Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2012, Az. V ZB 156/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]
vom

10. Mai 2012

in dem Zwangsversteigerungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 45 Abs. 1, § 51 Abs. 2; BGB § 883 Abs. 1
a)
Eine Vormerkung zur Sicherung des Rückübereignungsanspruchs aus einem Rückkaufsrecht des Verkäufers eines Grundstücks kann nach Erlöschen dieses Anspruchs mangels Anspruchskongruenz nicht mit einem Rückübereignungsan-spruch des Verkäufers aus einem weiteren Kaufvertrag mit einem Dritten "[X.]" werden.
b)
Ergibt sich das klar und eindeutig aus den zu den [X.] gereichten öffentli-chen Urkunden, ist die Vormerkung im geringsten Gebot nicht zu berücksichtigen, auch wenn sie im Grundbuch noch nicht gelöscht ist.
c)
Ist eine Auflassungsvormerkung als vorrangiges Recht
bei der Feststellung des geringsten Gebots zu berücksichtigen, ist der Zuzahlungsbetrag nach dem Wert des Grundstücks zu bemessen, auch wenn die Wahrscheinlichkeit, dass der [X.] besteht und durchgesetzt werden kann, gering ist. Bei der Bestimmung des
[X.] hat der Tatrichter ein Ermessen, das im [X.] nur eingeschränkt überprüfbar ist.
d)
Die Pfändung des Anspruchs auf Rückübereignung des Grundstücks, der durch eine Vormerkung gesichert ist, die nach dem geringsten Gebot bestehen bleibt, [X.] nicht durch den Zuschlag, auch wenn sie nach der Eintragung des Rechts erfolgt, aus dem die Zwangsversteigerung betrieben wird.
[X.], Beschluss vom 10. Mai 2012 -
V [X.] -
LG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 10. Mai 2012 durch den [X.] [X.] Dr. [X.], die [X.] Dr. Schmidt-Räntsch und [X.] und die Richterinnen Dr. [X.] und Weinland
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 7. Zivilkammer des [X.] vom 9. Juni 2011 wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] beträgt
für die Gerichtskosten 130.000

für die Vertretung des Schuldners 185.000

für die Vertretung der Gläubigerin 255.000

und für die Vertretung der [X.] 185.000

Gründe:

I.

Der
Schuldner verkaufte 2003 das eingangs bezeichnete Grundstück und vereinbarte mit der Käuferin ein befristetes Rückkaufsrecht. Der [X.] aus diesem Rückkaufsrecht wurde vereinbarungsgemäß durch eine Vormerkung gesichert, die an [X.] 7 der zweiten Abteilung in das Grundbuch eingetragen wurde (fortan erste Vormerkung). Die Käuferin wurde am 13. Oktober 2003 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Mit einem notariellen [X.] vom 2. Dezember 2004 vereinbarte der Schuldner 1
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mit der Käuferin die Rückabwicklung des [X.]. Dabei sollten die erste Vor-merkung übernommen
und
der Rückübertragungsanspruch
des Schuldners durch eine weitere Vormerkung gesichert werden, deren Eintragung der Notar "nur falls erforderlich"
beantragen sollte. Am gleichen Tage verkaufte der Schuldner das Grundstück an A.

R.

, der die erste Vormer-kung übernahm und dessen Erwerbsanspruch durch eine weitere Vormerkung gesichert werden sollte. Dieser Kaufvertrag ist bislang nicht vollzogen. Der Schuldner wurde am 8. April 2005 wieder als Eigentümer eingetragen und be-stellte der Gläubigerin eine vollstreckbare Grundschuld
zur Finanzierung des zweiten Kaufvertrags, die am 28. Juli 2005 in das Grundbuch eingetragen [X.]. Am 11. September 2006 erwirkte der Beteiligte zu 1 (fortan [X.]) die Pfändung des durch die erste Vormerkung gesicherten Anspruchs des Schuldners. Die Gläubigerin beantragte die Zwangsversteigerung, die das Vollstreckungsgericht am 17. August 2007 anordnete. In dem zweiten Termin zur Versteigerung am 19. Januar 2011 blieb die Beteiligte zu 4 Meistbietende.

