Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.03.2016, Az. I ZR 263/14

Der Kläger ist der [X.]. Ihm gehören zwölf Landesverbände an, deren Mitglieder die privaten Träger von mehr als 1.000 Krankenhäusern und Rehabilitationskliniken sind. Die überwiegende Anzahl der Mitglieder betreibt Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Bundeslandes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser). Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des [X.] gehört die allgemeine ideelle Wahrnehmung der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen von Kliniken und Einrichtungen der Akutversorgung, Prävention, Rehabilitation und Pflege sowie von angegliederten Versorgungseinrichtungen im stationären, teilstationären und ambulanten Bereich.

Der Beklagte, der [X.], ist neben der [X.] Gesellschafter der Kreiskliniken [X.] (nachfolgend: Kreiskliniken [X.]), die Krankenhäuser in [X.] und [X.] betreiben. Diese Krankenhäuser sind seit dem [X.] in den Krankenhausplan des [X.] aufgenommen. Im Krankenhausplan 2010 sind sie mit 426 Planbetten für sieben Fachgebiete der Grund- und Regelversorgung ausgewiesen. Der Beklagte hat aufgrund eines Konsortialvertrags, den er mit der [X.] und anderen Betreibern öffentlicher Krankenhäuser abgeschlossen hat, Verluste der Krankenhäuser [X.] und [X.] auszugleichen und die erforderlichen Investitionen sicherzustellen.

In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser [X.] und [X.] der Kreiskliniken [X.] mit der Erbringung näher bezeichneter medizinischer Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Der [X.] wurde vom Landrat des Beklagten am 22. April 2008 unterzeichnet und ausgefertigt. Am 16. Dezember 2013 verabschiedete der Kreistag des Beklagten einen weiteren vom Landrat am 19. Dezember 2013 unterzeichneten [X.], in dem er die Krankenhäuser [X.] und [X.] der Kreiskliniken [X.] für bestimmte Fachgebiete mit der Erbringung näher beschriebener Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraute und der den [X.] vom 21. April 2008 mit Wirkung zum 1. Januar 2014 ersetzte.

Die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken [X.] wiesen Fehlbeträge von 562.869 € im Jahr 2010, 3.347.154 € im Jahr 2011 und etwa 6.200.000 € im [X.] aus. Der Kreistag des Beklagten fasste am 17. Dezember 2012 den Beschluss, die handelsrechtlichen Verluste ([X.]) der Kreiskliniken [X.] für das [X.] sowie ihre für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein Eigenkapital zur Verfügung stehen würde.

Ab dem Jahr 2010 übernahm der Beklagte [X.] zur Absicherung von Darlehen, die die Kreiskliniken [X.] zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen aufgenommen hatten oder aufzunehmen beabsichtigten. Am 26. Juli 2010 beschloss der Kreistag des Beklagten, [X.] in Höhe von 3.225.000 € und 3.587.000 € zu übernehmen. Am 18. Juli 2011 und 16. Juli 2012 beschloss er die Übernahme weiterer [X.] bis zu Beträgen von 18.261.000 € und 14.896.000 €. Die Kreiskliniken [X.] zahlten für die Übernahme der [X.] keine [X.]en an den Beklagten. In welcher Höhe die Kreiskliniken [X.] die Bürgschaften abgerufen haben, ist zwischen den Parteien streitig.

Außerdem gewährte der Beklagte den Kreiskliniken [X.] in den Jahren 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über 72.400 € und 66.500 €, die für Zinszahlungen aus von ihnen aufgenommenen Investitionskrediten bestimmt waren.

Der Kläger sieht in dem Verlustausgleich durch den Beklagten, seinen [X.] und seinen Investitionszuschüssen staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken [X.], die mangels Notifizierung bei der [X.] gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstießen.

Der Kläger hat beantragt,

Ferner hat der Kläger den Beklagten auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 24.381,91 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, seine Zuwendungen an die Kreiskliniken [X.] stellten keine staatlichen Beihilfen dar. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der [X.] befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dienten, mit denen er die Kreiskliniken [X.] betraut habe.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], [X.] 2014, 401). Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.]/[X.] 4817). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken [X.] nicht notifizierungspflichtig gewesen seien. Dazu hat es ausgeführt:

Die in Rede stehenden Leistungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, auch wenn dieser [X.] den Betrieb der [X.] [X.] und [X.] zur bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung sicherzustellen habe. Die Zuwendungen verstießen nicht gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.], keine staatlichen Beihilfen ohne vorherige [X.]eldung bei der [X.] zu gewähren. Dabei könne offenbleiben, ob es sich bei den in Rede stehenden Leistungen um staatliche Beihilfen handele, die die [X.] im beihilferechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Jedenfalls sei der Beklagte nach der Entscheidung 2005/842/[X.] der [X.] vom 28. November 2005 ([X.]. 2005 Nr. L 312/67) von der [X.] freigestellt.

Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Aufgrund der Aufnahme der Kreiskliniken [X.] in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar fest, dass diese Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und diese Leistungen nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten. Aufgrund seines Auftrags zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten und leistungsfähigen Krankenhausversorgung (§ 3 Abs. 1 [X.] BW) müsse der Beklagte - anders als private Krankenhausträger - seine [X.] [X.] und [X.] betreiben.

Der Beklagte habe die ihm obliegende Aufgabe der stationären Krankenhausversorgung wirksam auf die Kreiskliniken [X.] übertragen. Der gesetzliche Sicherstellungsauftrag in Verbindung mit der Aufnahme der Kreiskliniken [X.] in den Krankenhausplan sei in ergänzender Zusammenschau mit den Regelungen in den [X.] als eine Betrauung anzusehen, die den Anforderungen der Entscheidung 2005/842/[X.] genüge.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge hinsichtlich des Verlustausgleichs bei den Kreiskliniken [X.] für die [X.] und 2013 sowie auf Ersatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Dagegen bleibt die Revision erfolglos, soweit das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag hinsichtlich des Ausgleichs der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken [X.] für die Jahre 2014 bis 2016, der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von [X.] abgewiesen hat.

I. Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des Beklagten in den Jahren 2010 bis 2012 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das [X.] zur Änderung des [X.] mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 neu gefasst worden ([X.] I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich in § 3a UWG enthalten, wobei eine § 3 Abs. 1 UWG aF entsprechende [X.] angefügt worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des [X.] sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird.

Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Der Tatbestand setzt eine geschäftliche Handlung voraus.

II. Das Berufungsgericht hat den Kläger als gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt angesehen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.

III. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die in Rede stehenden Zuwendungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, die der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen der Kreiskliniken [X.] dienen.

1. Eine "geschäftliche Handlung" ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des [X.] und nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe - vorliegend der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung - auch der Förderung fremden [X.] dient (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2012 - [X.], [X.], 301 Rn. 20 f. = WRP 2013, 491 - Solarinitiative). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen Erfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert (vgl. [X.], Urteil vom 21. September 1989 - [X.], [X.], 463, 464 = [X.], 254 - Firmenrufnummer; Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, [X.], 550, 554 = [X.], 527 - Elternbriefe). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 1993 - [X.], [X.], 917, 919 = WRP 1993, 741 - Abrechnungs-Software für Zahnärzte, [X.]).

