Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2015, Az. III ZR 333/13

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 333/13
Verkündet am:

16. April 2015

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

GG Art. 34 Satz 1; A[X.] Art. 340; BGB § 839 A, [X.]; [X.] § 9 Abs. 2 [X.]. a, § 39 Abs. 1 [X.]. b

a)
Weisungen
einer übergeordneten Körperschaft, die der nachgeordneten Verwaltung zur gleichmäßigen Ausführung behördlicher Aufgaben allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, begründen regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger. Sie führen -
anders als die Weisung in einem konkreten Einzelfall -
auch nicht zu einer Haftungs-verlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde.

b)
Die verschuldensunabhängige Haftung nach § 39 Abs. 1 [X.]. b [X.] erfasst nicht den Fall, dass das von der Ordnungsbehörde zutreffend [X.] Gesetz verfassungswidrig ist (legislatives Unrecht). Dem steht es gleich, wenn die Ordnungsbehörde nationales Recht für sich genommen [X.] ausführt, das -
für die Verwaltung nicht ohne weiteres erkennbar -
mit Unionsrecht nicht vereinbar ist.

[X.], Urteil vom 16. April 2015 -
III ZR 333/13 -
OLG Hamm

[X.]
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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. April 2015
durch den Vizepräsidenten
Schlick und die
Richter Dr.
[X.], [X.], Dr. Remmert
und Reiter

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 14. Juni 2013 wird [X.].

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 1 zu 2/5 und der Kläger zu 2 zu 3/5 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger machen gegen die beklagte [X.] Ersatzansprüche geltend, weil ihnen durch zwei [X.]
der Betrieb einer Sportwettenan-nahmestelle untersagt wurde.

Zunächst unterhielt die Klägerin
zu 1
im Gebiet der Beklagten eine sol-che Annahmestelle
und vermittelte dort ab dem 30. November 2006 auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags
Sportwetten für ein
in Gibraltar ansässiges
und durch die dortige Regierung lizenziertes Unternehmen.

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Mit Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb der Annahmestelle. Die Klägerin zu 1 erhob gegen diese
Verfügung Widerspruch, der
später zurückgewiesen wurde. Ein Antrag auf Wiederherstellung der auf-schiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs
beim Verwaltungsgericht blieb
ebenso ohne Erfolg wie der
Widerspruch der Klägerin zu 1 gegen die
Festsetzung eines Zwangsgelds von 10.000

en Beitreibung sowie gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes
von 20.000

zu 1 am 16.
März 2007 den [X.] ein und meldete wenige Monate später ihr Gewerbe ab.

Ab dem 21. August 2007 betrieb sodann der Kläger zu 2 in denselben Betriebsräumen die Sportwettenvermittlung. Dies
wurde ihm mit sofort [X.] Ordnungsverfügung der Beklagten vom Folgetag untersagt. Nach einer Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 20.000

Zwangsgelds
von 30.000

r-spruchsverfahren stellte der Kläger
zu 2
den [X.] am 4. Sep-tember 2007 ein und meldete das Gewerbe am 14. Februar 2008 ab. Ab [X.] 2008 wurde das Geschäftslokal weiterverpachtet.

Mit an die Bezirksregierungen gerichtetem
Erlass
vom 31. März 2006 hatte das Innenministerium des [X.] unter [X.] auf das zur Verfassungsmäßigkeit des [X.] ergangene Urteil des [X.] vom 28. März 2006 ausgeführt, die Ver-anstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in [X.] ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer hiergegen verstoße,
müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das
Minis-terium bat, die bis zur Entscheidung des [X.] ausge-3
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setzten [X.] zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unter-lassungsverfügungen ergangen
seien, werde gebeten, solche
unverzüglich zu erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veran-lassen.

Die Bevollmächtigten der Kläger, die
diese wegen gleichartiger [X.] auch gegenüber anderen [X.]n vertraten, erhielten auf Anfrage mit Schreiben des [X.] vom 11. November 2010 die Auskunft, der Erlass vom 31. März 2006 habe [X.] für die [X.] in [X.].

Unter dem 7. Dezember 2010 kündigten die Bevollmächtigten der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der [X.] vom 18. Januar 2007 an und erklärten, von einer Klageerhebung ge-gen die [X.] abzusehen, wenn durch Vorlage entsprechender Dokumente nachgewiesen werde, dass der Erlass der Verfügung auf konkrete Weisung einer Landesbehörde erfolgt sei.
Hierauf erwiderte
die
Beklagte, die Klägerin zu
1 müsse die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch darlegen und beweisen. Es sei nicht Aufgabe der [X.]
nachzuweisen, warum sie in [X.] Weise tätig geworden sei.

