Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 06.09.2012, Az. 2 WD 26/11

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2012, 3397

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Gegenstand

Vorsätzliche Verletzung der Verfassungstreuepflicht; Maßnahmebemessung


Leitsatz

Ein vorsätzliches Verhalten, das nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 SG als Dienstvergehen gilt, wiegt in der Regel genauso schwer wie ein Verstoß gegen die politische Treuepflicht im aktiven Dienst. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen für die vorsätzliche Verletzung der Verfassungstreuepflicht durch einen Unteroffizier der Reserve ist daher die Verhängung der Höchstmaßnahme.

Tatbestand

Das Truppendienstgericht hatte festgestellt, dass der frühere Soldat vor seinem [X.] in einen [X.] der [X.] gewählt worden war und für diese weitere herausgehobene Funktionen wahrgenommen hatte. Diese Funktionen habe er bis zum [X.] inne gehabt. Die [X.] sei im gesamten von den Vorwürfen erfassten Zeitraum von einer verfassungsfeindlichen Zielrichtung getragen. Damit habe er eine verfassungsfeindliche Partei aktiv unterstützt und gefördert und so seine Dienstpflicht aus § 8 [X.] verletzt. Dabei habe er die Verfassungsfeindlichkeit der [X.] erkennen können und müssen und damit fahrlässig gehandelt. Nach seinem [X.] habe er seine Funktionärstätigkeit fortgesetzt und ausgeweitet. Dadurch habe er die [X.] und ihre verfassungsfeindlichen Ziele aktiv gefördert und unterstützt und sich damit im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 [X.] objektiv gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung betätigt. Dies sei anfangs fahrlässig, später aber bedingt vorsätzlich geschehen. Die Truppendienstkammer hat daher wegen eines Dienstvergehens und eines als Dienstvergehen geltenden Verhaltens eine Dienstgradherabsetzung verhängt.

Die auf die Maßnahmebemessung beschränkte Berufung der [X.] hatte Erfolg.

Entscheidungsgründe

(...)

2. a) Von der [X.]eschränkung der [X.]erufung unberührt bleiben die Prüfung der Prozessvoraussetzungen und möglicher [X.] ([X.], [X.], 5. Auflage 2009, § 116 [X.]n. 20). Ein Verfahrenshindernis liegt hier nicht in der den Anforderungen des Art. 6 [X.] nicht mehr genügenden Länge des Verfahrens:

aa) Das [X.] steht nicht außerhalb des Anwendungsbereiches von Art. 6 Abs. 1 [X.] (so bereits [X.], Urteil vom 8. Juni 1976 - [X.] u.a. - [X.], 221 <232>). Die [X.] gilt in der [X.] [X.]echtsordnung im [X.]ange eines [X.]undesgesetzes und ist bei der Interpretation des nationalen [X.]echts - auch der Grundrechte und rechtsstaatlichen Garantien - zu berücksichtigen ([X.], [X.]eschluss vom 14. Oktober 2004 - 2 [X.] 1481/04 - [X.]E 111, 307 <315 f.> und juris [X.]n. 30). Selbst wenn ein auf die Verhängung der [X.] gerichtetes Disziplinarverfahren keine Entscheidung über eine strafrechtliche Anklage darstellt, gilt dort Art. 6 [X.] jedenfalls unter seinem zivilrechtlichen Aspekt und gibt [X.]etroffenen einen Anspruch darauf, dass über die Streitigkeit innerhalb angemessener Frist verhandelt wird ([X.], Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04 ([X.]/[X.]) - [X.]VwZ 2010, 1015 <1016>).

bb) Ob die [X.]er eines konkreten Verfahrens noch angemessen ist, ist unter [X.]erücksichtigung der Umstände des Falls und folgender Kriterien zu beurteilen: die Schwierigkeit des Falls, das Verhalten des [X.]etroffenen und das der zuständigen [X.]ehörden und Gerichte sowie die [X.]edeutung des [X.]echtsstreits für den [X.]etroffenen ([X.], Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04 - [X.]VwZ 2010, 1015 <1017> m.w.[X.]).