2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Zuwendungen des Beklagten auf die Förderung des Absatzes von Krankenhausleistungen der Kreiskliniken [X.] gerichtet. Sie sollen diesen ermöglichen, im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern um die entgeltliche Behandlung von Patienten zu bestehen. Als Gesellschafter hat der Beklagte ein wirtschaftliches Interesse daran, dass die Kreiskliniken [X.] mithilfe der in Rede stehenden Leistungen die Krankenhäuser [X.] und [X.] kostendeckend, jedenfalls aber mit möglichst geringen Verlusten betreiben.

IV. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Verbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.], Beihilfemaßnahmen ohne vorherige [X.]eldung bei der Europäischen [X.] durchzuführen ([X.]), eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG ist.

Nach Art. 108 Abs. 3 A[X.] wird die [X.] von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann (Satz 1). Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 A[X.] mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene förmliche Prüfverfahren ein (Satz 2). Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die [X.] einen abschließenden Beschluss erlassen hat (Satz 3).

Dieses [X.] hat auch die Funktion, die Interessen der im Binnenmarkt tätigen Wettbewerber vor [X.]verfälschungen zu schützen, die durch die Gewährung der - schon allein mangels vorheriger Notifizierung - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, [X.]Z 188, 326 Rn. 53 - [X.]; Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 209/09, [X.], 157 Rn. 35 - Flughafen Berlin-Schönefeld).

V. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß des Beklagten gegen das [X.] des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] durch Gewährung der in Rede stehenden Zuwendungen an die Kreiskliniken [X.] verneint. Diese Beurteilung hält auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit sie sich auf Leistungen des Beklagten bis zum [X.] bezieht. Hinsichtlich der Zuwendungen ab dem [X.] hat das Berufungsgericht dagegen zu Recht angenommen, dass sie nicht vorab der [X.] notifiziert werden mussten.

1. Das [X.] des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 A[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.] 2004, 571 Rn. 31 - [X.]; Urteil vom 21. November 2013 - [X.]/12, [X.] 2014, 65 Rn. 35 - [X.]). Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das [X.] haben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu entscheiden, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt (vgl. [X.], [X.] 2004, 571 Rn. 31 - [X.]; [X.] 2014, 65 Rn. 34 f. - [X.]; [X.]Z 188, 326 Rn. 25 - [X.]). Das gilt jedenfalls, solange die [X.] - wie vorliegend - kein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 A[X.] eröffnet hat (vgl. [X.], [X.] 2014, 65 Rn. 41 f. - [X.]).

a) Gemäß Art. 107 Abs. 1 A[X.] sind, soweit in den [X.] nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Jedoch stellt eine staatliche Maßnahme unter bestimmten Voraussetzungen keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 A[X.] dar, soweit sie als Ausgleich für Leistungen anzusehen ist, die von Unternehmen zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und durch die genannte Maßnahme gegenüber ihren Wettbewerbern keine günstigere [X.]stellung erlangen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juli 2003 - [X.]/00, [X.]. 2003, [X.] = NJW 2003, 2515 Rn. 87 ff. - [X.] Trans).

b) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend beurteilt, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken [X.] einen Vorteil im beihilferechtlichen Sinn darstellen, weil sie ihr eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (vgl. [X.], NJW 2003, 2515 Rn. 84 - [X.] Trans; [X.], Urteil vom 8. Mai 2013 - [X.]/11 und [X.]/11, [X.] 2013, 507 Rn. [X.]). Ebenso hat es offen gelassen, ob die Leistungen des Beklagten geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Im Hinblick darauf ist in der Revisionsinstanz zugunsten des [X.] davon auszugehen, dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 A[X.] sind.

2. Für den Fall, dass es sich bei den Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken [X.] um staatliche Beihilfen handele, hat das Berufungsgericht angenommen, diese seien gemäß Art. 106 Abs. 2 und 3 A[X.] in Verbindung mit der Freistellungsentscheidung 2005/842/[X.] der Europäischen [X.] vom 28. November 2005 über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 [X.] (jetzt Art. 106 Abs. 2 A[X.]) auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, von der [X.] freigestellt.

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es bei der Beurteilung, ob ein Verstoß gegen das [X.] des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] vorliegt, zu prüfen hatte, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 A[X.] von der [X.] befreit sind (vgl. [X.], [X.] 2013, 507 Rn. 102 - Libert; Struß, [X.] 2014, 405, 406).

b) Gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 1 A[X.] gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die [X.]regeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Danach können Beihilfen zugunsten eines Unternehmens, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, von den beihilferechtlichen Regeln und insbesondere von der Pflicht zur Notifizierung freigestellt sein (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2013, [X.]. 1 Rn. 2443 und 2491; Streinz/[X.], [X.]/A[X.], 2. Aufl., Art. 106 A[X.] Rn. 41).

Nach Art. 106 Abs. 3 A[X.] achtet die [X.] auf die Anwendung der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Beschlüsse an die Mitgliedstaaten. Danach ist sie befugt, die Ausnahmeregelung des Art. 106 Abs. 2 A[X.] zu konkretisieren und die sich aus Art. 106 A[X.] ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten durchzusetzen (vgl. [X.], Urteil vom 17. November 1992 - [X.], 281 und 289/90, [X.]. 1992, [X.] Rn. 12 - Telekommunikationsdienste; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]-[X.]recht, 5. Aufl., Art. 106 Abs. 3 A[X.] Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.], [X.]/A[X.], 4. Aufl., Art. 106 A[X.] Rn. 58, 60). Von dieser Befugnis hat die [X.] mit der Entscheidung 2005/842/[X.] Gebrauch gemacht. Diese Entscheidung ist mit Wirkung zum 31. Januar 2012 durch den Beschluss der [X.] 2012/21/[X.] vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Art. 106 Abs. 2 A[X.] auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ersetzt worden ([X.]. vom 11. Januar 2012 L 7/3).

Gemäß Art. 3 der Entscheidung 2005/842/[X.] sind staatliche Beihilfen, die als Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden und gleichzeitig die in dieser Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllen, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und von der [X.] gemäß Art. 108 Abs. 3 A[X.] freigestellt, sofern in sektorspezifischen Rechtsvorschriften der [X.] in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen nichts anderes bestimmt ist. Als Ausgleichszahlungen gelten nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entscheidung 2005/842/[X.] alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewährten Vorteile. Gemäß Art. 3 des Beschlusses 2012/21/[X.] sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, die die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, mit dem Binnenmarkt vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen [X.]eldung nach Art. 108 Abs. 3 A[X.] befreit, wenn sie auch die Voraussetzungen aufgrund des A[X.] oder sektorspezifischer Rechtsvorschriften der [X.] erfüllen.

3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei den medizinischen Versorgungsleistungen der [X.] [X.] und [X.] um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 A[X.] handelt.

a) Bei der Beurteilung der Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind, verfügen die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum, soweit keine sektorspezifischen unionsrechtlichen Vorschriften bestehen (vgl. Erwägungsgrund 7 Satz 2 der Entscheidung 2005/842/[X.] und Erwägungsgrund 8 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/[X.]). Das gilt insbesondere für die [X.] und der medizinischen Versorgung sowie die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel, die nach Art. 168 Abs. 7 Satz 1 und 2 A[X.] in der Verantwortung der Mitgliedstaaten liegen.