Die Kläger haben daraufhin Klage auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten
erhoben, den Klägern die infolge der [X.] vom 18.
Januar und 22. August 2007 und deren Vollstreckung entstandenen [X.] zu ersetzen. Das [X.] hat die
Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der
der Kläger zu 2 aufgrund einer Abtretung an die Klägerin zu 1 die von ihm erhobenen Ansprüche zuletzt nur noch im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer 6
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vom erkennenden [X.] zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren
An-trag weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Passivlegitima-tion der Beklagten. Der Erlass der [X.] vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie sämtliche Vollziehungsmaßnahmen hätten auf einer bindenden Weisung in Form des Erlasses des [X.] des [X.] vom 31. März 2006 beruht.

Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen
trage
gemäß
Art.
34 GG in der Regel diejenige Körperschaft die haftungsrechtliche Verantwortung, in de-ren Dienst
der
pflichtwidrig handelnde Beamte stehe. Abweichendes gelte [X.] dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung erteilt habe, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei
Gesetzeswidrigkeit gehalten sei, die ihm erteilte Weisung auszuführen.
Liege eine solche
vor, treffe die Haftung die [X.] des [X.] Beamten, die durch Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns übernehme. Diese dem Amtshaftungsrecht entspringen-den Grundsätze fänden nach der Rechtsprechung des [X.] 9
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gleichfalls auf die verschuldensunabhängige
Haftung aus §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] und auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Anwendung.

Bei dem Erlass des [X.] des [X.] vom 31. März 2006 handele es sich um eine bindende Weisung. Dies ergebe sich eindeutig aus dessen Wortlaut beziehungsweise Inhalt und werde zudem durch das Schreiben des [X.] 11. November 2010 bestätigt. Der Erlass vom 31. März 2006 sei entgegen der Auffassung der Kläger nicht ledig-lich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführ-ten Rechtsnormen. Auch dem Einwand der Kläger, der Beklagten sei ein eige-ner Handlungs-
und Beurteilungsspielraum verblieben, sei angesichts des ein-deutigen Wortlauts nicht zu folgen. Dem Erlass sei unzweideutig zu entnehmen, dass nach dem Willen
einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem [X.], der Betrieb privater [X.] endgültig und zeitnah habe unterbunden werden sollen.

Auch nach Inkrafttreten des ab dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Glücksspielstaatsvertrags habe eine durchgehende Weisungslage des [X.] bestanden, nach der gegen private Wettbüros ordnungs-rechtlich vorzugehen gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus einem Erlass des [X.] und Kommunales
vom 14. September 2010. Weiterhin habe das Ministerium mit Schreiben vom 18. November 2010 mitgeteilt, nach der Entscheidung des [X.] für das Land [X.]
vom 15. November 2010 bestehe kein Anlass mehr, in ordnungsrechtlichen Verfahren von einer Vollstreckung abzusehen, wie es nach dem Erlass vom 14. September 2010 noch zulässig gewesen sei. Dieser Erlass sei
dahin geändert
geworden, dass angedrohte Zwangsmaßnahmen mit [X.] Wirkung konsequent zu vollstrecken seien.
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Die Beklagte hafte auch nicht aus einer Verletzung der beamtenrechtli-chen Remonstrationspflicht. Selbst wenn
eine solche Pflicht des Angewiesenen auch für den Fall zu bejahen sein sollte, dass die Weisung gegen andere ge-setzliche
Bestimmungen als Strafgesetze verstoße,
also (schlicht) rechtswidrig sei, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Es sei bereits nicht er-kennbar, dass diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vom 31. März 2006 hätte haben müssen.
Diese Anordnung
und damit der Erlass der Verfügungen vom 18. Januar und 22.
August 2007 sowie deren Vollziehung hätten im Einklang mit der im damaligen [X.]raum einschlägigen [X.] Rechtsprechung gestanden. Auch nach dem 31. Dezember 2007 habe eine Remonstrationspflicht nicht bestanden. In dem ab dem 1. Januar 2008 gel-tenden Glücksspielstaatsvertrag sei in
dessen §
10 Abs.
1, 2 und 5 ebenfalls eine staatliche [X.] -
jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin zu 1 vermittelte
Wettangebot
-
enthalten gewesen, so dass ausschließlich die Wettangebote der Monopolträger hätten vermittelt werden dürfen und private Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal gewesen seien. Allein das Vorhanden-sein einer [X.] in dem
ab dem 1. Januar 2008 geltenden [X.] habe eine Remonstrationspflicht nicht begründen können. Dieser Staatsvertrag sei gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des [X.] vom 28. März 2006 in Bezug auf die alte Rechtsla-ge erarbeitet worden, wonach
ein staatliches Monopol als solches nicht per se
ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches
gelte für die [X.] ab Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags ab dem 1. Dezember 2012 (GlüStV 2012). Auch dieser enthalte die Regelung eines
staatlichen Monopols. Zwar sei die [X.] nach der [X.] des §
10a Abs.
1 GlüStV 2012 auf sieben Jahre ausgesetzt. Gemäß Absatz
2 der Vorschrift dürften [X.] in diesem [X.]raum nur mit einer Konzession veranstaltet werden, und nach 14
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§
10a Abs.
3 GlüStV 2012 bestehe die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen an Private zu vergeben. Vor diesem Hintergrund sei für eine Remonstrations-pflicht der Beklagten nichts
ersichtlich, da die vollständige Untersagung der Tä-tigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler, die nicht über eine Kon-zession verfügten, weiterhin möglich und die Beklagte zudem in das länder-übergreifende Vergabeverfahren für die Konzessionen nicht involviert sei.