Hiernach rechtfertigen weder die hohe Komplexität der Vorfrage nach der [X.]feindlichkeit der [X.] noch die Vorgreiflichkeit des teilweise sachgleichen Strafverfahrens die Gesamtdauer des vorliegenden Verfahrens. Schon das Strafverfahren ist nicht mit der gebotenen [X.]eschleunigung bearbeitet worden. Die Anfang August 2003 beim Amtsgericht ... eingegangene Anklageschrift konnte dort erst Ende Mai 2005 in [X.]earbeitung genommen werden. Über die [X.]erufung gegen das erstinstanzliche Strafurteil vom Juli 2005 konnte wegen der hohen [X.]elastung der zuständigen Kammer erst im März 2007 verhandelt und entschieden werden. Auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren ist es zu nicht mehr durch einen normalen Geschäftsablauf veranlassten Verzögerungen gekommen. Obwohl seit Ende Mai 2007 bekannt war, dass mit dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens der Grund für die Aussetzung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens entfallen war, ist erst Mitte März 2009 eine Anschuldigungsschrift beim [X.] eingereicht worden. Diese Verzögerung ist nicht in voller Länge durch die Komplexität der aufgeworfenen [X.]echtsfrage, den notwendigen Umfang der Anschuldigungsschrift und die [X.]otwendigkeit der Gewährung von [X.] gerechtfertigt. [X.]icht durch den früheren Soldaten zu verantworten waren auch die Verzögerungen, die sich durch die durch Versäumnisse der [X.] im Ermittlungsverfahren und bei der Formulierung der Anschuldigungsschrift veranlasste Aussetzung des Verfahrens durch das [X.] im Mai 2009 ergaben. In der [X.] zwischen dem Eingang der [X.]achtragsanschuldigungsschrift vom 24. Juli 2009 und der Verzögerungsrüge des früheren Soldaten Ende Januar 2011 ist das Verfahren beim [X.] nicht erkennbar gefördert worden. Auch die [X.]er des [X.]erufungsverfahrens war wesentlich nicht durch den früheren Soldaten zu verantworten, vielmehr der [X.]elastung des [X.]s mit noch älteren Verfahren geschuldet.

cc) Dass die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 [X.] vorliegend nicht gewahrt wurden, verlangt aber keine Einstellung des Verfahrens.

Eine Einstellung entsprechend § 108 Abs. 3 Satz 2 [X.] kann geboten sein, wenn wegen eines Dienstvergehens eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme im [X.]aum steht. Denn bei solchen Maßnahmen bildet eine unangemessen lange Verfahrensdauer einen Milderungsgrund (vgl. Urteile vom 17. Juni 2003 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.02 - [X.] 2004, 83 ff. und juris [X.]n. 18; vom 26. September 2006 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.06 - [X.]VerwGE 127, 1 <32>; vom 13. März 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 6.07 - juris [X.]n. 116; vom 22. Oktober 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.08 - juris [X.]n. 122 und vom 4. Mai 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.10 - [X.] 450.2 § 58 [X.] 2002 [X.]r. 5 [X.]n. 47, vgl. auch [X.]eschluss vom 11. Mai 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 5.10 - juris [X.]n. 3 für das Disziplinarrecht der [X.]eamten m.w.[X.]).

In extrem gelagerten Fällen kann wegen eines von [X.] wegen anzunehmenden [X.]s eine Einstellung in [X.]etracht kommen, wenn unter [X.]erücksichtigung des bisherigen und des noch zu erwartenden Verfahrensverlaufs, des noch im [X.]aum stehenden Vorwurfs und gegebenenfalls besonderer persönlicher Umstände des [X.]eschuldigten dessen weitere [X.]elastung mit dem Verfahren selbst unter der Voraussetzung, dass sich die Tatvorwürfe später bestätigen, nicht mehr verhältnismäßig wäre ([X.], [X.]eschluss vom 4. September 2009 - 2 [X.]v[X.] 1089/09 - juris [X.]n. 6 für das Strafverfahren). Eine Verfahrenseinstellung kommt jedenfalls bei einem außergewöhnlich großen Ausmaß an Verfahrensverzögerung und damit verbundenen besonders schweren [X.]elastungen des [X.]eschuldigten in [X.]etracht (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 - [X.] ([X.]) 2/09 - [X.]JW 2010, 1155 <1156> = juris [X.]n. 15 für das berufsrechtliche Verfahren gegen Steuerberater).

Anders ist dies aber, wenn - wie hier - die Verhängung der [X.] geboten ist. Diese hat keinen [X.] Charakter. Sie zieht vielmehr die Konsequenz aus dem Verlust des Vertrauens des Dienstherrn in die Integrität und Zuverlässigkeit des Soldaten und dem Entfallen der Grundlage für die Fortsetzung des gegenseitigen Dienst- und [X.]. Der Zweck der Verhängung der [X.] kann nicht durch eine besonders intensiv wirkende [X.]elastung durch das Verfahren als solches erreicht werden. Ihre Verhängung kann daher auch nicht neben der [X.] Wirkung des Verfahrens unverhältnismäßig sein. Hinzu kommt noch, dass hier weder die Überschreitung der im Lichte des Art. 6 Abs. 1 [X.] angemessenen Verfahrensdauer extrem hoch ist noch damit besonders schwere [X.]elastungen für den früheren Soldaten, der bis Ende September 2006 [X.] bezogen und das Ende seiner Dienstzeit ohnehin erreicht hatte, verbunden sind.

b) Verfahrensmängel werden bei einer beschränkten [X.]erufung zwar regelmäßig gegenstandslos, soweit sie nicht das gesamte disziplinargerichtliche Verfahren oder den gerichtlichen Verfahrensabschnitt unzulässig machen (so Urteil vom 4. Mai 1988 - [X.]VerwG 2 [X.] 64.87 - S. 10 des Urteilsabdrucks). [X.]eachtlich sind allerdings Aufklärungs- und Verfahrensmängel von solcher Schwere, dass sie die Grundlage der vom [X.] zu treffenden Entscheidung über die Maßnahmebemessung - die tatsächlichen und disziplinarrechtlichen Feststellungen zur Schuld des früheren Soldaten - erschüttern (vgl. [X.]eschlüsse vom 19. August 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 31.08 - [X.] 450.2 § 121 [X.] 2002 [X.]r. 1 = juris [X.]n. 12, 17 - und vom 24. März 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 10.09 - juris [X.]n. 12, 15, 17). Ein derartiger Verfahrensmangel liegt nicht in der [X.]esetzung der [X.]ichterbank in der Vorinstanz:

Da einem Soldaten nach der [X.] das [X.]echt zusteht, dass seine Sache in zwei ordnungsgemäß besetzten Instanzen verhandelt und entschieden wird, würde die Verletzung des § 75 Abs. 3 Satz 3 [X.] zwar einen schweren Verfahrensmangel darstellen (st[X.]spr, vgl. u.a. [X.]eschlüsse vom 24. September 1991 - [X.]VerwG 2 [X.] 17.91 - [X.]VerwGE 93, 161 f. zur Vorgängerregelung § 69 Abs. 3 Satz 3 [X.] a.F. - und vom 11. Mai 2006 - [X.]VerwG 2 [X.] 25.05 - [X.] 11 Art. 101 GG [X.]r. 22 [X.]n. 13). Das [X.] hat aber zu [X.]echt keinen [X.]eservisten als ehrenamtlichen [X.]ichter herangezogen.

[X.]ach § 75 Abs. 3 Satz 3 [X.] soll in Verfahren vor der Truppendienstkammer gegen frühere Soldaten wegen eines Verhaltens, das als Dienstvergehen gilt, [X.] Angehöriger der [X.]eserve sein; er muss der [X.] des früheren Soldaten angehören. Diese [X.]orm ist trotz der im Gesetzeswortlaut gewählten Formulierung ("soll") nicht als bloße Ordnungsvorschrift zu verstehen, deren Verletzung grundsätzlich ohne Folgen für den [X.]estand der Entscheidung bliebe ([X.]eschluss vom 11. Mai 2006 a.a.[X.] - juris [X.]n. 7). § 75 Abs. 3 Satz 3 [X.] stellt für die [X.]estimmung der Zugehörigkeit eines angeschuldigten früheren Soldaten zur Gruppe der Angehörigen der [X.]eserve und damit auch derjenigen des betreffenden ehrenamtlichen [X.]ichters auf den Tatzeitpunkt ab ([X.]eschluss vom 11. Mai 2006 a.a.[X.] - juris [X.]n. 8). Die [X.]orm kommt nicht nur zur Anwendung, wenn sich die Truppendienstkammer in der Hauptverhandlung ausschließlich mit einem Verhalten des früheren Soldaten auseinandersetzen muss, "das als Dienstvergehen gilt". Vielmehr ist bei einer Anschuldigungsschrift, in der sowohl [X.] während des [X.] als auch Verstöße gegen über das Dienstverhältnis hinauswirkende Pflichten zur Last gelegt werden, darauf abzustellen, worin der Schwerpunkt der Tatvorwürfe zu sehen ist ([X.]eschluss vom 11. Mai 2006 - a.a.[X.] - juris [X.]n. 10; so auch [X.], in: [X.] 1988, 59 <61>).

Hiernach hat die Truppendienstkammer für die Entscheidung über die [X.]esetzungsrüge zutreffend darauf abgestellt, dass nach der Anschuldigungsschrift die größere Zahl der vorgeworfenen einzelnen [X.] in die aktive Dienstzeit des früheren Soldaten fiel. Eine andere [X.]estimmung des Schwerpunktes ist im konkreten Fall weder wegen der Art der einzelnen vorgeworfenen Pflichtverletzungen noch der in der Anschuldigungsschrift bzw. den [X.] jeweils erhobenen Verschuldensvorwürfe geboten. Den Gegenstand des gerichtlichen Disziplinarverfahrens bildet die Anschuldigungsschrift. Von ihr ausgehend ist daher auch die Frage nach der [X.]esetzung der [X.]ichterbank des [X.]s zu entscheiden.

In der [X.]erufungsinstanz gilt nur deswegen für die Anwendung von § 75 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 [X.] etwas anderes, weil es sich um eine maßnahmebeschränkte [X.]erufung handelt. Ist die [X.]erufung auf die [X.]emessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt, hat der [X.] gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des [X.]s seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Damit ist Verfahrensgegenstand nur noch die [X.]emessung der Maßnahme für die durch die Vorinstanz festgestellten und das einheitliche Dienstvergehen bildenden [X.]. Hiernach bildet vorliegend sowohl im Hinblick auf das schwerer wiegende Maß der Schuld für einen [X.] als auch wegen des insgesamt längeren [X.]raumes der Dienstpflichtverletzung das Verhalten den Schwerpunkt des Verfahrens, das von § 23 Abs. 2 [X.]r. 2 Alt. 1 [X.] erfasst wird.