Das Vollstreckungsgericht hat die erste Vormerkung in das geringste i-tere [X.] das Erlöschen "der bei der Vormerkung einge-tragenen Pfändung"
bestimmt. Unter diesen Bedingungen hat es der Beteiligten zu 4 den Zuschlag erteilt. Die sofortigen Beschwerden des Schuldners und des [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der letztere
mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. Er strebt die Aufhe-bung des [X.] an.

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II.

Das Beschwerdegericht meint, die erste Vormerkung sei in das geringste Gebot mit einem Zuzahlungsbetrag aufzunehmen gewesen. Sie habe zwar [X.] Sicherungswirkung mehr, es liege aber keine Löschungsbewilligung vor. Der liegende Forderung erloschen sei. Der ursprünglich gesicherte Anspruch
aus dem Rückkaufsrecht sei durch Aufhebung des ersten Kaufvertrags erloschen. Der Anspruch aus dem [X.] sei jedenfalls durch die Eintra-gung des Schuldners als Eigentümer erfüllt. Zweifel an der Wirksamkeit dieser Eintragung seien nicht ersichtlich. Eine vertragliche Vereinbarung darüber, dass die erste Vormerkung dem Schuldner erlauben sollte, jederzeit, auch nach der Eintragung des zweiten Käufers, die Auflassung durchzusetzen, bestehe nicht. Diese sei auch nicht wirksam "aufgeladen"
worden, weil der Anspruch aus dem zweiten Kaufvertrag mit dem gesicherten Anspruch nicht deckungsgleich sei.

III.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 96, 97 und § 100 [X.], § 574 Abs. 1 Satz
1 Nr. 2 ZPO zulässig. Dem Pfändungsgläubiger fehlt auch nicht das Rechts-schutzinteresse, weil das Vollstreckungsgericht der Beteiligten zu 4 den [X.] unter Erlöschen der "bei der Vormerkung eingetragenen Pfändung"
er-teilt hat. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet.

1. Dem Vollstreckungsgericht sind entgegen der Ansicht des Beschwer-degerichts bei der Feststellung des geringsten Gebots und der [X.] drei Fehler unterlaufen.
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a) Der erste Fehler bestand, was der Pfändungsgläubiger zu Recht gel-

[X.]) Richtig ist, dass eine Auflassungsvormerkung, die -
wie hier -
dem Recht, aus dem die Zwangsversteigerung betrieben wird, im Rang vorgeht, in das geringste Gebot als bestehen bleibendes Recht aufzunehmen und dass dafür entsprechend § 51 Abs. 2 [X.] ein Zuzahlungsbetrag festzusetzen ist. Das gilt auch dann, wenn die Vormerkung einen bedingten Auflassungsan-spruch sichert (Senat, Urteil vom 28. Oktober 1966 -
V [X.], [X.]Z 46, 124, 127 f.). Bei der Bestimmung des [X.] hat der Tatrichter ein Ermessen, das im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist.

[X.]) In diesem Rahmen ist die Festsetzung des [X.] indes zu beanstanden. Das Vollstreckungsgericht hat die Grundlagen
der Bemessung verkannt. [X.] ist, wie sich im Umkehrschluss aus §
51 Abs. 1 Satz 2 [X.] ergibt, der
Betrag, um den der Wert des zu versteigernden Grundstücks gemindert ist, wenn das Recht besteht ([X.], [X.], 5. Aufl., § 51 Rn. 25; [X.], [X.], 19. Aufl., §
51 [X.]. 3.1). Das war nach dem