Die Beklagte habe die Weisung vom 31. März
2006 auch nicht aus [X.] heraus wegen des Vorrangs des Gemeinschafts-rechts
unangewendet lassen müssen. Die [X.] der Beklagten hätten im Hinblick auf die Rechtsprechung des [X.] davon ausge-hen dürfen, dass
der Vorrang des Unionsrechts
in der vom Bundesverfas-sungsgericht ausdrücklich ausgesprochenen Übergangsfrist bis zum 31. [X.] der Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler nicht entgegengestanden habe. Auch nach dem 31. Dezember 2007 hätten die [X.] der Beklagten im Geltungsbereich der ab dem 1.
Januar 2008 und dem 1. Dezember 2012 geltenden Glücksspielstaatsverträ-ge davon ausgehen dürfen, dass durch die darin jeweils enthaltenen [X.] nicht verletzt worden
seien.

II.

Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

1.
Mit Recht allerdings macht die Revision geltend,
die Passivlegitimation der Beklagten sei nicht aufgrund des Erlasses des [X.] des Lan-des [X.] vom 31. März 2006 ausgeschlossen.
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a) Zwar ist es richtig, dass ein Beamter, der aufgrund einer ihn binden-den Weisung einer vorgesetzten Stelle eine -
objektiv
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rechtswidrige [X.] trifft, nicht amtspflichtwidrig handelt (ständige Rechtsprechung z.B. [X.]s-urteile
vom 21. Mai 1959 -
III
ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630;
vom 16. Dezem-ber 1976 -
III
ZR 3/74, NJW 1977, 713; vom 7. Februar 1985 -
III
ZR 212/83, NVwZ 1985, 682, 683
und vom 11. Dezember 2008 -
III
ZR 216/07, [X.], 930 Rn.
5). Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung die-ses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt, ausgenommen den Fall, dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde. Befolgt der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so verletzt er seine Amtspflich-ten nicht
(vgl. §
36 Abs.
2 BeamtStG). Mit der Weisung gehen
ein Stück [X.] und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten liegen, auf die anweisende Behörde
und
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für die Anwendbarkeit des §
839 BGB
-
auf einen Beamten dieser Behörde über, weshalb insoweit auch keine Amtshilfe vorliegt (§
4 Abs.
2 Nr.
1 VwVfG). Diese Entlastung des ange-wiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine sol-che der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im [X.] zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde ([X.]surteil vom 11. Dezember 2008 aaO; [X.]/[X.] §
839
BGB [Stand: 3. November 2014]
Rn.
592; [X.]/[X.], BGB
[2013],
§
839 Rn.
66).

b) Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des [X.]s Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bür-ger, wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden
([X.]surteile
vom 28. Juni 1971 -
III
ZR 111/68, NJW 1971, 1699, 1700
und vom 12. Dezember 1974 -
III
ZR 76/70, [X.]Z 63, 319, 324), so dass in diesen Fällen eine Haf-18
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tungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde aus-scheidet. Der Erlass vom 31. März 2006 hatte einen solchen allgemeinen [X.]ha-rakter, was das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht in Betracht gezo-gen
hat. Ungeachtet dessen, dass der
Erlass bindend
gewesen sein
mag, war er auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Sachverhalten gerichtet. Es handelte
sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde (§
7 Abs.
3 [X.]
NW) gemäß §
9 Abs.
2 [X.]. a [X.]
NW, um die gleichmä-ßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils des [X.] vom 28. März 2006 durch die örtlichen Stellen zu gewährleisten. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksre-gierungen als Aufsichtsbehörden (§
7 Abs.
2 [X.]) richtete, regelte nach dem Urteil
des [X.] landesweit das weitere Vorgehen der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unter-schiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. So betraf er gleichermaßen Sport-wettenveranstalter, Vermittler solcher Wetten und die Werbung für Sportwetten. Zudem bezog sich
der Erlass auf verschiedene Verfahrenskonstellationen. Er regelte unter anderem die Fälle, in denen bereits eine Untersagungsverfügung ergangen, jedoch noch keine Vollstreckung eingeleitet war, Sachverhalte, in denen die Vollstreckung einer Untersagungsverfügung bereits eingeleitet, [X.] ausgesetzt war und Fallgestaltungen, in denen die Ordnungsbehörden gegen nach der Weisungslage illegale Sportwettenaktivitäten noch nicht vorge-gangen waren.

