Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 26.01.2022, Az. XII ZR 79/20

Die Parteien streiten um wechselseitige Zahlungsansprüche aus einem Gewerberaummietverhältnis.

Der Kläger war Vermieter, der Beklagte Mieter einer Gaststätte in [X.]. In dem schriftlichen Mietvertrag war ein Vertragsbeginn zum 1. Oktober 2015 mit einer Mietzeit von zehn Jahren und einer monatlichen Gesamtmiete von brutto 8.746,50 € vereinbart. Ab Oktober 2016 zahlte der Beklagte die laufenden Mieten nicht mehr. Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 9. November 2016 die fristlose Kündigung. Unter dem 22. November 2016 erklärte der Beklagte die Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch aus einer zusätzlichen Sicherheitsleistung in Höhe von 190.000 €, die er zuvor durch Zahlung von sieben Milliarden [X.] Rial am 30. September 2015 erbracht habe. Diese sei im Hinblick auf die mietvertragliche Vereinbarung ohne Rechtsgrund erfolgt.

Der Kläger hat zuletzt – nach Abschluss eines Teilvergleichs über die Räumung und über die Ablösesumme für das Inventar – beantragt, den Beklagten zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 113.734,50 € sowie zur Zahlung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.217,45 €, jeweils nebst Zinsen, zu verurteilen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und den Kläger im Rahmen der erhobenen Widerklage zu verurteilen, an ihn 76.295,50 € zu zahlen.

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung verschiedener Zeugen hat das [X.] den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 1.973,90 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, an den Beklagten 76.295,50 € nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat das [X.] festgestellt, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage in Höhe von 52.479 € in der Hauptsache erledigt hat. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.

Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] die Entscheidung des [X.]s abgeändert und den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 113.704,50 € nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es den Beklagten verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.973,90 € zu zahlen. Auf die Widerklage hat das [X.] den Kläger verurteilt, an den Beklagten sieben Milliarden [X.] Rial nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Der Senat hat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten gegen das Urteil des [X.]s unter Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde im Übrigen insoweit zugelassen, als von einer Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich der Klageforderung abgesehen worden ist. Der Beklagte hat die Revision in diesem Umfang eingelegt.

Die Revision ist im Umfang ihrer Einlegung begründet. Sie führt zur im Tenor ersichtlichen Abänderung des Urteils des [X.]. Über das Rechtsmittel ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war; inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis des [X.], sondern auf einer umfassenden Würdigung des Sach- und Streitstandes (Senatsversäumnisurteil vom 07. November 2018 - [X.]/17 - [X.], 824 Rn. 3 mwN).

1. Das [X.] hat insoweit ausgeführt, der Beklagte könne die Leistung der mangels Gleichartigkeit nicht durch Aufrechnung erloschenen Forderung auch nicht nach § 273 Abs. 1 BGB verweigern. Er habe – trotz richterlichen Hinweises – nicht das Zurückbehaltungsrecht wegen seines auf sieben Milliarden [X.] Rial gerichteten Rückzahlungsanspruch ausgeübt. Die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht sei eine Willenserklärung, die der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zugänglich sei. Ausdrücklich habe der Beklagte sich darauf nicht berufen. Auch konkludent könne nicht angenommen werden, dass er die Leistung im Hinblick auf ein Leistungsverweigerungsrecht abgelehnt hätte. Soweit überwiegend bei Gleichartigkeit der Leistungsgegenstände in der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zugleich die Erklärung der Aufrechnung gesehen werde, könne dies für den umgekehrten Fall nicht gelten. Andernfalls könnte der Kläger seiner Rechte aus § 273 Abs. 3 BGB beschnitten werden.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das [X.] hat allerdings zu Recht ausgeführt, dass es an der nach § 387 BGB erforderlichen Aufrechnungslage fehlt. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld (Valutaschuld) und eine auf [X.] lautende Geldschuld nicht gleichartig (Urteil vom 7. April 1992 - [X.] - [X.], 2011). Nichts anderes gilt bei Anwendung des § 387 BGB auch für eine in ausländischer Währung geschuldete Forderung gegenüber einer auf [X.] gerichteten Geldschuld.

b) Auch dann, wenn – wie hier – die Wirksamkeit einer Aufrechnung daran scheitert, dass die wechselseitig geschuldeten Leistungen ihrem Gegenstand nach nicht gleichartig sind (§ 387 BGB), kann die erklärte Aufrechnung jedoch ein Zurückbehaltungsrecht begründen. Denn wenn der Beklagte unter Hinweis auf die von ihm erklärte Aufrechnung die Abweisung der Klage beantragt hat, kann hierin nach der Rechtsprechung des [X.] die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und damit der Antrag erblickt werden, ihn nur zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen ([X.] Urteil vom 28. Juni 1983 - [X.]/81 - NJW 1983, 2438, 2439 mwN).

Die Feststellungen des [X.], wonach der Beklagte bei unstreitiger Klageforderung im Hinblick auf die Gegenforderung Klagabweisung beantragt und zugleich im Wege der ([X.]) Widerklage Zahlung der Restforderung begehrt hat, tragen im Rahmen des hier vorliegenden innerlich zusammengehörigen einheitlichen Lebenssachverhalts die Rechtsfolge, dass der Beklagte mit seiner – unwirksamen – [X.] konkludent auch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat.

Dann hat die Klage nur Zug um Zug gegen Zahlung der Gegenforderung Erfolg, was auch den wirtschaftlichen Interessen des Beklagten entspricht (vgl. [X.] Urteil vom 28. Juni 1983 - [X.]/81 - NJW 1983, 2438 mwN).

3. Weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.