Gemäß Art. 2 Abs. 1 [X.]. b der Entscheidung 2005/842/[X.] und des Beschlusses 2012/21/[X.] zählen zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 A[X.] Tätigkeiten von Krankenhäusern, die von dem jeweiligen Mitgliedstaat als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft wurden. Nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/[X.] und Erwägungsgrund 11 Satz 5 des Beschlusses 2012/21/[X.] sollen Krankenhäuser, die medizinische Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar mit den Haupttätigkeiten verbundene Nebendienstleistungen erbringen, im Rahmen der Entscheidung und des Beschlusses von der [X.] befreit sein.

b) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] BW sind die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, wirtschaftlich gesicherten und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern sowie eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten im Krankenhaus zu gewährleisten. Bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen, wie sie die [X.] [X.] und [X.] erbringen, handelt es sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 [X.] BW um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Sie ist unverzichtbarer Teil der Gesundheitsversorgung, die ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut darstellt (vgl. [X.] 82, 209, 230) und zu den Pflichtaufgaben der öffentlichen Hand im Rahmen der Daseinsvorsorge gehört (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Krankenhausrecht, 2010, § 16 A Rn. 23).

Allerdings wird nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] BW die Aufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht allein von öffentlichen, sondern gleichermaßen durch freigemeinnützige und private Krankenhausträger erfüllt. Die Finanzierung dieser Aufgabe erfolgt im Wege der dualen Krankenhausfinanzierung. Dabei werden die Investitionskosten im Wege der öffentlichen Förderung und die laufenden Betriebskosten durch die von den Krankenkassen zu zahlenden Pflegesätze finanziert (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 16 A Rn. 26).

Sollen aber darüber hinaus - wie im Streitfall - öffentliche Mittel selektiv nur bestimmten, insbesondere öffentlichen Krankenhäusern zugewendet werden, kann die für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse bestehende Ausnahme von der [X.] nur in Anspruch genommen werden, wenn diesen Krankenhäusern eine über die Tätigkeit der anderen Krankenhäuser hinausgehende besondere Aufgabe übertragen worden ist, die ohne die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs nicht erfüllt würde (vgl. [X.], Mitteilung vom 25. August 2010 - [X.] 6/2003 Rn. 78 - [X.] [nachfolgend: Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.]]). Diese besondere Aufgabe, deren Übertragung schon der Wortlaut des Art. 106 Abs. 2 A[X.] vor-aussetzt, muss sich von der Tätigkeit der ohne diese Unterstützung am Markt tätigen Unternehmen unterscheiden (vgl. Mitteilung der [X.] über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen [X.] auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, [X.]. vom 11. Januar 2012 C 8/4 Rn. 47 [nachfolgend: [X.]]). Auch im Hinblick auf den in Art. 21 [X.]-Grundrechtecharta und Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung kann eine ausgleichsfähige Dienstleistung der öffentlichen Krankenhäuser von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nur angenommen werden, wenn ihnen im Verhältnis zu den anderen Krankenhäusern eine spezifische Gemeinwohlverpflichtung auferlegt wird, die über die alle Krankenhäuser treffende Gemeinwohlaufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen hinausgeht (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2012 - [X.]/10 Rn. 94 f. und 121 f. - [X.], juris).

c) Anders als die Revision meint, setzt eine ausgleichsfähige Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse indes keine konkrete Krankenhaussonderaufgabe eines öffentlichen Krankenhauses in der Form voraus, dass sich die von diesem erbrachten Versorgungsleistungen von denjenigen anderer Krankenhäuser unterscheiden müssen. Bei öffentlichen Krankenhäusern kann sich ein Defizitausgleich nicht nur aus der Übertragung von Sonderaufgaben, sondern auch aus anderen Gründen als notwendig erweisen, wie insbesondere der Sicherstellung des [X.] und der Lebensfähigkeit des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2012 - [X.]/10 Rn. 161 f. - [X.], juris). Eine Übereinstimmung der den öffentlichen Krankenhäusern übertragenen "Gemeinwohlsonderaufgaben" mit den ihnen übertragenen "allgemeinen" Krankenhausaufgaben schließt mithin das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht ohne weiteres aus.

d) Eine beihilferechtlich ausgleichsfähige besondere Pflicht hat das Berufungsgericht zu Recht darin gesehen, dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 [X.] BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch Bescheid gemäß § 7 Abs. 1 [X.] BW in den Krankenhausplan aufgenommenen [X.] [X.] und [X.] verpflichtet ist.

aa) Wenn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 [X.] BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben. [X.] sich der gesetzliche Sicherstellungsauftrag, sind sie - anders als die freigemeinnützigen und privaten Krankenhausträger - auch zum Betrieb eines defizitär arbeitenden Krankenhauses verpflichtet, ohne es vollständig oder teilweise schließen zu dürfen. Diese allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen (vgl. Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.] Rn. 81 und 83; Auslegungs- und Anwendungshilfe des [X.] zur Umsetzung der Freistellungsentscheidung 2005/842/[X.] im Krankenhaussektor [im Folgenden: Auslegungshilfe des [X.]], S. 3 f.; [X.], [X.], 245, 248). Dabei können die zur Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen [X.]azitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, sondern müssen permanent vorgehalten werden. Der Sicherstellungsauftrag ermöglicht daher einen Verlustausgleich nicht erst bei Eintritt des [X.] ([X.], [X.] 2013, 769, 772).

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Umstand, dass die [X.] [X.] und [X.] in den Krankenhausplan aufgenommen seien, ergebe sich, dass ihr Betrieb zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung nach § 3 Abs. 1 [X.] BW notwendig sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

(1) Die nach § 3 Abs. 1 [X.] BW bestehende Pflicht der Land- und Stadtkreise, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser zu betreiben, bezieht sich sowohl auf die Errichtung neuer Krankenhäuser als auch auf den weiteren Betrieb bestehender Krankenhäuser (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des [X.], [X.]. 9/3399, [X.] und 52). Die Verpflichtung zum Betrieb eines eigenen Krankenhauses obliegt den Land- und Stadtkreisen nach § 3 Abs. 1 [X.] BW allerdings nur subsidiär für den Fall, dass die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung nicht durch den Betrieb von Krankenhäusern in [X.] oder privater Trägerschaft gedeckt wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des [X.] aaO [X.]; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO § 14 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.] BW, § 3 [X.]. 1.1 [Stand: September 2008]).

