Käufer eines Gebrauchtwagens nicht weiß, ob ein binnen sechs Monaten nach der Übergabe durch den Verkäufer aufgetretener Defekt des Fahrzeugs auf einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] zurückzuführen ist, entlas-tet ihn nicht von der Obliegenheit, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, bevor er das Fahrzeug selbst reparieren lässt und wegen des Mangels die Minderung erklären oder einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gel-tend machen kann. [X.] § 439 Abs. 3 § 439 Abs. 3 [X.] gewährt dem Verkäufer eine Einrede gegenüber der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung, die der Verkäufer ausüben kann, aber nicht muss. Der Käufer kann deshalb nicht wegen unverhältnismäßiger Kosten der [X.] - erfüllung sogleich die Minderung erklären, ohne dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2005 - [X.] - [X.] [X.]

- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Rich-ter Dr. Leimert, [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 18. Januar 2005 wird [X.]. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger kaufte am 23. September 2002 bei der [X.], einer ge-werblichen Autohändlerin, einen 1999 erstmals zugelassenen gebrauchten Pkw [X.], der ihm am 26. September 2002 übergeben wurde. In dem [X.] sind als Unfallschäden angegeben "Lack + Blechschaden, Frzg. [X.] nachlackiert". 1 Am 23. November 2002 suchte der Kläger nach Aufleuchten der [X.] während einer Fahrt auf der Autobahn in [X.]die nächstgelegene M.

Niederlassung auf. Dort wurde ein Defekt des Katalysators festgestellt, der auf ein Aufsetzen des [X.] - zurückzuführen war. Für die Reparatur wurden dem Kläger von der Niederlas-sung 1.390,59 • in Rechnung gestellt. 3 Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger zunächst Kosten für die Be-seitigung eines nach seiner Behauptung durch das Aufsetzen des Fahrzeugs insgesamt verursachten Schadens in Höhe von 5.060,77 • nebst Zinsen gel-tend gemacht. Die Beklagte hat das Vorliegen von Mängeln im Zeitpunkt der Übergabe bestritten und beanstandet, dass ihr keine Gelegenheit zur Nacher-füllung gegeben worden sei. Nach Abweisung der Klage durch das [X.] hat der Kläger mit seiner Berufung nur noch Zahlung von 2.246,38 • nebst Zin-sen verlangt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den Reparaturkosten für den Katalysator von 1.390,59 •, Kosten für eine Fahrzeugvermessung von 355,79 • und einem Minderungsbetrag von 500 • für eine geringfügige Eindrü-ckung am rechten Rahmenlängsträger. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein zweitinstanzliches Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 5 Gewährleistungsansprüchen des [X.] stehe entgegen, dass nicht vom Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§ 434 [X.]) ausgegangen werden könne und die Beweislastumkehr des § 476 [X.] nicht 6 - 5 - eingreife. Nach den Feststellungen des vom [X.] beauftragten Sachver-ständigen seien die Beschädigungen am rechten Rahmenlängsträger sowie am rechten Katalysator durch einen Aufsetzvorgang verursacht worden, der im Laufe des weiteren [X.] zur Verstopfung des [X.] durch sich ablösende Teile geführt habe. Ob das Aufsetzen des Fahrzeugs vor oder wäh-rend der Besitzzeit des [X.] erfolgt sei, habe der Sachverständige nicht [X.] können, weshalb mangels Beweisangeboten des [X.] das Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht festzustellen sei. Auf die Vorschrift des § 476 [X.], nach der im Falle des [X.] bei Auftreten eines Sachmangels binnen sechs Monaten nach [X.] in zeitlicher Hinsicht vermutet werde, dass der Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen habe, könne der Kläger sich nicht berufen. Sie komme nicht zur Anwendung bei Mängeln, bei denen das Auftre-ten innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang keinen hinrei-chenden Rückschluss auf das Vorliegen dieses Mangels bereits zur [X.] zulasse. Das sei anzunehmen, wenn der Mangel - wie hier - auf einer äußeren Einwirkung beruhe. Es bestehe kein Erfahrungssatz dahin-gehend, dass die Ursache für den Schaden vor der Übergabe der [X.] an den Käufer entstanden sei. Die Vermutung des § 476 [X.] sei nur gerechtfer-tigt, wenn ein entsprechender Rückschluss auf das Vorliegen des später aufge-tretenen Mangels zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit möglich sei. 7 II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitern Gewährleistungsan-sprüche des [X.] nach §§ 437, 434, 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht schon 8 - 6 - daran, dass er das Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt des [X.], der Übergabe des Fahrzeugs (§ 446 Satz 1 [X.]), nicht bewiesen hat. 9 1. Die Beschädigungen des Fahrzeugs am rechten Katalysator sowie am rechten Rahmenlängsträger stellen, soweit sie bereits bei Gefahrübergang vor-handen waren, einen Sachmangel des Fahrzeugs im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar. Nach dem Kaufvertrag sollte das Fahrzeug an Unfallschäden (nur) Lack- und Blechschäden erlitten haben und teilweise nachlackiert sein. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wies es Ende November 2002 darüber hinaus gehende Beschädigungen des rechten Katalysators und des rechten Rahmenlängsträgers auf, die durch einen [X.] verursacht worden waren. 2. Da sich dieser Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Über-gabe des Fahrzeugs am 29. September 2002 gezeigt hat, ist, anders als das Berufungsgericht meint, gemäß § 476 [X.] zu vermuten, dass das Fahrzeug bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war. 10 a) § 476 [X.] findet gemäß § 474 Abs. 1 [X.] auf den hier zu beurtei-lenden Kauf eines Kraftfahrzeugs, einer beweglichen Sache, durch den Kläger als Verbraucher (§ 13 [X.]) von der [X.], die als Kraftfahrzeughändlerin Unternehmerin (§ 14 [X.]) ist, Anwendung. Dass der Kläger das Fahrzeug zu einem Zweck erworben hat, der weder einer gewerblichen noch einer selbstän-digen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, hat auch die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits nicht in Frage gestellt. 11 b) Nach § 476 [X.] wird vermutet, dass ein Sachmangel, der sich [X.] von sechs Monaten seit Gefahrübergang zeigt, bereits bei Gefahrübergang vorhanden war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar. 12 - 7 - [X.]) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 2. Juni 2004 - [X.] ZR 329/03, [X.] 159, 215 = NJW 2004, 2299; Urteil vom 14. September 2005 - [X.] ZR 363/04, NJW 2005, 3490, unter [X.] (1)) begründet § 476 [X.] eine (lediglich) in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass ein Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag; dem Käufer kommt die [X.] grundsätzlich zugute, wenn das Vorliegen eines Sachmangels allein davon abhängt, ob eine Abweichung von der Sollbeschaffenheit, die sich innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe der Sache an den Käufer zeigt, bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. 13 So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Beschädigungen des Fahrzeugs am Rahmenlängsträger und am Kata-lysator auf einen Aufsetzvorgang zurückzuführen. Die Ursache für den Schaden steht also (anders als in dem Fall, der dem Senatsurteil [X.] 159, 215 zugrunde lag) fest. Für die Beantwortung der Frage, ob es sich dabei um einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] handelt, kommt es allein darauf an, ob sich der Aufsetzvorgang vor oder nach der Übergabe des [X.] an den Kläger ereignet hat. 14 bb) Die Vermutung, dass die Beschädigungen schon bei der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger vorhanden waren, ist weder mit der Art der Sache noch mit der Art des Mangels unvereinbar. Wie der Senat nach Erlass des an-gefochtenen Urteils bereits entschieden hat (Urteil vom 14. September 2005, [X.]O, unter [X.] (2)), wird die Vermutung des § 476 [X.] nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich um einen Mangel handelt, der typischerweise jederzeit eintreten kann und der für sich genommen keinen hinreichend [X.] Rückschluss auf sein Vorliegen schon zum Zeitpunkt des [X.]s zulässt. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts wider-spricht dem in § 476 [X.] normierten [X.]. Die mit ihr 15 - 8 - verbundene Einengung der Beweislastumkehr ließe die Vermutungsregelung gerade in den Fällen leer laufen, in denen der Entstehungszeitpunkt des [X.] nicht zuverlässig festgestellt werden kann, und würde den mit der Rege-lung beabsichtigten Verbraucherschutz weitgehend aushöhlen. 16 Die Vermutung, dass ein Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, ist nur dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn es sich um äußerli-che Beschädigungen der [X.] handelt, die auch dem fachlich nicht ver-sierten Käufer auffallen müssen. Denn in einem solchen Fall ist zu erwarten, dass der Käufer den Mangel bei der Übergabe beanstandet (Senatsurteil vom 14. September 2005, [X.]O, unter [X.] (2)). Um eine derartige [X.] handelt es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier [X.] nicht. Das Fahrzeug wies einen Schaden ausschließlich auf der [X.] auf; dem Käufer musste deshalb das Schadensbild bei einer üblichen Be-sichtigung des auf dem Boden - nicht auf einer Hebebühne oder über einer Grube - stehenden Fahrzeugs nicht auffallen. [X.] Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung kei-nen Bestand haben. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Dem Kläger steht ein auf Zahlung gerichteter [X.] gegenüber der [X.] nicht zu, weil er ihr keine Gelegenheit gege-ben hat, den Mangel des Fahrzeugs selbst zu beseitigen. 17 Es kann offen bleiben, ob der Kläger wegen der Kosten für die Reparatur des Katalysators und für die Fahrzeugvermessung Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281 [X.] verlangt oder ob er insoweit - wie auch wegen der Eindrückung am rechten Rahmenlängsträger - gemäß §§ 437 18 - 9 - Nr. 2, 441 [X.] die Minderung des Kaufpreises erklärt hat und Kaufpreisrück-zahlung nach § 441 Abs. 4 [X.] fordert. Sowohl das Recht des Käufers, den Kaufpreis gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 [X.] zu mindern, als auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1 und 3, 281 [X.] setzen - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbe-stände eingreift - voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine ange-messene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 [X.]) bestimmt hat (Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - [X.] ZR 100/04, NJW 2005, 1348, unter [X.] a, zur Veröffent-lichung in [X.] 162, 219 bestimmt; vom 22. Juni 2005 - [X.] ZR 1/05, [X.], 433, unter [X.]; vom 7. Dezember 2005 - [X.] ZR 126/05, zur Veröffentli-chung bestimmt, unter [X.]). Das ist nach den Feststellungen des Berufungsge-richts nicht geschehen. Die Revision macht Gegenteiliges nicht geltend. Einer der Ausnahmetatbestände, in denen es nach den §§ 440, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 [X.] einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bedarf, ist hier nicht ge-geben. 1. Gemäß §§ 281 Abs. 2 Halbsatz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ist eine Frist-setzung unter anderem dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendma-chung des Schadensersatzanspruchs bzw. den sofortigen Rücktritt (gemäß § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.] alternativ die sofortige Minderung) rechtfertigen. Sol-che Umstände ergeben sich weder aus den Feststellungen des Berufungsge-richts noch aus dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des [X.]. 19 a) Soweit es um die Kosten für die Reparatur des Katalysators geht, hat der Kläger lediglich geltend gemacht, er habe im Zeitpunkt der Beauftragung der Werkstatt keine Kenntnis vom Vorliegen eines Sachmangels gehabt und er 20 - 10 - sei auf das Fahrzeug angewiesen gewesen. Beides entlastete ihn nicht von seiner Obliegenheit, der [X.] Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. 21 [X.]) Zwar kann ein plötzlich auftretender Defekt an einem Fahrzeug [X.] Ursachen haben und muss ein solcher auch, wenn das Fahrzeug erst zwei Monate zuvor erworben worden ist, nicht zwingend auf einen Sach-mangel zurückzuführen sein, der dem Fahrzeug schon im Zeitpunkt der Über-gabe anhaftete. Dennoch ist der Käufer gehalten, jedenfalls eine solche Mög-lichkeit in Betracht zu ziehen, wenn er etwaige Rechte gegenüber dem [X.] nicht verlieren will. Dass ihm wegen des Defekts Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer zustehen können, ist zumindest, wenn die Übergabe wie hier weniger als sechs Monate zurückliegt und dem Käufer deshalb die Vermutungsregelung des § 476 [X.] zugute kommt, nicht so fern liegend, dass der Käufer damit nicht zu rechnen brauchte. Er kann deshalb nicht ohne Ge-fährdung seiner Rechte gegenüber dem Verkäufer sogleich eine Reparatur selbst vornehmen oder vornehmen lassen, wenn er nicht weiß, wodurch der Defekt verursacht worden ist. Vielmehr obliegt es ihm zur Erhaltung etwaiger Gewährleistungsansprüche auch in diesem Fall, zunächst dem Verkäufer Gele-genheit zur Nacherfüllung zu geben. Der grundsätzliche Vorrang der Nacherfül-lung durch den Verkäufer soll diesen unter anderem in die Lage versetzen, ei-gene Feststellungen dazu zu treffen, ob die verkaufte Sache einen Mangel auf-weist, auf welcher Ursache dieser beruht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat (Senatsurteil vom 23. Februar 2005, [X.]O, unter [X.] [X.] (2)). Die Kosten eines dafür erforderlichen Transports des [X.] zum Verkäufer fallen nicht dem Käufer zur Last, sondern sind, wenn tat-sächlich ein Mangel vorliegt, gemäß § 439 Abs. 2 [X.] vom Verkäufer zu tra-gen. - 11 - bb) Der Kläger hat nicht dargetan, dass oder aus welchen Gründen es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar (§ 440 Satz 1 [X.]) war, der [X.] Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Er hat zwar behauptet, er sei auf das Fahrzeug angewiesen gewesen. Aus dem vom [X.], auf dessen Fest-stellungen das Berufungsgericht verweist, in Bezug genommenen Schreiben des [X.] vom 7. Januar 2003 ergibt sich jedoch, dass auch die M.

Niederlassung in [X.]