3. [X.]ei der [X.]emessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der [X.]", vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.07 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 [X.]r. 26 m.w.[X.]). [X.]ei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die [X.]eweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Dem früheren Soldaten ist hiernach wegen eines Dienstvergehens und eines als Dienstvergehen geltenden Verhaltens das [X.]uhegehalt abzuerkennen (§ 58 Abs. 2 [X.]r. 4, § 67 Abs. 4 [X.]). Da ihm die Übergangsbeihilfe noch nicht ausgezahlt wurde und er damit als Soldat im [X.]uhestand gilt (§ 1 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 3 Abs. 4 [X.]r. 3 SVG), wird der [X.]ahmen der zulässigen Maßnahmen durch § 58 Abs. 2 [X.] bestimmt.

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der [X.]edeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen sehr schwer.

aa) Dies gilt zunächst für die Verletzung des § 8 [X.].

Wer als Staatsdiener in einem besonderen Treueverhältnis zu diesem Staat steht und geschworen hat, [X.]echt und Freiheit des [X.] Volkes tapfer zu verteidigen, zerstört die für eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses unabdingbare Vertrauensgrundlage, wenn er vorsätzlich [X.]estrebungen unterstützt, die mit der freiheitlichen demokratischen Grundordnung der [X.]undesrepublik [X.] nicht zu vereinbaren sind (Urteil vom 20. Mai 1983 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.82 - [X.]VerwGE 83, 136 <154>). Die [X.] als Organ der Exekutive der [X.]undesrepublik [X.] kann erwarten und muss davon ausgehen, dass sich die Soldaten zu den rechtsstaatlichen Anforderungen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes, insbesondere zu den Grundrechten, bekennen und für ihre Verwirklichung einsetzen (Urteile vom 22. Januar 1997 - [X.]VerwG 2 [X.] 24.96 - [X.]VerwGE 113, 58 = [X.] 236.1 § 7 [X.] [X.]r. 12 = [X.] 1997, 161 und vom 20. Oktober 1999 - [X.]VerwG 2 [X.] 9.99 - [X.]VerwGE 111, 25 <27> = [X.] 236.1 § 7 [X.] [X.]r. 32). Die politische Treuepflicht fordert von jedem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, dass er nicht nur die Grundordnung des Staates anerkennt, sondern auch die [X.]ereitschaft zeigt, sich zu der Idee des Staates, dem er dient, zu bekennen und aktiv für ihn einzutreten. Da diese Pflicht zu den absolut elementaren soldatischen Pflichten gehört, ist ihre Verletzung eine der schwersten denkbaren Pflichtwidrigkeiten (Urteil vom 7. [X.]ovember 2000 - [X.]VerwG 2 [X.] 18.00 - [X.] 236.1 § 7 [X.] [X.]r. 40 = juris [X.]n. 4 und 8 m.w.[X.]).

Dies gilt vor allem für Soldaten in [X.], die in Haltung und Pflichterfüllung ein [X.]eispiel zu geben haben (§ 10 Abs. 1 [X.]), also auch für den früheren Soldaten, der aufgrund seines [X.] als Oberfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 [X.]. § 4 Abs. 1 [X.]r.2, Abs. 3 [X.]). Soldaten in [X.] obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein [X.]eispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 [X.]). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten [X.] an [X.] hat fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer [X.] aufgrund des [X.] aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 7.08 - m.w.[X.], vom 13. Januar 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 20.09 - juris [X.]n. 28 und vom 4. Mai 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.10 - juris [X.]n. 30).

bb) Diese Erwägungen beanspruchen aber ebenso Geltung für das als Dienstvergehen geltende Verhalten nach § 23 Abs. 2 [X.]r. 2 Alt. 1 [X.], jedenfalls wenn eine vorsätzliche Verletzung in [X.]ede steht:

Der Gesetzgeber hat in § 23 Abs. 2 [X.]r. 2 Alt. 1 [X.] für Offiziere und Unteroffiziere die [X.]etätigung gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung dem Dienstvergehen gleichgestellt. Damit hat er aus dem für aktive Soldaten geltenden Pflichtenkreis des § 8 [X.] einen Teilbereich auch für die [X.] nach dem [X.] mit einer Sanktionsdrohung versehen. Diese richtet sich nur gegen den nach § 10 Abs. 1 [X.] besonders verpflichteten Personenkreis und betrifft auch nur aktive Handlungen, die in besonders intensiver Weise gegen die politische Treuepflicht verstoßen. Der Gesetzgeber greift mithin aus der Summe des Pflichtenkreises gem. § 8 [X.] nur die besonders schwer wiegenden Pflichtverletzungen heraus und sanktioniert nur sie über das [X.] hinaus. Damit macht er deutlich, dass er der Erfüllung dieser Pflicht für den betroffenen Personenkreis auch über das [X.] hinaus hohe [X.]edeutung beimisst. Er trägt damit dem schützenswerten Interesse [X.]echnung, dass auch [X.]eservisten für die [X.] untragbar werden können, wenn sie elementare Pflichten verletzen und so die Grundlage des Vertrauens in ihre Integrität und Zuverlässigkeit als Grundlage ihrer Wiederverwendung schwer beeinträchtigen oder gar zerstören. Wer vorsätzlich durch [X.] [X.]estrebungen unterstützt, die sich gegen Kernelemente der [X.]ordnung richten, die er als Soldat - und auch als [X.]eservist im Falle einer Heranziehung zu Dienstleistungen - zu verteidigen hätte, zerstört das hierfür erforderliche Vertrauen in ihn. Eine Verletzung auch der nachwirkenden [X.]treuepflicht durch einen [X.]eservisten wiegt damit ebenfalls besonders schwer.