wie noch zu zeigen sein wird: unzutreffenden

Ausgangspunkt des Vollstreckungsgerichts der Wert des Grundstücks. Das Vollstreckungsgericht meinte die Vormerkung bei der Feststellung des geringsten Gebots nicht unberücksichtigt lassen zu können, weil die [X.] nicht vorgelegen hätten. Das bedeutete aber, dass ein
(bedingter) Auflassungsanspruch, der durch die in das geringste Gebot aufgenommene Vormerkung gesichert
war,
noch be-
oder entstehen und die [X.] trotz erfolgtem
Zuschlag nach § 888 Abs. 1 BGB verpflichtet sein konnte, der [X.] des Schuldners als Eigentümer zuzustimmen 6
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(zum Letzteren: Senat, Urteil vom 28. Oktober 1966

V [X.], [X.]Z 46, 124, 127). Konnte die [X.] aber das Eigentum an dem zugeschlagenen Grundstück wieder verlieren, bestimmt der Wert des Grundstücks die Höhe des [X.]. Diesen Betrag durfte das Vollstreckungsgericht nicht mit Rücksicht auf das sehr wahrscheinliche Erlöschen des gesicherten Anspruchs auf null
reduzieren. Es musste, wenn auch in eingeschränktem Umfang (dazu unten c),
prüfen, ob der gesicherte Anspruch und die Vormerkung noch [X.]. Konnte es das Erlöschen nicht feststellen, musste es nicht nur bei der Feststellung des geringsten Gebots, sondern auch bei der Festsetzung des [X.] von dem möglichen Be-
oder Entstehen des Anspruchs und dem Fortbestand der Vormerkung ausgehen. Das schloss die Festsetzung des [X.] mit Null aus.

b) Fehlerhaft war es weiter, das Erlöschen der Pfändung bei der Vormer-kung als Bedingung der Versteigerung anzuordnen.

[X.]) Das Vollstreckungsgericht meint, anders als die Pfändung eines Grundpfandrechts nehme die Pfändung des durch eine Vormerkung gesicher-ten Anspruchs nicht am Rang des gepfändeten Rechts teil. Es entstehe viel-mehr nach § 848 Abs. 2 ZPO ein eigenständiges Recht. Dessen Erlöschen be-stimme sich danach, ob es vor oder nach dem Recht entstanden sei, aus dem die Zwangsversteigerung erfolge. Die Pfändung sei hier nach der Eintragung des Grundpfandrechts der Gläubigerin erfolgt und falle deshalb mit dem [X.] weg.

[X.]) Das trifft nicht zu. Der Gläubiger, der einen Anspruch auf Übertra-gung des Eigentums an einem Grundstück pfändet, erwirbt nicht schon mit der Pfändung ein eigenständiges Recht an dem Grundstück. Ein solches Recht er-9
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langt er nach § 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO erst, wenn der Schuldner auf Grund des gepfändeten Anspruchs das Eigentum an dem Grundstück erwirbt. Dann näm-lich
erwirbt er kraft Gesetzes eine Sicherungshypothek an dem Grundstück. Dazu ist es bislang nicht gekommen. Der Beteiligte zu 2 ist zwar als Eigentümer des Grundstücks eingetragen. Die Sicherungshypothek zugunsten des [X.] zu 1 entsteht aber erst, wenn der Beteiligte zu 2 das Eigentum zunächst an den Erwerber R.

verliert und es danach auf Grund eines Auflas-sungsanspruchs gegen diesen
wieder erlangt. Der Sicherungshypothek nach §
848 Abs. 2 Satz 2 ZPO gehen eingetragene Grundpfandrechte
zudem nur vor, wenn sie nach dem Kaufvertrag übernommen oder bestellt werden sollen. Denn dann könnte der Schuldner das Eigentum an dem Grundstück auch nur mit diesen Belastungen erlangen (BayObLG, BayObLGZ
1972, 46, 49; [X.]/[X.], ZPO, 9. Aufl., § 848 Rn. 6; [X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 848 Rn. 8). So lag es hier nicht. Die Hypothek der Gläubigerin ist zwar eine Kauf-geldhypothek. Sie sollte aber der übernommenen Vormerkung für den Schuld-ner im Rang nicht vorgehen, sondern nur der Vormerkung zugunsten des [X.].

c) Fehlerhaft war es schließlich, dass das Vollstreckungsgericht die Vor-merkung im geringsten Gebot berücksichtigt hat.