(2) Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann sich eine Versorgungslücke allein aus dem Krankenhausplan ergeben. Da die [X.] [X.] und [X.] in den Krankenhausplan als bedarfsnotwendig aufgenommen worden seien, sei die zwingende Pflicht des Beklagten zum Betrieb der [X.] entstanden. Ihm sei es daher verwehrt zu prüfen, ob auch ohne die [X.] die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sichergestellt werden könnte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die nach § 7 Abs. 1 [X.] BW in den Krankenhausplan aufgenommenen [X.] [X.] und [X.] sind zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 [X.] BW erforderlich.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 4, Abs. 3 Satz 1 [X.] BW stellt die [X.]regierung zur Verwirklichung des in § 1 dieses Gesetzes genannten Ziels der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern einen Krankenhausplan auf, der regelmäßig aktualisiert, durch Einzelfallentscheidungen nach § 7 Abs. 1 [X.] BW laufend angepasst und bei Bedarf insgesamt fortgeschrieben wird. Der Krankenhausplan stellt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] BW die für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung in [X.] erforderlichen Krankenhäuser dar (bedarfsgerechte Krankenhäuser), die in dem Plan mit ihren Betriebsstätten nach gegenwärtiger und zukünftiger Aufgabenstellung ausgewiesen sind (§ 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] BW). Wird eine Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern notwendig, ist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] BW nach pflichtgemäßem Ermessen abzuwägen, welches der Krankenhäuser den Zwecken des § 1 [X.] BW sowie den Zielen und Grundsätzen der §§ 1 und 6 sowie des § 8 Abs. 2 [X.] am besten gerecht wird.

Ein zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geeignetes und leistungsfähiges Krankenhaus wird danach in den Krankenhausplan aufgenommen, wenn sich nach der Bedarfsanalyse des planerstellenden Ministeriums für seinen Einzugsbereich ohne die angebotenen Planbetten ein Fehlbestand bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung ergäbe oder wenn es nach der anzustellenden [X.] unter mehreren zur Bedarfsdeckung geeigneten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhäusern die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung am besten befriedigen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - 3 C 25/84, BVerwGE 72, 38, 51; Urteil vom 25. September 2008 - 3 C 35/07, [X.], 64 Rn. 18; Urteil vom 14. April 2011 - 3 C 17/10, BVerwGE 139, 309 Rn. 15).

Der Aufnahme der [X.] [X.] und [X.] in den Krankenhausplan liegt damit die - durch Feststellungsbescheide des [X.] vom 22. Dezember 2008 und 28. Januar 2011 nach § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] BW umgesetzte - Beurteilung des planerstellenden Ministeriums zugrunde, in ihrem Einzugsbereich bestehe ein Bedarf der Bevölkerung an den im Krankenhausplan ausgewiesenen Krankenhausleistungen, dessen Deckung andere Krankenhausträger nicht gleichermaßen sicherstellen könnten oder wollten, weshalb ein Bedarf für die Versorgung der Bevölkerung gerade durch die Krankenhäuser [X.] und [X.] bestehe (vgl. [X.], [X.] BW, 2012, § 3 Rn. 5; [X.]/[X.] aaO § 3 [X.]. 1.2; einschränkend [X.], [X.] 2015, 739, 743).

(3) Da es sich dabei um dieselben Umstände handelt, die nach § 3 Abs. 1 [X.] BW die Pflicht des Beklagten zum Betrieb der [X.] begründen, sind die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 [X.] BW ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Vorschrift eine Pflicht des [X.] zum Betrieb eines Krankenhauses nicht bereits aufgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan, sondern erst dann besteht, wenn andernfalls eine durch andere Krankenhausträger nicht zu schließende Versorgungslücke vorliegt. Diese zweite Voraussetzung gewinnt eigenständige Bedeutung etwa in Fällen, in denen der Krankenhausplan einen künftigen voraussichtlichen Versorgungsbedarf ausweist, ein im (aktualisierten) Krankenhausplan ausgewiesener zusätzlicher Versorgungsbedarf entsteht oder sich eine Versorgungslücke durch den Wegfall oder die Herausnahme eines in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhauses ergibt.

(4) Entgegen der Ansicht der Revision spricht die Systematik des Gesetzes nicht gegen eine Konkretisierung des Sicherstellungsauftrags des Beklagten nach § 3 Abs. 1 [X.] BW durch Aufnahme der [X.] [X.] und [X.] in den Krankenhausplan.

Aus den in § 21 Abs. 1 [X.] BW vorgesehenen Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die aufgrund einer Entscheidung nach § 7 Abs. 1 oder 4 [X.] BW oder mit Zustimmung des [X.] ihren Betrieb ganz oder teilweise schließen, folgt nicht, dass ein Stadt- oder Landkreis ein in den Krankenhausplan aufgenommenes öffentliches Krankenhaus schließen darf. Die Regelung in § 21 Abs. 1 [X.] BW bezieht sich auf [X.], die mit der - in einem Feststellungsbescheid nach § 7 Abs. 1 oder 4 [X.] BW umgesetzten - Krankenhausplanung übereinstimmen (vgl. [X.]/Kalbfell, [X.] BW, § 21 [X.]. 2 und 3 [Stand: September 2008]). Danach kommt die Schließung eines öffentlichen Krankenhauses in Betracht, wenn es aus dem aktualisierten, angepassten oder fortgeschriebenen Krankenhausplan herausgenommen wird, weil für seinen Betrieb kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. In diesem Fall gebietet der gesetzliche Sicherstellungsauftrag des [X.] nicht den weiteren Betrieb des Krankenhauses.

Die in § 40 [X.] BW geregelte Befugnis des [X.], gegenüber einem Stadt- oder Landkreis die erforderlichen Anordnungen zur Erfüllung der Pflichtträgerschaft nach § 3 dieses Gesetzes zu treffen, wenn dort die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung der Bevölkerung nicht gewährleistet ist, schließt nicht aus, dass der Betrieb eines in den Krankenhausplan aufgenommenen öffentlichen Krankenhauses zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung geboten ist.

Entgegen der Ansicht der Revision begründet eine entsprechende Anordnung des [X.] keine Pflicht des [X.] zum Betrieb eines Krankenhauses, sondern setzt eine solche Pflicht voraus. § 40 [X.] BW ist Rechtsgrundlage für das [X.], die sich aus § 3 [X.] BW ergebende Verpflichtung der Land- und Stadtkreise zum Betrieb eines Krankenhauses durchzusetzen, wenn diese sich ihrer Verpflichtung entziehen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 40 [X.]. 1 und 2; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 40 Rn. 2).

Eine die Pflichtträgerschaft des [X.] konkretisierende Anordnung des [X.] kommt in Betracht, wenn sich aus dem Krankenhausplan oder einer bedarfsplanerischen Einzelfallentscheidung ergibt, dass eine noch nicht oder nicht mehr von einem Krankenhaus gedeckte Versorgungslücke besteht, zu deren Schließung kein anderes Krankenhaus bereit und in der Lage ist (vgl. [X.]/[X.] aaO § 3 [X.]. 1.2). Ist der Betrieb eines öffentlichen Krankenhauses aufgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geboten, kann das [X.] gemäß § 40 [X.] BW gegenüber dem verpflichteten Stadt- oder Landkreis die Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs in dem im Krankenhausplan ausgewiesenen Umfang anordnen, wenn dieser die vollständige oder teilweise Schließung des Krankenhauses beabsichtigt (vgl. [X.]/[X.] aaO § 40 [X.]. 2).