b) Das Dienstvergehen hat nachteilige Auswirkungen für das Ansehen der [X.] in der Öffentlichkeit, weil der frühere Soldat auf seiner eigenen in der [X.]erufungshauptverhandlung auszugsweise verlesenen Internetseite neben seiner parteipolitischen [X.]etätigung und seiner Position innerhalb der [X.] auch auf seinen Wehrdienst und den dort erreichten Dienstgrad hinwies. Damit wird er in der Öffentlichkeit als einflussreicher Funktionär der [X.] und zugleich als [X.]eserveunteroffizier wahrgenommen. Diese Kombination ist geeignet, das Vertrauen der [X.]evölkerung in die [X.] zu gefährden, weil dieses Vertrauen darauf gründet, dass die Angehörigen der [X.] ohne Einschränkungen auf dem [X.]oden der [X.]ordnung stehen, die sie nach außen verteidigen sollen. Diese Vertrauensgrundlage wird beschädigt, wenn in der Öffentlichkeit der Eindruck entsteht, es bestehe eine gerade von den Führungskräften der [X.] ausgehende Affinität zwischen den [X.]n und verfassungsfeindlichen [X.]en.

c) [X.] wirken sich für die [X.]emessung der Maßnahme nicht zu seinem [X.]achteil aus:

Die [X.]ereitschaft, staatsbürgerliche Verantwortung durch parteipolitische Arbeit wahrzunehmen, spricht grundsätzlich für einen (früheren) Soldaten. Dass er sich für die parteipolitische Arbeit als [X.]epräsentant in herausgehobener Stellung einer als verfassungsfeindlich bewerteten [X.] entschieden hat, ist Teil der Dienstpflichtverletzung und damit nicht zugleich ein ihr Gewicht erschwerender Umstand.

d) [X.] des früheren Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er jedenfalls einen Teil der [X.] während eines [X.]es vorsätzlich begangen hat. Für eine verminderte Schuldfähigkeit oder Milderungsgründe in den Umständen der Tat spricht nichts, solche Milderungsgründe sind vom früheren Soldaten auch nicht behauptet worden.

[X.]ach den Ausführungen des früheren Soldaten in der [X.]erufungshauptverhandlung glaubt der [X.] ihm, dass er einem Irrtum über die Pflichtwidrigkeit seines Tuns unterlegen war. Denn der frühere Soldat hat in der [X.]erufungshauptverhandlung angegeben, ein formales Verbot der [X.] durch das [X.] sei für ihn eine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Pflichtwidrigkeit seines Handelns auch als [X.]eservist. Dies sei für ihn ein entscheidendes rechtsstaatliches Kriterium. Dies spricht dafür, dass er das [X.]enprivileg grundsätzlich kannte und aus ihm die Folgerung ableitete, die [X.]etätigung für eine nicht verbotene [X.] sei deshalb auch nicht disziplinarrechtlich zu sanktionieren.

Soweit er damit seine Einlassung aus der Vorinstanz wiederholt, er habe zu keinem [X.]punkt den Schluss auf die [X.]feindlichkeit der [X.] gezogen, weil das [X.] sie nicht verboten habe, ist sein Vortrag für den [X.]raum ab 2006 unerheblich. Denn damit behauptet er einen Irrtum über ein Tatbestandselement der Dienstpflichtverletzung, das zum Ausschluss des Vorsatzes führt. Vorsatz hat das [X.] aber für den [X.]raum ab 2006 für den [X.] bindend festgestellt.

Einem grundsätzlich für die [X.]emessungsentscheidung relevanten Irrtum über die Pflichtwidrigkeit seines Tuns auch für diesen [X.] unterlag er nur, soweit er mit seinem Vortrag sinngemäß geltend macht, er habe - trotz der vom [X.] festgestellten Kenntnis der [X.]feindlichkeit der [X.] - jedenfalls geglaubt, sich als [X.]eservist bis zu einem Verbot der [X.] für diese betätigen zu dürfen, ohne dass dies disziplinarische Konsequenzen haben könne.

Dass dieser Irrtum für den gesamten verfahrensgegenständlichen [X.]raum jedenfalls nicht unvermeidbar gewesen war, steht für den [X.] allerdings wegen der ihn bindenden Schuldfeststellungen des [X.]s fest. Ein unvermeidbarer Irrtum hätte entsprechend § 17 Satz 1 StG[X.] schuldausschließende Wirkung. Das [X.] geht aber von einem schuldhaften Handeln, ab 2006 sogar von einem vorsätzlichen Handeln aus.