den Katalysator nicht unmittelbar reparieren konnte und der Kläger deshalb zunächst seine Fahrt mit einem Mietwagen fort-setzte. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum er nicht, statt den Schaden durch die Niederlassung in [X.]

sogleich beheben zu lassen, zunächst der [X.] hätte Gelegenheit geben können, die Ursache festzu-stellen und den Mangel selbst zu beseitigen. 22 b) Soweit der Kläger Erstattung der Kosten einer Fahrzeugvermessung sowie Minderung wegen der Eindrückung am Rahmenlängsträger verlangt, macht er nach der Wiedergabe seines Sachvortrags im Berufungsurteil selbst nicht geltend, es lägen besondere Umstände vor, die unter Abwägung der bei-derseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzan-spruchs bzw. die sofortige Minderung rechtfertigten. Darüber hinausgehenden Sachvortrag zeigt auch die Revision nicht auf. 23 2. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war weiter nicht deshalb entbehr-lich, weil die Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert [X.] (§ 281 Abs. 2 Halbsatz 1, § 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Hinsichtlich der Repara-tur des Katalysators hatte sie dazu keine Gelegenheit, weil der Kläger die Re-paratur unmittelbar selbst in Auftrag gegeben hat. Hinsichtlich der Fahrzeug-vermessung - unterstellt eine solche war oder ist zur endgültigen Behebung eines Sachmangels erforderlich - und der Beseitigung des Schadens am rech-ten Rahmenlängsträger könnte als konkludente [X.] [X.] - 12 - falls das Bestreiten eines Sachmangels durch die Beklagte in diesem Rechts-streit in Betracht kommen. Der Kläger hat nicht vorgetragen, ob und gegebe-nenfalls wann er die Fahrzeugvermessung, für die er Kostenerstattung begehrt, tatsächlich vorgenommen hat. Sollte dies bereits vor Klageerhebung der Fall gewesen sein, scheidet eine [X.] durch das Verhalten der [X.] im Prozess schon aus zeitlichen Gründen aus, weil ihr eine Nacher-füllung dann bereits zu Beginn des Verfahrens nicht mehr möglich war. Im Übrigen sind an die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen [X.] strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde sei-nen Vertragspflichten nicht nachkommen (Senatsurteil, [X.] 104, 6, 13; [X.], Urteil vom 15. Dezember 1998 - [X.], NJW-RR 1999, 560, unter [X.]). Daran fehlt es hier. In dem Bestreiten von Mängeln liegt nicht ohne weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung; denn das Bestreiten ist [X.] Recht des Schuldners. Vielmehr müssen zu dem bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung [X.] Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen ([X.], Urteil vom 12. Januar 1993 - [X.], [X.], 623 = NJW-RR 1993, 882, unter II 3 a). Das ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat von Beginn des Rechtsstreits an stets auch gerügt, ihr sei keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden. Es erscheint deshalb zumindest möglich, dass sie bei einer an sie ge-richteten Aufforderung des [X.] zur Nacherfüllung keinen Streit über das Vorliegen eines Sachmangels (mehr) geführt, sondern die Fahrzeugschäden beseitigt hätte. 25 - 13 - 3. Zugunsten des [X.] kann schließlich auch keine Berücksichtigung finden, dass nach dem Ergebnis des vom [X.] eingeholten Sachver-ständigengutachtens die Beseitigung des - geringfügigen - Schadens am rech-ten Rahmenlängsträger nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Das würde zwar möglicherweise die Beklagte dazu berechtigen, die Beseitigung des Mangels gemäß § 439 Abs. 3 Satz 1 [X.] zu verweigern, den Kläger aber nicht von der Notwendigkeit befreien, von der [X.] gemäß § 439 Abs. 1 [X.] Nacherfüllung in Form der Mangelbeseitigung oder in Form der Ersatzlieferung zu verlangen. Absatz 3 der Vorschrift gewährt dem Verkäufer eine Einrede ge-genüber der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Dieses Recht kann der Verkäufer ausüben, er muss es aber nicht. Ihm soll durch die Ausgestaltung als Einrede vorbehalten bleiben, die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung auch mit überobligatorischen [X.] vorzunehmen ([X.]/[X.], [X.] (2004), § 439 Rdnr. 39; Faust in [X.]/[X.], [X.], § 439 Rdnr. 35). Deshalb kann 26 - 14 - der Käufer nicht unter Hinweis auf § 439 Abs. 3 [X.] wegen unverhältnismäßi-ger Kosten der Nacherfüllung sogleich die Minderung des Kaufpreises erklären, ohne zuvor dem Verkäufer zumindest Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben. [X.] Dr. Leimert [X.]
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.07.2004 - 14 O 383/03 - [X.], Entscheidung vom 18.01.2005 - 10 U 179/04 -