Ob eine solche Anordnung ergeht, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. So hat das [X.] Karlsruhe keine Anordnung gemäß § 40 [X.] BW getroffen, als der Beklagte im November 2013 die Belegabteilung für Geburtshilfe des Krankenhauses [X.] wegen einer nicht ausreichenden Anzahl von [X.] geschlossen hat. Daraus lässt sich entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ableiten, der Beklagte habe den Betrieb der in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser [X.] und [X.] auch im Übrigen nicht nach § 3 Abs. 1 [X.] BW aufrechtzuerhalten. Aus der Schließung einer Fachabteilung folgt nicht, dass an den anderen Versorgungsleistungen der Krankenhäuser [X.] und [X.] kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. Ebenso wenig kommt es auf den ohnehin nach § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz ausgeschlossenen neuen Vortrag des [X.] an, andere Stadt- und Landkreise hätten sich zur Schließung bestimmter in den Krankenhausplan aufgenommener Krankenhauseinrichtungen berechtigt gesehen.

e) Anders als die Revision meint, steht der Pflicht der öffentlichen Hand zum Betrieb eines nicht kostendeckend arbeitenden und - wie vorliegend - in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH betriebenen Krankenhauses nicht entgegen, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen ist (§ 11 Abs. 1, §§ 16, 17, 19 [X.]). Die finanziellen Zuwendungen der öffentlichen Hand sollen die Insolvenz gerade verhindern.

f) Die Revision wendet vergeblich ein, die Subventionierung eines von der öffentlichen Hand betriebenen Krankenhauses aus kommunalen Haushaltsmitteln widerspreche dem gesetzlichen System der Krankenhausfinanzierung und sei deshalb keine im Sinne von Art. 106 Abs. 2 A[X.] erforderliche Ausgleichszahlung.

Das System der dualen Krankenhausfinanzierung gemäß § 4 [X.] enthält keine Regelungen zum Ausgleich von allgemeinen Defiziten des operativen Geschäfts (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2014, 205, 210). Soweit Krankenhaus- und Sozialleistungsträger nach § 5 Abs. 2, § 11 Abs. 1 [X.], § 18 Abs. 2 [X.] Zuschläge für die Vorhaltung von Leistungen eines Krankenhauses vereinbaren, die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung notwendig und aufgrund des geringen [X.] mit den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanzierbar sind, soll allein die Kostenunterdeckung in bestimmten Leistungsbereichen ausgeglichen werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, § 5 [X.] [X.]. III 3 [Stand: November 2014]).

Die Revision macht nicht geltend, dass schon diese gesetzlichen Bestimmungen eine auskömmliche finanzielle Ausstattung der Krankenhäuser sicherstellen. Der Sicherstellungsauftrag der öffentlichen Hand gebietet zudem die Durchführung auch nicht kostendeckender Behandlungen und die medizinische Versorgung der Bevölkerung in unwirtschaftlichen Bereichen (vgl. [X.], [X.], 245, 248). Die gesetzlich vorgesehene duale Finanzierung ist daher keine abschließende Regelung, die staatliche Ausgleichsleistungen zur Aufrechterhaltung des Betriebs eines öffentlichen Krankenhauses ausschließt (vgl. Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.] Rn. 18 f.; Bericht der Bundesregierung zum "[X.]-Paket" der Europäischen [X.] [nachfolgend: Bericht der Bundesregierung], S. 10 f.).

Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus Art. 71 Abs. 3 Satz 2 und 3 der Verfassung des [X.] [X.]. Die darin festgelegte Verpflichtung des [X.], gegenüber den Gemeinden oder Gemeindeverbänden einen finanziellen Ausgleich für die mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe einhergehenden Kosten zu schaffen, schließt nicht das Recht eines [X.] aus, einem zur Erfüllung des Sicherstellungsauftrags betriebenen öffentlichen Krankenhaus Zuwendungen aus dem kommunalen Haushalt zukommen zu lassen.

g) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Einwand des [X.] zurückgewiesen, die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung des [X.] [X.] werde tatsächlich durch andere Krankenhäuser als die [X.] [X.] und [X.] gewährleistet.

aa) Der Kläger hat behauptet, 70% der Patienten im Landkreis [X.] wählten für die stationäre Behandlung andere Krankenhäuser als die [X.] [X.] und [X.]. Die medizinische Grundversorgung der verbleibenden 30% der Patienten könne von den 17 im Umkreis von 30 km gelegenen kommunalen, privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern sichergestellt werden. Daraus ergibt sich nicht, dass eine wohnortnahe Versorgung der Bevölkerung des [X.] [X.] auf diese Weise dauerhaft möglich ist.

bb) Davon abgesehen genügt zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht eine bloße Bereitschaft von Krankenhausträgern, die den Krankenhäusern [X.] und [X.] übertragenen Leistungen zu erbringen. Ohne Aufnahme in den Krankenhausplan besteht keine Verpflichtung, einen entsprechenden Bettenbestand in der Grund- und Regelversorgung vorzuhalten und die darauf entfallenden Patienten tatsächlich zu behandeln. Erst eine Ausweisung im Krankenhausplan verpflichtet die [X.] im Rahmen ihres [X.] zur Krankenhausbehandlung der gesetzlich Versicherten (§ 108 Nr. 2, § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V, § 8 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 [X.]), die den weitaus größten Teil der Gesamtbevölkerung ausmachen.

Sollten sich andere Krankenhausträger zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet als die [X.] [X.] und [X.] halten, könnten sie durch eine Verpflichtungsklage oder durch eine Anfechtungsklage gegen die an die Kreiskliniken [X.] gerichteten Feststellungsbescheide auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinwirken (§ 7 Abs. 1 [X.] BW). Im Hinblick auf die regelmäßige Aktualisierung des Krankenhausplans, seine Anpassung durch Einzelfallentscheidungen und seine Fortschreibung bei Bedarf könnten andere Krankenhausträger auch später beantragen, mit dem den [X.]n [X.] und [X.] zugeteilten [X.] in den Krankenhausplan aufgenommen zu werden (vgl. [X.], NVwZ-RR 2002, 507, 508). Der grundrechtlich gewährleisteten Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG) und dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) wird dadurch entsprochen, dass die anderen Krankenhäuser eine Chance auf Aufnahme in den Krankenhausplan haben und im Fall der Bedarfsdeckung die Rechtsstellung eines Plankrankenhauses bei Aufnahme eines Neubewerbers wieder zur Disposition steht (vgl. [X.], NJW 2004, 1648, 1649; NVwZ 2009, 977, 978).

4. Gemäß Art. 4 Satz 1 und 2 der Entscheidung 2005/842/[X.] und Art. 4 Satz 1 des Beschlusses 2012/21/[X.] wird die Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dem Unternehmen im Wege eines oder mehrerer Verwaltungs- oder Rechtsakte übertragen, deren Form von den Mitgliedstaaten frei gewählt werden kann. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die formalen Anforderungen des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/[X.] an einen [X.] erfüllt sind.

a) Die Betrauung setzt einen oder mehrere Hoheitsakte voraus, durch den oder die dem betreffenden Unternehmen die Aufgabe einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbindlich übertragen wird (vgl. [X.], Urteil vom 11. April 1989 - [X.]. 66/86, [X.]. 1989, 803 = NJW 1989, 2192 Rn. 55 - [X.] Flugreisen; [X.], Urteil vom 12. Februar 2008 - [X.]/03, [X.]. 2008, [X.] Rn. 181 - [X.]; Urteil vom 7. November 2012 - [X.]/10 Rn. 101, 108 f. - [X.], juris; [X.], Urteil vom 6. Oktober 2015 - [X.], [X.], 304 Rn. 29 = [X.], 133 - Zentrales Verhandlungsmandat). Der Auftrag muss das betraute Unternehmen zur Erbringung der Dienstleistung grundsätzlich verpflichten (vgl. [X.], [X.]. 2008, [X.] Rn. 188 - [X.]; [X.], [X.], 304 Rn. 32 - Zentrales Verhandlungsmandat).

b) Danach hat der Beklagte die Kreiskliniken [X.] damit betraut, die Erbringung medizinischer Versorgungsleistungen in den Krankenhäusern [X.] und [X.] sicherzustellen. Die Bestimmung des § 3 Abs. 1 [X.] BW und die Aufnahme der Kreiskliniken [X.] in den Krankenhausplan genügen zwar für sich allein nicht den Anforderungen an einen [X.], weil sie die Kreiskliniken [X.] nicht zum Betrieb der [X.] verpflichten. Eine solche Verpflichtung folgt aber aus den [X.]en vom 21. April 2008 und 16. Dezember 2013.