[X.]) Bei der Feststellung der in das geringste Gebot aufzunehmenden Rechte ist, soweit hier von Interesse,
von dem Stand des Grundbuchs auszu-gehen. Darin ist die erste Vormerkung nach wie vor eingetragen. Ein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht ist bei der Feststellung des geringsten Gebots aber nicht nur dann nicht (mehr) zu berücksichtigen, wenn die für die Löschung des Rechts erforderlichen Urkunden spätestens im Versteigerungstermin [X.] werden ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 12
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13. Aufl., § 45 Rn. 3; [X.], [X.], 19. Aufl., § 45 [X.]. 6.6), sondern auch, wenn die Voraussetzungen für die Löschung "liquid vorliegen"
(RG, [X.], 209, 211; ähnlich [X.], [X.] 1967, 57, 59: "einwandfrei erloschene Rechte"; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., §
44 Rn. 32).

[X.]) So liegt es hier. Die Unterlagen für die Löschung der Vormerkung sind zwar nicht vorgelegt worden. Die Voraussetzungen für ihre Löschung lagen aber "liquid"
vor.

(1) Die Voraussetzungen für die Löschung eines im Grundbuch eingetra-genen Rechts liegen liquid

das heißt beweissicher

vor, wenn sich das Erlö-schen aus öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden ergibt und diese Urkunden dem [X.] die einfache und sichere Feststellung erlauben, dass das eingetragene Recht nicht mehr besteht. Denn nur solche Erkenntnisse können mit den in dem formalisierten Zwangsverstei-gerungsverfahren zur Verfügung stehenden Aufklärungsmitteln gewonnen und berücksichtigt werden. Andere Erlöschensgründe müssen dagegen durch Vor-lage der [X.] oder durch Urteil des [X.] werden. Die Feststellung, dass ein im Grundbuch eingetragenes Recht nicht mehr besteht, kann sich auch aus den zu den [X.] gereichten [X.] oder öffentlich beglaubigten Urkunden ergeben ([X.], [X.] 1967, 57, 59). Das ist hier der Fall.

(2) Aus den [X.] ergab sich eindeutig, dass die Vormerkung ur-sprünglich den Anspruch des Schuldners aus der Rückkaufvereinbarung aus dem ersten Kaufvertrag vom 5. Juni 2003 sichern sollte. Das Erlöschen dieses Anspruchs ergab sich ebenso eindeutig aus dem [X.] vom 2.
Dezember 2004, in welchem der erste Kaufvertrag insgesamt und damit auch 14
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das Rückkaufsrecht des Schuldners aufgehoben werden. Ob sich aus dieser Vereinbarung mit der gleichen Eindeutigkeit ergibt, dass die Vormerkung erlo-schen ist, ist allerdings zweifelhaft. Denn die Parteien haben in dieser Vereinba-rung die Vormerkung ausdrücklich bestehen lassen und eine Eintragung der in der Rückabwicklungsvereinbarung vereinbarten zusätzlichen Vormerkung nur "falls erforderlich"
vorgesehen. Sie könnten die Eintragung der Vormerkung damit durch eine
nachfolgende Bewilligung und einen neuen Anspruch, nämlich einen Rückübereignungsanspruch des Schuldners aus der Rückabwicklungs-vereinbarung, wieder werthaltig gemacht haben (zu dieser Möglichkeit: Senat, Urteile vom 26. November 1999