Hieran ändert auch das von der Beklagten angeführte Schreiben des [X.] und Kommunales vom 11. November 2010 nichts, durch das den Bevollmächtigten der Kläger in einer anderen Sache bestätigt 20
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wurde, dass der Erlass vom 31. März 2006 [X.] gehabt habe. Wie ausgeführt, reicht für eine Haftungsverlagerung auf die höhere [X.]skörperschaft der bindende [X.]harakter einer an [X.] gerichte-ten Verfügung nicht aus. Maßgeblich ist, ob sie einen Einzelfall [X.] einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen betrifft (vgl. hierzu [X.] vom 12. Dezember 1974 -
III
ZR 76/70, [X.]Z 63, 319, 324), was hier aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist.

Damit erübrigen sich auch die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob die Haftungsverlagerung aufgrund bindender Weisung der höheren Behörde auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den [X.] nach §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] gilt.
2.
Dessen ungeachtet ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden [X.].

a) Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staats-haftungsanspruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar -
bei ex
post-Betrachtung
-
objektiv unionsrechtswidrig
handelten, dieser Verstoß jedoch nicht hinreichend qualifiziert ist. Dies betrifft sowohl den Erlass als auch das Aufrechterhalten der [X.] vom 18. Januar und 22. August 2007 und die unterlassene Remonstration gegenüber den Behörden des Lan-des [X.], sofern eine Pflicht hierzu überhaupt in Betracht zu ziehen ist.

aa) Hinsichtlich des [X.]raums bis zum 31. Dezember 2007 nimmt der [X.] auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 Bezug ([X.], [X.], 168
Rn.
23 ff
und III ZR 196/11, [X.] 2013, 194
Rn.
23 ff; Verfassungsbe-21
22
23
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schwerden gegen diese Urteile nicht angenommen durch [X.], Beschluss vom 7. Januar 2014 -
1
BvR 2571/12, juris; siehe auch [X.]sbeschluss
vom 28. Februar 2013 -
III
ZR 87/12, juris,
Verfassungsbeschwerde gegen
diese Entscheidung
nicht angenommen durch [X.], Beschluss vom 7. Januar 2014
-
1
BvR 1318/12;
[X.]sbeschluss vom 5. November 2014 -
III
ZR 83/13, BeckRS 2014, 22063).
Nach diesen
Urteilen
ergab sich aus der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.] bis zu den Entscheidungen in den Sachen [X.] ([X.], 1422), Stoß u.a. ([X.], 1409) und [X.] ([X.], 1419) vom 8. September 2010 nicht mit der für
einen qualifizierten Rechtsverstoß im Sinne des unionsrechtlichen Staats-haftungsanspruchs erforderlichen Deutlichkeit, dass das auf den [X.] (siehe
nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in [X.] vom 22. Juni
2004 nebst Anlage, [X.]. [X.]. S.
293) gegründete Glücksspiel-
und [X.] mit dem Unionsrecht nicht vereinbar war.
Allerdings folgte aus der Entscheidung des [X.] vom 28. März 2006 ([X.]E 115, 276) die Europarechtswidrig-keit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die [X.] des [X.] Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichts-hof der [X.] zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben ([X.]surteile vom 18. Oktober 2012 aaO jeweils
Rn.
27). Gleichwohl konnte ein qualifizierter Verstoß wegen
der Aufrechterhaltung des Monopols auch für die Folgezeit nicht angenommen werden, da das [X.] eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt hatte, und die in den damaligen Verfahren des [X.]s betroffenen [X.] Behörden die Maßgaben einhielten, die das Gericht zur Beseiti-gung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte ([X.] aaO jeweils
Rn.
32). Dies traf, wie der [X.] bereits in seinem Be--

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schluss vom 28. Februar 2013 (aaO Rn.
3) ausgeführt hat, auch auf
die Stellen des [X.]
zu, wie
das [X.] und die Verwaltungsgerichte bestätigt haben (z.B
[X.], [X.], 183, 185; [X.], Beschluss vom 23. Oktober 2006 -
4
B 1060/06, juris Rn.
16
f;
VG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007 -
3
[X.], juris Rn.
29
ff).