[X.]ei einem vermeidbaren Verbotsirrtum kann das Wehrdienstgericht das Disziplinarmaß nach den Grundsätzen des § 17 Satz 2 StG[X.] mildern (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - [X.]VerwG 2 [X.] 14.03 - [X.]VerwGE 120, 166 <174> = [X.] 235.01 § 38 [X.] 2002 [X.]r. 16 = juris [X.]n. 32 m.w.[X.]). Von dieser Möglichkeit ist aber nicht zwingend Gebrauch zu machen. [X.] ist jedenfalls ein Verbotsirrtum, der auf [X.]echtsblindheit beruht (Scherer/[X.], [X.], § 23 [X.]n. 9 a.E. unter Hinweis auf das Urteil vom 28. September 1978 - [X.]VerwG 2 [X.] 25.78). Ein Verbotsirrtum beruht auf [X.]echtsblindheit, wenn sich ein (früherer) Soldat einer naheliegenden, sich dem durchschnittlichen Angehörigen seiner [X.] aufdrängenden Erkenntnis aus eigennützigen Motiven verschließt.

So liegt der Fall zur Überzeugung des [X.]s jedenfalls für den [X.]raum vorsätzlichen Handelns auch hier. Der frühere Soldat hat in der [X.]erufungshauptverhandlung deutlich gemacht, dass es ihm auch darauf ankam, möglichst schnell eine herausgehobene politische Position einzunehmen, um Einfluss ausüben und seine politischen Ziele verwirklichen zu können. Denn dass er dieses Ziel in der [X.] eher erreichen konnte als in einer der [X.] etablierten [X.] - von deren Programminhalten zu aktuellen Fragen er auch enttäuscht war -, hat er als eines der Motive für die Wahl gerade der [X.] als [X.]etätigungsfeld für sein politisches Engagement angegeben. Damit hat sich der frühere Soldat selbst als zielstrebig und karriereorientiert charakterisiert. Dass er über eine hohe Intelligenz verfügt, weisen die in der [X.]erufungshauptverhandlung verlesene [X.]eurteilung wie auch die Ausführungen des letzten Disziplinarvorgesetzten als Leumundszeugen aus. Es entspricht auch dem Eindruck, den der [X.] von dem früheren Soldaten nach dessen Ausführungen in der [X.]erufungshauptverhandlung gewonnen hat. [X.]ach den bindenden Feststellungen des [X.]s ist davon auszugehen, dass der frühere Soldat ab 2006 billigend in Kauf genommen hat, dass er sich als Funktionär einer verfassungsfeindlichen [X.] betätigte. Dass eine derartige politische [X.]etätigung nicht ohne weiteres mit der nachwirkenden [X.]treuepflicht eines Unteroffiziers der [X.]eserve vereinbar ist, ist eine Erkenntnis, die sich jedem früheren Unteroffizier, der wie der frühere Soldat weiß, dass er noch Anspruch auf eine Dienstzeitversorgung hat, Inhaber eines [X.] ist und im Falle einer Wiederverwendung eine [X.] innehat, aufdrängen muss. Denn dass hiermit fortbestehende Treuepflichten verbunden sind, liegt nahe. Ein [X.]eservist befindet sich in einem besonderen [X.]äheverhältnis zum Dienstherrn, das nachwirkende Dienstpflichten begründet. Dies ist für einen Unteroffizier der [X.]eserve ebenso offensichtlich wie der Umstand, dass an ihn besondere Anforderungen gerade bezüglich der zentralen Pflicht zur [X.]treue zu stellen sind, weil er im Falle einer Wiederverwendung als Vorgesetzter eingesetzt würde. Damit liegt es auch nahe, zumindest während ohnehin laufender disziplinarischer Ermittlungen wegen Verstößen gegen die politische Treuepflicht, beim Dienstvorgesetzten letzte Unklarheiten über den Umfang der nachwirkenden [X.]treuepflicht durch [X.]achfrage aufzuklären. Wer dies - wie der frühere Soldat - unterlässt, verschließt sich bewusst der Erkenntnis über die [X.]eichweite dieser Pflichten. Dies geschah hier auch aus eigennützigen Motiven, nämlich um nicht die Konsequenz eines Verzichts auf die weitere [X.]karriere ziehen zu müssen. Vor diesem Hintergrund wird die Erklärung des früheren Soldaten, er habe geglaubt, auch eine verfassungsfeindliche [X.] aktiv als Funktionär in herausgehobener Stellung ohne disziplinarische Konsequenzen unterstützen zu dürfen, solange sie noch nicht durch das [X.] verboten sei, zur unbeachtlichen Schutzbehauptung, die eine Milderung der durch die vorsätzliche Dienstpflichtverletzung verwirkten Sanktion nicht rechtfertigt.

e) Im Hinblick auf die [X.] "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sprechen die durch die [X.]eurteilungen und die förmliche Anerkennung ausgewiesenen guten Leistungen, die auch der Leumundszeuge in der [X.]erufungshauptverhandlung bestätigt hat, für den früheren Soldaten.

Für ihn spricht auch, dass er bislang weder strafrechtlich noch disziplinarrechtlich vorbelastet ist, auch wenn diesem Umstand kein hohes Gewicht zukommt, da der frühere Soldat damit nur die Mindesterwartungen des Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt und keine besonderen Leistungen erbracht hat, die ihn aus dem Kameradenkreis herausheben.