[X.], [X.]Z 143, 175, 181 f. und vom 7. Dezember 2007

[X.], [X.], 578, 579 Rn. 13; [X.], Fest-schrift für [X.] [2009] [X.], 477). Auf diese Frage kommt es aber, wie das Beschwerdegericht insofern zutreffend erkannt hat, nicht an. Dieser Anspruch ist jedenfalls erfüllt. Der Schuldner ist auf Grund der Rückabwick-lungsvereinbarung wieder als Eigentümer eingetragen worden. Das ergibt sich aus dem Grundbuch und der zu den [X.] gereichten öffentlichen Urkun-de, auf deren Grundlage die [X.] erfolgte. Zweifel an dem Inhalt oder an dem Bestand der Eintragung sind nicht ersichtlich. Der der Vormerkung etwa unterlegte Anspruch aus der Rückabwicklungsvereinbarung ist damit [X.] nach § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung vollständig erloschen. Damit ist auch die Vormerkung erloschen.

(3) Mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts nicht aufzuklärende Zweifel an dem Erlöschen der Vormerkung ergeben sich auch nicht daraus,
dass die Vormerkung in dem Kaufvertrag des Schuldners mit R.

"wieder auf-geladen"
worden sein könnte. Denn auch das ist ersichtlich nicht der Fall.

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(a) Eine

irreführenderweise so genannte

Wiederaufladung kommt nämlich nach der Rechtsprechung des Senats nur in Betracht, wenn der zu si-chernde Anspruch, die Eintragung und die Bewilligung im Zeitpunkt ihres [X.] kongruent sind (Urteil vom 26. November 1999

[X.], [X.]Z 143, 175, 181 und Beschluss vom 3. Mai 2012

[X.]/11, juris Rn.
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f.; [X.] [X.]O S. 479). Diese Kongruenz setzt voraus, dass der [X.], der der Vormerkung unterlegt werden soll, vom Inhalt her die gleiche herbeizuführende bzw. zu sichernde Rechtsänderung wie die vorangegangene Eintragung betrifft (Senat, Urteil vom 26. November 1999

[X.], [X.]Z 143, 175, 180 f.). Daran fehlt es hier. Und das ist auch offensichtlich.

(b) Zweifelhaft ist schon, welchen Rückübertragungsanspruch die Vor-merkung nach dem zweiten Kaufvertrag überhaupt sichern könnte. Dieser sieht nämlich ein Rückkaufsrecht des Schuldners nicht vor und begründet auch sonst keinen Anspruch des Schuldners auf Rückübereignung des verkauften Grund-stücks. Der konstruierbare Anspruch des Schuldners aus §
346 Abs. 1 BGB nach erklärtem Rücktritt von dem zweiten Kaufvertrag setzt voraus, dass der Notar unter Verstoß gegen die Anweisungen im Kaufvertrag die Eintragung der (erklärten) Auflassung veranlasst. Anhaltspunkte dafür, dass dies möglich ist, sind weder behauptet worden noch sonst ersichtlich. [X.] begegnet auch die Annahme
des [X.], mit der Übernahme der Vormerkung ("ohne Anrechnung auf den Kaufpreis") sei der Schuldner er-mächtigt worden, jederzeit die Rückübereignung des Grundstücks zu [X.]. Denn ein solches Recht gälte selbst nach vollständiger Erfüllung des Kauf-vertrags und ohne dass die Einzelheiten der Rückabwicklung geregelt wären. Ob eine solche Regelung gewollt war und ob sie wirksam wäre, muss hier nicht entschieden werden.

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(c) Der zweite Kaufvertrag enthält jedenfalls schon deswegen keinen in-haltlich kongruenten Rückübereignungsanspruch des Schuldners, weil es nicht um die Sicherung des Eigentumserwerbs der ersten Käuferin oder Rückabwick-lung des ersten Kaufvertrags
und die Sicherung von deren Erfüllung, sondern um eine ganz andere neue Rechtsänderung geht. In dem Kaufvertrag des Schuldners mit R.