Da die verfassungs-
und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des [X.], wie die Revision nicht in Abrede stellt, identisch waren, durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundes-verfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtli-chen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfas-sungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.

Soweit sich die Revision auf den Vortrag der Kläger in der Vorinstanz bezieht, nach dem auch für die Amtsträger der Beklagten gleichwohl erkennbar gewesen sei, dass das [X.] dem Unionsrecht widersprochen habe, überzeugt dies angesichts der vorstehend zitierten
Rechtsprechung nicht.
Fehl geht auch der Hinweis auf das Urteil des [X.] vom 20. Juni 2013 (8 [X.] 12.12, juris
Rn. 35 ff), das ausgeführt hat, das in [X.] bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmo-nopol sei wegen einer seinen Zielsetzungen widersprechenden Werbepraxis
inkohärent und habe deshalb gegen die unionsrechtliche Niederlassungs-
und Dienstleistungsfreiheit verstoßen
(siehe auch [X.], 47 Rn. 33 ff). Aus dieser ex post im Jahr 2013 getroffenen Feststellung lässt sich nicht ableiten, 25
26
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14

-

dass für die Amtsträger der beklagten [X.] im maßgeblichen [X.]raum die vom [X.] beanstandeten Kohärenzmängel entgegen der vorzitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich waren.
Dessen ungeachtet versucht die Revision ohnehin nur -
revisionsrechtlich unbeachtlich
-
ihre Sach-verhaltswürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, die in dessen Ausführungen zur (vermeintlichen) Remonstrationspflicht enthal-ten ist.

bb) Die gleichen Erwägungen
gelten, wie sich ohne Weiteres
aus der Begründung der [X.]surteile vom 18. Oktober 2012 (jeweils
aaO Rn.
23 ff)
ableiten lässt, ebenso
für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 bis zu den Entschei-dungen des Gerichtshofs der [X.] vom 8. September 2010 (aaO). Ab dem 1. Januar 2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zum Staatsvertrag
zum Glücksspielwesen in [X.] vom 30. Oktober 2007
nebst Anlage, [X.]. [X.]. [X.]), durch den das [X.] unter Beachtung der vom [X.] aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten wurde. Davon dass die Maßgaben zur Begrenzung der Gefahren der Glücksspielsucht in dem [X.] ordnungsgemäß umgesetzt waren, ist auch das [X.] ausgegangen (vgl. NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 ff). Erst aufgrund der vorgenann-ten Urteile
des Gerichtshofs der [X.] vom 8. September 2010 wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhal-tung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsver-trag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art.
56 A[X.] garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.

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cc) Für den [X.]raum ab dem 8. September 2010 ist
im Ergebnis
eben-falls keine andere Bewertung geboten.
Nach der Rechtsprechung des Gerichts-hofs der [X.] sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den bisherigen [X.] enthaltenen
[X.] sowohl [X.] für die Tätigkeit von Wettanbietern
(vgl. § 4 Abs. 1 des [X.]s
vom 30. Oktober 2007) als auch Beschränkungen auf
bestimmte Arten von Wetten
möglich (z.B. Urteil vom 8.
September 2010
-
[X.], [X.], 1422 Rn.
84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass
die Kläger ei-nen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihnen zu vermittelnde Wettangebot haben könnten, so dass die unterbliebene Aufhebung der [X.] vom 18. Januar und 22. August 2007 einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.

Da weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der [X.] die vorste-henden
Würdigungen, die teilweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten
sind und über die im Zusammenhang mit der (vermeintlichen) Remonstrations-pflicht angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts
hinausgehen,
selbst vornehmen.

b) Die vorstehenden Erwägungen gelten
für eine
etwaige Forderung
der Kläger
aus §
839 Abs.
1 Satz 1 BGB i.V.m. Art.
34 Satz 1 GG entsprechend, sofern diese Anspruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann. Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügungen.