In den Paragraphen 1 und 2 des als "Öffentlicher Auftrag ([X.])" bezeichneten Kreistagsbeschlusses vom 21. April 2008 hat der Beklagte auf der Grundlage der Entscheidung 2005/842/[X.] sowie unter Verweis auf seinen gesetzlichen Sicherstellungsauftrag und die Feststellungsbescheide über die Aufnahme in den Krankenhausplan die Krankenhäuser der Kreiskliniken [X.] mit der Erbringung näher bestimmter medizinischer Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar damit verbundener Nebenleistungen beauftragt. Eine entsprechende Betrauung findet sich in Absatz 1 der Vorbemerkung und § 1 Abs. 1 des [X.] vom 16. Dezember 2013. Die [X.]e bringen damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass das betraute Unternehmen in die Pflicht genommen werden soll (vgl. [X.], [X.], 304 Rn. 36 - Zentrales Verhandlungsmandat).

Bei den [X.] handelt es sich unabhängig von ihrer äußeren Form um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 [X.] BW (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 35 Rn. 71 f.). Sie regeln die Erbringung von Krankenhausleistungen in den Krankenhäusern [X.] und [X.] durch die Kreiskliniken [X.]. Gründe für eine Nichtigkeit dieser Verwaltungsakte nach § 44 [X.] hat das Berufungsgericht nicht gesehen und werden von der Revision nicht geltend gemacht. Soweit die Revision auf den Vortrag des [X.] zu einer formellen Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte verweist, legt sie nicht dar, dass die gerügten Mängel zur Nichtigkeit der [X.]e führten.

5. Die Freistellung von der [X.] nach der Entscheidung 2005/842/[X.] und dem Beschluss 2012/21/[X.] setzt ferner voraus, dass der [X.] bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das allein bei dem [X.] vom 16. Dezember 2013 der Fall, nicht jedoch bei dem [X.] vom 21. April 2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken [X.] aus den Jahren 2012 und 2013 maßgeblich ist.

a) Aus dem [X.] hervorgehen müssen nach Art. 4 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/[X.] Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtungen ([X.]. a), das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbereich ([X.]. b), Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte ([X.]. c), die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen ([X.]. d) sowie die Vorkehrungen, die getroffen wurden, damit keine Überkompensierung entsteht und mögliche überhöhte Ausgleichszahlungen zurückgezahlt werden ([X.]. e). Inhaltsgleiche Regelungen finden sich in Art. 4 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/[X.], der lediglich zusätzlich in [X.]. f einen Verweis auf diesen Beschluss verlangt.

b) In § 2 Abs. 1 des [X.] vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des [X.] vom 16. Dezember 2013 sind die Krankenhäuser der Kreiskliniken [X.] in [X.] und [X.] als beauftragte Unternehmen ausgewiesen.

c) Die von den Kreiskliniken zu erbringenden Gemeinwohlaufgaben sind in den [X.]en hinreichend klar definiert worden.

Der [X.] muss nicht jede einzelne Tätigkeit - etwa jede Art von medizinischer Versorgung - festlegen, die mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einhergeht. Eine weite Definition der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe reicht aus, solange ihr Umfang feststeht und auf dieser Grundlage eine korrekte Verteilung der Kosten zwischen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und anderen Tätigkeiten des betrauten Unternehmens möglich ist (vgl. Leitfaden der Europäischen [X.] zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen [X.] über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse inklusive Sozialdienstleistungen vom 7. Dezember 2010 [im Folgenden: Leitfaden der [X.] 2010] Rn. 3.4.8; Leitfaden der Europäischen [X.] zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen [X.] über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vom 29. April 2013 [im Folgenden: Leitfaden der [X.] 2013] Rn. 55 f.).

In § 2 Abs. 1 des [X.] vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des [X.] vom 16. Dezember 2013 sind näher bezeichnete medizinische Versorgungsleistungen der Grund- und Regelversorgung, Notfalldienste und unmittelbar damit verbundene Nebenleistungen als von den Krankenhäusern [X.] und [X.] zu erbringende Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse aufgeführt. In Abgrenzung dazu sind in § 2 Abs. 2 bzw. § 1 Abs. 2 der [X.]e von den [X.]n erbrachte Dienstleistungen genannt, die nicht von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind. Eine weitergehende Festlegung der Leistungsbereiche ist nicht erforderlich (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2014, 245, 246; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO [X.]. 1 Rn. 762).

d) Die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen sind im [X.] vom 21. April 2008 unzureichend ausgewiesen. Demgegenüber finden sich im [X.] vom 16. Dezember 2013 ausreichende Vorgaben für die Berechnung der Zuwendungen.

aa) Die Ausweisung der Parameter soll eine nachvollziehbare und überprüfbare Berechnung der Zuwendungen ermöglichen, um zu vermeiden, dass die Erbringer der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse überhöhte Zahlungen erhalten, und auf diese Weise eine Überkompensation verhindern (vgl. Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.] Rn. 84; Leitfaden der [X.] 2013 Rn. 122). Weil die Bestimmung des Ausgleichs der mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbundenen Kosten von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt, verfügen die Mitgliedstaaten dabei zwar über einen weiten Wertungsspielraum. Die Parameter für die Ausgleichszahlungen müssen aber so objektiv und transparent gefasst sein, dass dem begünstigten Unternehmen aus dem Ausgleich kein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der es gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt, und jeder missbräuchliche Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeschlossen ist (vgl. [X.], [X.]. 2008, [X.] Rn. 214 - [X.]; Urteil vom 7. November 2012 - [X.]/10 Rn. 189 und 191 - [X.], juris; [X.], [X.], 234 Rn. 148 - Zweckverband Tierkörperbeseitigung [X.]; [X.] Rn. 54). Entscheidet die Behörde, dem Dienstleistungserbringer Ausgleichsleistungen für alle Kostenpositionen zu gewähren, muss sie vorab festlegen, wie diese Kosten bestimmt und kalkuliert werden (vgl. [X.] Rn. 56).