werden die Ansprüche des Schuldners gegen die erste Käuferin nicht verändert. Der [X.] bezweckt auch nicht, solchen [X.] oder der auf ihrer Grundlage bewirkten Rechtsänderung, nämlich der Eintragung des Schuldners als Eigentümer, nachträglich zur Wirksamkeit zu verhelfen. Gegenstand des Kaufvertrags ist vielmehr die Übereignung des Grundstücks an einen Dritten
und deren etwaige Rückabwicklung. Mit solchen Ansprüchen kann die
Vormerkung nicht verknüpft
werden. Grundlage der Mög-lichkeit der Wiederverwendung
einer Vormerkung ist der Gedanke des § 879 Abs. 2 BGB, wonach die für die Begründung eines Rechts an einem Grund-stück erforderliche Einigung der
vorherigen
Eintragung in das Grundbuch [X.] kann (Urteil vom 26. November 1999

[X.], [X.]Z 143, 175, 179 f.). Dieser Gedanke kann nur bei Veränderungen des ursprünglichen [X.]s durch die an der Eintragung der Vormerkung Beteiligten herangezogen werden oder wenn die ursprünglich gesicherte Rechtsänderung durch Verein-barungen mit dem wahren Berechtigten nachträglich herbeigeführt werden soll. Beide Fallkonstellationen scheiden hier aus. Das ergibt sich schon aus dem Rubrum des zweiten Kaufvertrags und ist
deshalb für das Vollstreckungsgericht klar und eindeutig feststellbar. Das Vollstreckungsgericht hat das im Ergebnis nicht anders
gesehen, indem es den [X.] mit der Begründung auf null
festgesetzt hat, der gesicherte Anspruch bestehe nicht. Diese Begründung hätte richtigerweise zu der Nichtberücksichtigung der Vormerkung im gerings-ten Gebot führen müssen und nicht zu der Festsetzung eines [X.]
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trags führen dürfen, der mit der
Feststellung
des geringsten Gebots
nicht zu vereinbaren war.

2. Die Fehler bei der Feststellung des geringsten Gebots und der übrigen
[X.]en führen aber nach § 84 Abs. 1 [X.] abweichend von § 83 Nr. 1 [X.] nicht zur Versagung des Zuschlags, weil das Recht des [X.]
durch diese Fehler nicht beeinträchtigt ist.

a) Das Erlöschen der
Pfändung "bei der eingetragenen Vormerkung"
durfte zwar nicht als [X.] vorgesehen werden. Es wäre deshalb bei richtigem Vorgehen auch nicht durch den Zuschlag eingetreten. Dadurch sind die Rechte des [X.] aber nicht beeinträchtigt worden. Die
Pfändung ist durch die [X.] nur erloschen, soweit es um die Pfändung eines durch die Vormerkung gesicherten [X.]s des Schuldners geht. Insoweit ist die Pfändung indessen ins Leere gegangen. Daran hätte es nichts geändert, wenn das [X.] das Erlöschen der Pfändung nicht als [X.]
bestimmt hätte.

b) Die Vormerkung ist als Folge ihrer fehlerhaften Berücksichtigung im geringsten Gebot nicht durch den Zuschlag erloschen, sondern schon vorher, weil der gesicherte Anspruch spätestens durch die Erfüllung des [X.] erloschen ist. Das Grundbuch bleibt deshalb auch nach dem [X.] unrichtig. Die [X.] könnte nach § 894 BGB von dem Schuldner die Berichtigung des Grundbuchs verlangen.

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IV.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da sich die Beteiligten bei einer Zuschlagsbeschwerde in der Regel nicht als Parteien im Sinne des §§ 91
ff. ZPO gegenüberstehen (Senat, Beschluss vom 25. Januar 2007

[X.], [X.]Z 170, 378, 381 Rn. 7). Die Festsetzung der [X.] beruht auf §§ 47, 54 GKG und § 26 Nr. 1 und 2 [X.].

[X.]

Schmidt-Räntsch

Roth

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.03.2011 -
42 [X.]/07 -

LG [X.], Entscheidung vom 09.06.2011 -
7 [X.]/11 -

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