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16

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c) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft
oder nicht.
Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 18. [X.] und 22. August 2007 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar.
Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügungen. Entscheidend
hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach §
5 Abs.
2 und 4 des zum [X.]punkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 1. Juli 2004 in [X.] getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in [X.] ([X.]) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach §
14 Abs.
3 Satz 2 i.V.m. §
12 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 [X.] -
hier in Verbin-dung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des [X.] Sportwettengesetzes
in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. Dezember 1999 ([X.]. [X.]. S.
687) -
durften die Behörden die Vermittlung von gegen das [X.] verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1. Januar 2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in [X.] (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen §
10 Abs.
2 und 5. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus §
4 Abs.
1 Satz 2, §
9 Abs.
1 Satz 2 und 3 Nr.
3 GlüStV 2008
(siehe jetzt §
10 Abs.
2, 6, §
4 Abs.
1 Satz 2, §
9 Abs.
1 Satz 2 und 3 Nr.
3 unter der Maßgabe von §
10a des in [X.] gemäß Art. 2 § 24 Abs. 1 des [X.] zur Änderung des [X.] [X.] vom 13. November 2012 mit Anlage, [X.]. [X.]. 524, am 1. Dezember 2012 in [X.] getretenen gelten-den GlüStV).

31
-

17

-

Der Erlass der [X.] sowie die Anordnung ihrer soforti-gen Vollziehung
standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem [X.] stellte sich
das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich als konsequente Durchsetzung des nationalen Rechts dar und beruhte deshalb keinesfalls auf einer unzureichenden Ermessensausübung.

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden [X.] ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs-
und dem
Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 [X.]. b [X.]
NW nicht erfasst.

aa) Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff ([X.]surteile vom 16. Oktober 1978 -
III
ZR 9/77, [X.]Z 72, 273, 276; vom 12. Oktober 1978 -
III
ZR 162/76, NJW 1979, 34, 36
jeweils zu
§
42 Abs.
1 [X.]. b [X.]
in der ursprüngli-chen Fassung
des Gesetzes; [X.], Enteignung, Entschädigung, Staatshaf-tung, 1993, S. 102
Rn.
95; Schönenbroicher/[X.], [X.] [X.],
§
39 Rn.
24; [X.], Handbuch des Polizei-rechts, 5.
Aufl., M Rn.
69 f). Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser
Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen ([X.]/[X.]/[X.]/[X.], Gefahrenabwehr, 9.
Aufl., §
33
S.
664
f). Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestal-teten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der [X.] wiederholt ent-32
33
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-

18

-

schieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet ([X.]e vom 12. März 1987 -
III
ZR 216/85, [X.]Z 100, 136, 145; vom 10.
Dezember 1987 -
III
ZR 220/86, [X.]Z 102, 350, 359
und vom 7. Juli 1988 -
III
ZR 198/87, [X.], 1046, 1047; siehe auch [X.], [X.], 1085, 1087;
Papier in [X.]/[X.], GG, Stand 2014, Art.
34 Rn.
45). Dies beruht nicht zuletzt auf der
Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments
in möglichst weitgehendem Umfang zu wahren
und
die
Gewährung von Entschä-digungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erhebli-chen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des [X.] vorzubehalten
([X.]surteil vom 12. März 1987 aaO, S.
145 f; Papier in [X.]/[X.], aaO). Auch für den Vollzug eines verfas-sungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichts-punkt des enteignungsgleichen Eingriffs ([X.]surteile vom 12. März 1987 aaO [X.]; vom 10.
Dezember 1987 aaO; [X.] aaO). Ansonsten würde der [X.] der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in wei-ten Teilen
unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

Eine Erstreckung der Haftungsregelung des §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der [X.]geber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein sol-cher Wille
kann vorliegend jedoch
nicht angenommen werden (vgl. [X.], 47
Rn.
20). Vielmehr ergibt sich aus
den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten [X.] des enteignungsgleichen
Eingriffs die Haftung
für den Bereich des [X.]shandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte.
So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung 35
-

19

-

auf die Schädigung von Personen, die als Störer in
Anspruch genommen [X.] (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LT-Drucks.
3/243
S. 19 zu §
48), im [X.] dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des [X.] entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der [X.] des Entwurfs des [X.], [X.] 827 f,
837). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des [X.], den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LT-Drucks.
3/273 S.
3 zu §
48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art.
14 GG
zurückgeführt (LT-Protokolle aaO).

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungs-gleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des [X.] er-gangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende [X.] wurde durch die Rechtsprechung des [X.]s nicht neu ge-schaffen,
diese ist vielmehr dem [X.] immanent (BVerwG aaO). Zwar
hat der [X.], worauf die Revision [X.] hat,
in seinem Urteil vom 29. März 1971 ([X.], [X.]Z 56, 40) in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmit-telbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar
gehalten. Im Urteil vom 12. März 1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstitut hält ([X.], [X.]Z 100, 136, 145), mithin mit ihm
konzeptionell nicht vereinbar ist.