Da es häufig unmöglich ist, zu Beginn der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse alle kostenrelevanten Faktoren zu kennen, ist keine detaillierte Berechnung des aus öffentlichen Mitteln auszugleichenden Betrags erforderlich. Es reicht aus, dass der [X.] die Grundlagen für die zukünftige Berechnung der bei der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anfallenden Kosten und damit der Ausgleichsleistung enthält, damit deutlich wird, auf welcher Basis der Ausgleich erfolgt und wie er bestimmt wird (vgl. [X.] Rn. 55; Leitfaden der [X.] 2010 Rn. 3.5.1; Leitfaden der [X.] 2013 Rn. 116). Im Fall der öffentlichen [X.] genügt ein Verweis auf den vom zuständigen Krankenhausgremium jährlich aufzustellenden Wirtschafts- oder Haushaltsplan, in dem vorab die aus der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse folgenden Erträge und Aufwendungen und ein sich daraus ergebendes mögliches Defizit ausgewiesen werden (vgl. Auslegungshilfe des [X.], S. 6 [insoweit ausdrücklich gebilligt in Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.] Rn. 87 f.]; Bericht der Bundesregierung, [X.]; [X.], [X.] 2008, 198, 236 f.; [X.], [X.], 245, 250; [X.]/[X.], [X.] 2014, 245, 246; vgl. auch [X.], Urteil vom 7. November 2012 - [X.]/10 Rn. 195 und 200 - [X.], juris).

bb) Der [X.] vom 21. April 2008 genügt diesen Anforderungen nicht. Nach dessen § 3 Absatz 1 und 3 leistet der Beklagte zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags der Kreiskliniken [X.] eine Ausgleichszahlung, deren Höhe sich aus seinem Haushaltsplan ergibt und die nicht über das hinausgehen darf, was zur Abdeckung der durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursachten Kosten erforderlich ist. Es fehlen aber Angaben dazu, wie die Einnahmen und Ausgaben ermittelt werden, die voraussichtlich auf die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entfallen und aus denen sich der erforderliche Ausgleichsbetrag ergibt. Der [X.] vom 21. April 2008 nimmt dafür auch nicht auf den [X.] der Kreiskliniken [X.] Bezug.

cc) Mangels ausreichender Parameter für die Berechnung der Ausgleichszahlungen kann der [X.] vom 21. April 2008 nicht Grundlage für eine Freistellung des vom Beklagten für die [X.] und 2013 beschlossenen Verlustausgleichs für die Kreiskliniken [X.] von der - für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - [X.] nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] sein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei den Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/[X.] und des Beschlusses 2012/21/[X.] nicht um rein formale Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt. Nach dem jeweiligen Artikel 3 der Entscheidung und des Beschlusses sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen [X.]eldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen (vgl. [X.], [X.] 2013, 507 Rn. [X.]). Andernfalls fehlt es an einer Betrauung im Sinne der Entscheidung 2005/842/[X.] und des Beschlusses 2012/21/[X.], die vom Erfordernis der Notifizierung befreit (vgl. Leitfaden der [X.] 2010 Rn. 3.4.4 und 3.4.5; Struß, [X.] 2014, 405, 406; [X.], npoR 2015, 1, 3; [X.], [X.] 2015, 739, 744).

dd) Dagegen bildet der ab 1. Januar 2014 wirksame [X.] vom 16. Dezember 2013 eine hinreichende Grundlage zum Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreisklinken [X.] für die Jahre 2014 bis 2016. Dieser [X.] ist ferner maßgeblich, soweit der Kläger mit den Anträgen zu 1 b und 1 c Unterlassungsansprüche gegen die künftige Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von [X.] ohne vorherige Notifizierung bei der [X.] geltend macht. Ein auf eine Verletzungshandlung gestützter Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten nicht nur im Zeitpunkt seiner Vornahme - der Kläger bezieht sich auf in den Jahren 2010 bis 2012 gewährte [X.] und Investitionszuschüsse - unzulässig war, sondern es auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist (st. [X.]pr.; vgl. [X.], [X.], 301 Rn. 17 - Solarinitiative; [X.], Urteil vom 8. Oktober 2015 - [X.], [X.], 513 Rn. 13 = [X.], 586 - Eizellspende, jeweils [X.]).

In § 7 des [X.] vom 16. Dezember 2013 ist ausreichend transparent festgelegt, nach welchen Parametern die Ausgleichsleistungen für die Erbringung der als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse qualifizierten Krankenhausleistungen berechnet werden. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 des [X.] ergibt sich die Höhe möglicher Verlustübernahmen und eines auszugleichenden Jahresfehlbetrags aus den künftigen, nach den dort vorgesehenen Parametern erstellten und beschlossenen jeweiligen Jahreswirtschaftsplänen der Kreiskliniken [X.]. Andere Ausgleichsleistungen nach § 7 Abs. 1 des [X.] (insbesondere die Übernahme von Bürgschaften zur Absicherung von Investitionsdarlehen und die Gewährung von Trägerzuschüssen für Investitionen) sind nach dessen § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 im [X.] oder anderweitig gesondert auszuweisen. Das gilt auch für den im jeweiligen Wirtschaftsjahr höchstens notwendigen [X.] und die Höhe der maximal zu übernehmenden Bürgschaften. Die Grundlage für die Berechnung der Ausgleichsleistungen ist damit aus dem [X.] vom 16. Dezember 2013 ausreichend klar ersichtlich.

e) Der [X.] vom 16. Dezember 2013 erfüllt die weitere Voraussetzung des Art. 4 [X.]. e des Beschlusses der [X.] 2012/21/[X.], Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Zahlungen zu treffen, die zu einer Überkompensation führen.

aa) Die Maßnahmen zur Verhinderung von Überkompensationen dürfen sich nicht im Ausspruch eines solchen Verbots erschöpfen, sondern müssen konkrete Vorkehrungen dagegen vorsehen, dass die Höhe der Ausgleichsleistungen die zur Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verursachten Kosten übersteigt (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2012 - [X.]/10 Rn. 251 und 255 - [X.], juris). Eine solche Vorkehrung stellt die Verpflichtung zur getrennten Buchführung gemäß Art. 5 Abs. 9 des Beschlusses 2012/21/[X.] dar. Danach müssen in der Buchführung eines Unternehmens, das - wie im Streitfall die Kreiskliniken [X.] - auch Tätigkeiten ausübt, bei denen es sich nicht um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handelt, die Kosten und Einnahmen in Verbindung mit der Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse von allen anderen Tätigkeiten getrennt ausgewiesen werden. Außerdem ist anzugeben, nach welchen Parametern die Zuordnung der Kosten und Einnahmen erfolgt. Die getrennte Buchführung dient dem erleichterten Nachweis, dass die Ausgleichszahlungen an das Unternehmen nicht die Nettokosten der erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übersteigen und daher keine Überkompensation vorliegt (vgl. Leitfaden der [X.] 2010 Rn. 3.5.11).

§ 7 Abs. 5 des [X.] vom 16. Dezember 2013 enthält hinreichende Vorgaben zur Ein- und Durchführung der getrennten Buchführung. Danach sind in der Buchführung die Kosten und Einnahmen, die sich aus der Erbringung der einzelnen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ergeben, getrennt von allen sonstigen Tätigkeiten auszuweisen, wobei hierüber eine Trennungsrechnung zu erstellen ist.

bb) Ob die Kreiskliniken [X.] sich an diese Vorgabe halten, ist für die Freistellung der für sie bestimmten Ausgleichsleistungen von der [X.]eldepflicht nach Art. 108 Abs. 3 A[X.] ohne Bedeutung.