Der [X.] hält ihm auch zugute, dass er sich im streitgegenständlichen [X.]raum nach eigenen Angaben dafür eingesetzt hat, dass [X.] Tendenzen in der [X.] an Einfluss verlieren und so für die [X.] breitere Wählerschichten erschlossen werden können. Trotz der wenig substantiierten Angaben des früheren Soldaten zu konkreten [X.]emühungen in dieser [X.]ichtung war dies deshalb glaubhaft, weil es gerade wegen des Zieles, der [X.] bessere Wahlchancen zu sichern, in Übereinstimmung mit dem zielstrebigen und karriereorientierten Charakter des früheren Soldaten steht. Zudem hat er sich nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.]s selbst nicht an solchen Äußerungen oder Aktionen beteiligt. Der [X.] kann diesem Aspekt aber kein hohes Gewicht einräumen, weil diese [X.]emühungen jedenfalls im verfahrensgegenständlichen [X.]raum, wie der frühere Soldat einräumt, keine Erfolge gezeitigt haben.

f) [X.]ei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die [X.]emessungskriterien des § 38 Abs. 1 [X.] und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer - gemäß § 58 Abs. 2 [X.]r. 4 in Verbindung mit § 67 Abs. 4 [X.] zulässigen - Aberkennung des [X.]uhegehaltes erforderlich und angemessen.

[X.]ei der konkreten [X.]emessung der Disziplinarmaßnahme geht der [X.] in seiner gefestigten [X.]echtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 9.09 - juris [X.]n. 35 ff.) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen [X.]echtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine [X.]egelmaßnahme für die in [X.]ede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der [X.]".

Vorliegend ist auf dieser ersten Stufe von der Truppendienstkammer zutreffend zugrunde gelegt worden, dass bei einer vorsätzlichen Verletzung der [X.]treuepflicht durch einen Soldaten mit Vorgesetztendienstgrad grundsätzlich die disziplinare [X.] zu verhängen ist, während bei einem fahrlässigen Verstoß gegen diese Pflicht die Dienstgradherabsetzung Ausgangspunkt der [X.] ist (Urteil vom 20. Mai 1983 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.82 - [X.]VerwGE 83, 136 LS 5). Da wie oben ausgeführt, das als Dienstvergehen geltende Verhalten im Sinne von § 23 Abs. 2 [X.]r. 2 Alt. 1 [X.] nach Eigenart und Schwere ebenso zu bewerten ist wie der Verstoß gegen § 8 [X.], gilt für die Verletzung der nachwirkenden Dienstpflichten des [X.]eservisten nichts anderes.

Da hier für den [X.] ab 2006 eine vorsätzliche Verletzung der nachwirkenden [X.]treuepflicht durch das [X.] für den [X.] bindend festgestellt worden ist, bildet die [X.] den Ausgangspunkt der [X.]. Dass weitere Pflichtverletzungen hinzukommen, für die für sich genommen nur eine Dienstgradherabsetzung Ausgangspunkt der [X.] wäre, lässt das Dienstvergehen nicht in einem milderen Licht erscheinen.

bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 [X.] normierten [X.]emessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten [X.]egelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der [X.] die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z.[X.]. von [X.]edeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich versagt hat. [X.]ei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der [X.] in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des [X.]" hat der [X.] neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den [X.] in [X.]etracht zu ziehen.

Hiernach sind keine mildernden Aspekte einzustellen, die ihrer Art und ihrem Gewicht nach geeignet wären, von der Verhängung der [X.] im Einzelfall abzusehen. Die Anforderungen, die an entlastende Umstände zu stellen sind, werden durch die Schwere des Dienstvergehens bestimmt (Urteil vom 4. Mai 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.10 - juris [X.]n. 46). Von einer verwirkten [X.] abzusehen, erfordert deshalb mildernde Umstände von hohem Gewicht.

Aus den oben ausgeführten Gründen macht der [X.] von der Milderungsmöglichkeit entsprechend § 17 Satz 2 StG[X.] für den [X.]raum ab 2006 keinen Gebrauch. Dass dem früheren Soldaten ein vermeidbarer Verbotsirrtum auch für den davor liegenden [X.]raum zuzubilligen ist und diesbezüglich auch eine Milderung der Sanktion zu rechtfertigen ist, kommt hier nicht mehr zum Tragen. Denn dieser Umstand mildert zwar das Gewicht der fahrlässig begangenen [X.]. Diese kommen aber zu den vorsätzlichen Pflichtverletzungen noch hinzu, die bereits die Verhängung der [X.] gebieten. Auch wenn damit das Gewicht der hinzutretenden fahrlässigen Pflichtverletzungen deutlich geringer ist, werden nicht deshalb schon die vorsätzlichen Pflichtverletzungen weniger gravierend.