36
-

20

-

Mangels
ausdrücklicher
Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegan-gen werden, dass der Gesetzgeber mit der [X.] nach dem [X.] auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch -
von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes
-
le-gislatives Unrecht entstanden sind (so
auch [X.], ZfWG 2012, 287, 291; [X.], Urteil vom 30. November 2012 -
1
U 74/11, juris Rn. 69 f; Diet-lein/[X.]Hellermann, Öffentliches Recht [X.], 5.
Aufl., S.
441
f Rn.
281a; a. [X.]/[X.] aaO §
39 Rn.
30).

bb) (1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen ver-waltungsmäßigen Vollzug von §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines
Gesetzes gegen [X.], sondern gleichermaßen, wenn,
wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der [X.] verstößt
(so auch [X.] aaO). Der [X.] hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Ge-richtshof der [X.] in der Sache "Brasserie du Pêcheur"
(Se-natsbeschluss vom 28. Januar 1993 -
III
ZR 127/91, [X.], 345)
auf der Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen (Urteil vom 5.
März 1996
-
[X.]-46/93
-
Brasserie du Pêcheur und Factortame, [X.], 1267) bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs
auch für Nachteile ausscheidet, die durch ein gegen das [X.] Unionsrecht verstoßendes formelles [X.] verursacht werden
([X.]surteil vom 24. Oktober 1996 -
III
ZR 127/91, [X.]Z 134, 30, 33
ff). Der Gerichtshof hat auf die Frage des [X.]s, ob die Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäi-sche Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen staatlichen Amtsträgern
ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haf-37
38
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21

-

tung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO Rn.
78 ff). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer
vom Verschuldenserfordernis
be-ziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten [X.] losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden)
Haftung
nicht
bedarf.
Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine
Haftung
(nur) unmittelbar aus dem [X.]n Gemeinschaftsrecht her-leitet
([X.]surteil vom 24. Oktober 1996 aaO).

Da §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche
Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden
Erwägungen auf diese
Bestimmung übertrag-bar.

(2)
Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sach-verhalt, nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende [X.] selbst gestützt wird,
sondern auf dessen Vollzug,
ist allerdings der
folgen-de -
im Ergebnis jedoch
nicht entscheidende
-
Gesichtspunkt zu beachten.
[X.] die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die [X.] sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine [X.] hat. [X.] ist gemäß Art.
100 Abs.
1 GG dem [X.] vorbehalten. Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitglied-staatliche Normen
von sich aus unangewendet zu lassen (z.B. [X.], Urteil vom 22. Juni 1989 -
[X.]-103/88 -
[X.]ostanzo, juris
Rn.
31; [X.], [X.]/A[X.], 2.
Aufl., [X.] Art.
4 Rn.
37, 39; siehe auch [X.],
NJW 1978, 1741 f zur Ver-werfungskompetenz der Gerichte).
Wendet die Verwaltung das nationale Recht 39
40
-

22

-

gleichwohl an, könnte
dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen
sein, so dass ein Anspruch aus
§
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] im Ausgangs-punkt in Betracht zu ziehen sein könnte.
Diese Erwägung greift jedoch in der vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden
Betrachtung nicht durch.

Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann,
wenn
es nicht um [X.] der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich ge-nommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen,
die verschul-densunabhängige Haftung nach dem [X.] durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legisla-tiven Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der "reinen Erfolgshaftung"
der Ordnungsbehörden auf den
Vollzug eines
ge-gen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes
mit so weit
reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeu-tig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haf-tung verbietet.

Damit ist das "administrative"
Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden
nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] gleichzusetzen. Denn die Ursache für die [X.] der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz 41
42
-

23

-

vollzieht, das -
für sie nicht ohne weiteres erkennbar -
mit dem Unionsrecht un-vereinbar ist.

(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] für die Vollziehung von dem Unionsrecht widerspre-chenden
nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der [X.] vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] zu keinem anderen Ergebnis führt.
Wie bereits [X.],
hat der Gerichtshof der [X.] in seinem Urteil vom 5.
März 1996 ([X.],
1267) auf die entsprechende Frage des [X.]s aus-geführt, dass die Haftung für ein dem [X.]n Recht widersprechendes Gesetz
(nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das [X.] (aaO Rn.
78 f).
Dem
ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei [X.] gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haf-tung,
nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts,
nicht geboten ist. Dafür, dass dies
nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten
soll, nicht aber für die Exekutive, die das EU-rechtswidrige nationale Gesetz anwen-det, gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre
auch mit der Erwägung nicht in [X.] zu bringen, dass den
Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des [X.] und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Ent-scheidung des Gerichtshofs
jedenfalls für die Legislative zulässige Beschrän-

43
-

24

-

kung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter
und unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu [X.] aaO Rn.
67, 70). §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] ist im Fall eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso we-nig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz. Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß unabhängigen
Haftung in diesen Fällen auch nicht die Er-langung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert (vgl. hierzu [X.] aaO), da der Geschädigte
unter den Vorausset-zungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine [X.] erlangen kann.