(1) Art. 4 des Beschlusses 2012/21/[X.] stellt allein auf den Inhalt des [X.] ab. Nach Art. 6 Abs. 1 dieses Beschlusses haben die Mitgliedstaaten durch Kontrollen zu gewährleisten, dass Ausgleichsleistungen die in dem Beschluss festgelegten Voraussetzungen erfüllen und zu keiner Überkompensation führen. Hat ein betrautes Unternehmen einen zu hohen Ausgleich erhalten, so fordert es der Mitgliedstaat zur Rückzahlung der Überkompensation auf (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Beschlusses). Es muss eine Rechtspflicht des betrauten Unternehmens zur Erstattung überhöhter Ausgleichsleistungen bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2012 - [X.]/10 Rn. 259 und 262 f. - [X.], juris; [X.]BeihVgR/Wolf, Art. 107 Rn. 876). Dieser Mechanismus gewährleistet, dass dem Unternehmen nur der erforderliche Ausgleichsbetrag verbleibt, der ohne Notifizierung bei der [X.] gewährt werden darf. Tatsächliche Mängel bei der getrennten Buchführung führen infolgedessen nicht dazu, dass alle ohne Notifizierung gewährten Ausgleichszahlungen gegen das [X.] verstoßen, sondern allein dazu, dass die ordnungsgemäße Trennung der Buchführung durch den Mitgliedstaat künftig sicherzustellen und eine etwaige Überkompensation des betrauten Unternehmens infolge mangelhafter buchhalterischer Trennung abzuschöpfen ist.

(2) Nach § 9 Abs. 1 des [X.] vom 16. Dezember 2013 bestehen Kontrollmechanismen, um überhöhte Ausgleichsleistungen aufzudecken. Danach führen die Kreiskliniken [X.] zur Vermeidung von Überkompensationen in ihrem jeweiligen Jahresabschluss den Nachweis über die Verwendung der Mittel, während der Beklagte die Schlussrechnung über die durch Investitionszuschüsse geförderten Maßnahmen prüft und jährlich eine Übersicht der übernommenen Bürgschaften aufstellt. Nach § 9 Abs. 2 des [X.] sind die Kreiskliniken [X.] zur Rückzahlung der Überkompensation nach Aufforderung durch den Beklagten verpflichtet. Diesem steht danach bei zweckwidriger Verwendung der Ausgleichsleistungen für andere Tätigkeiten als der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 - 7 C 48/82, [X.], 85, 88; OVG [X.], [X.] 2010, 728, 729).

(3) Es bedarf daher im Streitfall keiner Entscheidung, ob sich die von der Kreiskliniken [X.] erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse mit den Tätigkeiten ihres Zweckbetriebs decken, für den sie gemäß § 63 Abs. 3, § 67 Abs. 1 [X.] gesonderte Aufzeichnungen über die Einnahmen und Ausgaben führen. Ebenso kann offenbleiben, ob die Kreiskliniken [X.] die Einnahmen und Ausgaben für ihren Zweckbetrieb steuerrechtlich ordnungsgemäß erfasst haben.

f) Schließlich verweist der [X.] vom 16. Dezember 2013 auf seinem Deckblatt ausdrücklich auf den Beschluss 2012/21/[X.] der [X.], so dass die in Art. 4 [X.]. f des Beschlusses enthaltene Voraussetzung ebenfalls erfüllt ist.

6. Damit lag für diejenigen von der Klägerin beanstandeten Zuwendungen, die auf Grundlage des [X.] vom 16. Dezember 2013 gewährt worden sind, eine wirksame Freistellung von der [X.] gemäß dem Beschluss 2012/21/[X.] der [X.] vor.

C. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.] ist nicht veranlasst, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der vorliegend entscheidungserheblichen Bestimmungen der Art. 106 und 108 A[X.] sowie der Entscheidung 2005/842/[X.] und des Beschlusses 2012/21/[X.] der Europäischen [X.] bestehen (st. [X.]pr.; vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]. 283/81, [X.]. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - [X.]; Urteil vom 1. Oktober 2015 - [X.]/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 - [X.] / [X.], [X.]).

D. Danach ist die Revision zurückzuweisen, soweit sich der Kläger gegen den Verlustausgleich bei den Kreiskliniken [X.] für die Jahre 2014 bis 2016, die Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von [X.] ohne vorherige Notifizierung bei der [X.] wendet. Soweit der Kläger den Ausgleich von [X.] der Kreiskliniken [X.] für die [X.] und 2013 beanstandet sowie den Ersatz von Abmahnkosten begehrt, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache mangels Entscheidungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich bei dem Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste der Kreiskliniken [X.] für die [X.] und 2013 um nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 A[X.] anmeldepflichtige staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 A[X.] handelt.

E. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

I. Bei der Beurteilung der Frage, ob der vom Beklagten am 17. Dezember 2012 beschlossene Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken [X.] für die [X.] und 2013 eine staatliche Beihilfe darstellt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob - wie die Revisionserwiderung geltend macht - eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der [X.] vorliegt.

1. Eine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der [X.] haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen (vgl. [X.], NJW 2003, 2515 Rn. 77 f. und 82 - [X.] Trans; [X.], Urteil vom 29. April 2004 - [X.]/97, [X.]. 2004, [X.] Rn. 60 - [X.]/[X.]; Urteil vom 3. März 2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 222 Rn. 32 f. - [X.]r). Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. [X.], NJW 2003, 2515 Rn. 79 - [X.] Trans; von [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der Europäischen [X.], Art. 107 A[X.] Rn. 69 [Stand: Oktober 2011]; [X.] in von der [X.]Hatje, Europäisches [X.]srecht, 7. Aufl., Art. 107 A[X.] Rn. 58).

2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die [X.] angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. April 2015 - [X.] Rn. 19, [X.] Rn. 15 und [X.] Rn. 12, jeweils [X.]). Nach Ansicht der [X.] fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl. [X.] Rn. 40). Im Fall einer Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im [X.] [X.], deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus [X.] stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die [X.] einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die [X.] als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. [X.], Beschluss vom 29. April 2015 - [X.] Rn. 13 ff.; für ein Ärztehaus in [X.] vgl. [X.], Beschluss vom 29. April 2015 - [X.] Rn. 16 ff.).

3. Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht anhand der von den Krankenhäusern [X.] und [X.] erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der [X.] zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken [X.] allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet sind, den Handel mit anderen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

II. Sollte es sich bei dem Verlustausgleich für die Kreiskliniken [X.] um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, steht der Annahme eines Verstoßes gegen das [X.] des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] nicht entgegen, dass der Ausgleich der Verluste für die [X.] und 2013 tatsächlich ausschließlich auf die Erbringung der im [X.] vom 21. April 2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zurückzuführen ist. Unabhängig vom Ergebnis der materiellen Prüfung hinsichtlich der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt, die allein der [X.] vorbehalten ist (vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2003 - [X.]/01 und [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.] 2004, 87 Rn. 75 - van [X.] u.a.; [X.], [X.] 2014, 65 Rn. 28 - [X.], [X.]; [X.]Z 188, 326 Rn. 25 - [X.]), gelten für den Beklagten in diesem Fall [X.]eldepflicht und [X.] des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.].