Die guten Leistungen des früheren Soldaten während seiner aktiven Dienstzeit tragen ein Abgehen von einer an sich verwirkten Aberkennung des [X.]uhegehaltes nach der ständigen [X.]echtsprechung des [X.]s nicht:

Die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, sodass gravierende Defizite an der persönlichen Integrität, die bei objektiver [X.]etrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen (Urteil vom 13. Januar 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 20.09 - juris [X.]n. 51 m.w.[X.]), auch nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können (Urteil vom 16. Juni 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.10 - juris [X.]n. 40).

Die fehlende Vorbelastung kann ebenfalls kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Dasselbe gilt für die im verfahrensgegenständlichen [X.]raum nicht erfolgreichen [X.]emühungen, [X.] Tendenzen in der [X.] zu bekämpfen.

Diesen für den früheren Soldaten sprechenden Aspekten steht bei der Gesamtabwägung nämlich der Umstand gegenüber, dass zu den die [X.] bereits tragenden Pflichtverletzungen ab 2006 weitere Pflichtverletzungen für den vom Urteil der Vorinstanz erfassten Vorzeitraum hinzutreten, auch wenn diese wegen der fahrlässigen [X.]egehungsweise und wegen des insoweit eingreifenden vermeidbaren Verbotsirrtums deutlich geringeres Gewicht haben.

§ 17 Abs. 2 bis 4 [X.] steht der Verhängung der [X.] nicht entgegen, da die [X.]orm für diese Maßnahme kein Verhängungsverbot durch [X.]ablauf vorsieht. Diese [X.]eschränkung des Verhängungsverbotes wegen [X.]ablauf ist auch verfassungskonform. Das Verhängungsverbot beruht auf der Überlegung, dass eine disziplinare Maßregelung von leichten und mittelschweren Dienstvergehen als Erziehungszweck nach Ablauf gewisser Fristen fragwürdig ist ([X.], [X.], 5. Auflage 2009, § 17 [X.]n. 3). Damit greift diese Überlegung überhaupt nur bei Maßnahmen mit pflichtenmahnendem Charakter und nicht bei der Verhängung der [X.] ein, die die Folgerungen aus dem Verlust des Vertrauens in die Zuverlässigkeit und Integrität eines Soldaten zieht.

Ist die Verhängung der [X.] geboten, ist dem früheren Soldaten die [X.]er des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht maßnahmemildernd zugute zu halten (vgl. Urteil vom 4. Mai 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.10 - juris [X.]n. 47 und für das [X.]eamtendisziplinarrecht: Urteil vom 29. März 2012 - [X.]VerwG 2 A 11.10 - juris [X.]n. 86 und [X.]eschlüsse vom 26. Oktober 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] - juris [X.]n. 33, vom 14. März 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 5.12 - juris [X.]n. 7, vom 16. Mai 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 3.12 - juris [X.]n. 10 - 14 und vom 1. Juni 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 123.11 - juris [X.]n. 9 ff.).

Dass es hier um die Verhängung einer Maßnahme wegen eines Verhaltens geht, das im Schwerpunkt als Dienstvergehen gilt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch hier wird die Konsequenz daraus gezogen, dass ein früherer Soldat durch sein als Dienstvergehen geltendes Verhalten die Grundlage für die Fortsetzung eines fortbestehenden [X.] zerstört hat.

Die unangemessen lange [X.]er des Verfahrens kann nichts an dem endgültigen Vertrauensverlust ändern, der durch das Fehlverhalten herbeigeführt wurde. Das verlorene Vertrauen kann nicht durch [X.]ablauf wiederhergestellt werden. Der Gesetzgeber verlangt nicht, eine überlange Verfahrensdauer auch dann bei der [X.]emessung einer Sanktion zu berücksichtigen, wenn dies mit dem Zweck der gebotenen Sanktion nicht zu vereinbaren ist. § 198 [X.], der wegen § 91 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch für das [X.] Anwendung findet, sieht für Verletzungen des Art. 6 Abs. 1 [X.] vielmehr grundsätzlich lediglich einen Schadensersatzanspruch als Ausgleich vor. Auch der Umstand, dass in § 17 [X.] die Verhängung der [X.] von Verhängungsverboten wegen [X.]ablaufes ausgenommen wird, indiziert, dass der Gesetzgeber von dieser Maßnahme nicht wegen der [X.]elastungen eines langen Verfahrens absehen wollte. Da er mit § 198 [X.] einen angemessenen Ausgleich geschaffen hat, ist er hierzu auch nicht aus [X.] oder verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet.

Art. 10 und 11 [X.] stehen der disziplinaren Ahndung eines Verstoßes gegen die politische Treuepflicht grundsätzlich nicht entgegen (Urteil vom 18. Mai 2001 - [X.]VerwG 2 [X.] 42.00 und 43.00 - [X.]VerwGE 114, 258 <260, 264> = [X.] 236.1 § 8 [X.] [X.]r. 3).

(...)

Meta

2 WD 26/11

06.09.2012

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Nord, 4. Juli 2011, Az: N 3 VL 10/09, Urteil

§ 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 7 WDO 2002, § 8 SG, § 23 Abs 2 Nr 2 Alt 1 SG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 06.09.2012, Az. 2 WD 26/11 (REWIS RS 2012, 3397)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 3397

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