3.
Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art.
267 Abs.
2, 3 A[X.] ist entbehrlich.

Die Würdigung, ob ein Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht im konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichts-hof der [X.] hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Ge-richten (vgl. [X.]surteile vom 18. Oktober 2012 -
III
ZR 197/11, NJW
2013, 168
Rn.
38 und III
ZR 196/11 -
[X.] 2013, 194 Rn.
38 jeweils
mwN). Unions-

44
45
46
-

25

-

rechtliche Fragen im Zusammenhang
mit der Frage des hinreichend
qualifizier-ten [X.]harakters des [X.]
der Beklagten, die über die bloße An-wendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

Soweit die Anwendbarkeit von §
39 Abs.
1 [X.]. b
[X.] auf die
vorliegende
Fallgestaltung betroffen ist, steht aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 5. März 1996 ([X.], 1267)
mit der nach der "acte-clair-"
beziehungsweise "acte-éclairé-Doktrin"
erforderli-chen Gewissheit
(siehe hierzu z.B. [X.], Urteil vom 15. September 2005
-
[X.]-495/03 -
Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8191 Rn.
33) fest, dass die
Er-wägungen des [X.]s zur Vereinbarkeit seiner Auslegung der Vorschrift mit dem Unionsrecht zutreffen.
Den Ausführungen des Gerichtshofs
im Urteil vom 5.
März 1996 ist -
wie erwähnt
-
unzweifelhaft zu entnehmen, dass das [X.] keine verschuldensunabhängige, von einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß losgelöste
Haftung gebietet, wenn das nationale Recht im [X.] steht. Dass dies
nicht nur für die Haftung der [X.] gilt, sondern auch für die Behörde, die ein solcher-maßen rechtswidriges nationales Gesetz anwendet, folgt ebenfalls mit der er-forderlichen Gewissheit aus der genannten Entscheidung. Auch wenn Gegen-stand des Urteils -
bezogen auf die
vom [X.] und dem [X.] High [X.]ourt unterbreiteten
Sachverhalte
-
unmittelbar lediglich die Haftung der Legislative war, enthält es keinerlei Einschränkung, dass die Zulässigkeit des Ausschlus-ses einer vom Verschulden
und einem qualifizierten Verstoß unabhängigen
Haftung nur für die gesetzgebende Körperschaft gelten soll. Die hierzu ange-stellte ergänzende Erwägung des [X.]s, dass anderenfalls
die Beschränkung

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der Haftung wegen "legislativen"
Unrechts auf qualifizierte Verstöße de facto weitgehend leerliefe, wenn für den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler [X.]e verschuldensunabhängig gehaftet werden müsste, ist in dem Urteil des Gerichtshofs -
den zugrunde liegenden Sachverhalten entsprechend
-
zwar nicht enthalten. Sie liegt aber so klar
auf
der Hand, dass ernsthafte
Zweifel ebenfalls nicht bestehen.

Die vorstehende Würdigung wird bestätigt durch die Begründung der Schlussanträge des Generalanwalts in jener Sache. Dieser hat seine
Erörte-rung der Haftung auf der Grundlage des
unionsrechtlichen Staatshaftungsan-spruchs und ihrer Grenzen auch auf die Schäden bezogen, die durch die An-wendung eines nationalen Gesetzes
entstanden sind, das im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht
(Schlussanträge vom 28. November 1995 zu [X.]-46/93, juris Rn. 3, 10). Zu einer Differenzierung danach, ob der [X.] durch das Gesetz verursacht wurde oder erst infolge seines
verwal-tungsmäßigen Vollzugs, hat er offensichtlich keinen Anlass gesehen.

Gleichfalls auf der Hand liegen die Würdigungen, dass mit der Nichtan-wendbarkeit von §
39 Abs.
1 [X.]. b [X.] auf die vorliegende Fallgestaltung die
Haftung für einen Unionsrechtsverstoß nicht ungünstiger ausgestaltet ist
als für einen Anspruch wegen eines gleichartigen Verstoßes gegen höherrangiges

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27

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nationales Recht
und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht
oder übermäßig erschwert wird.

Schlick
[X.]

[X.]

Remmert
Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.09.2011 -
5 O 156/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2013 -
I-11 [X.] -