Bundesfinanzhof, Urteil vom 26.04.2018, Az. III R 25/16

Streitig ist, ob Zahlungen im Zusammenhang mit [X.]en Reiseinformations- und -vertriebssystemen dem [X.]ewerbeertrag hinzuzurechnen sind.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine [X.]mb[X.], die Reisen vermittelt und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen übernimmt. [X.]aupttätigkeit der Klägerin ist die Vermittlung von Reisen eines Reiseveranstalters unter der Marke [X.] Der Vertrieb erfolgt einerseits über die Website der Klägerin, via Telefon oder [X.]-Mail ("Direktbuchung") und andererseits über [X.] ([X.]) verschiedener Systemanbieter; hauptsächlich über das [X.] [X.], daneben werden auch andere Systeme genutzt.

Das [X.] [X.] ist eine elektronische [X.]andelsplattform mit beschränktem Nutzerkreis. Ihr [X.]etreiber, die [X.] ([X.]), schließt Verträge mit Anbietern (Reiseveranstalter und -vermittler, Fluggesellschaften, [X.]otelbetreiber usw.) sowie mit Nutzern, und zwar vornehmlich Reisebüros. Die Klägerin stellt als Anbieterin konkrete Reiseprodukte des Reiseveranstalters in das System ein. Die Reisebüros können hierauf zugreifen und [X.]uchungen vornehmen. [X.]ei erfolgreicher [X.]uchung sendet die Klägerin eine von [X.] vorbereitete [X.]uchungsbestätigung nebst Rechnung an das Reisebüro. Sie vereinnahmt das Reiseentgelt des Reisenden und leitet dieses an den Reiseveranstalter weiter. Die Klägerin erhält vom Reiseveranstalter für die Vermittlungsleistung eine Provision und zahlt ihrerseits Provisionen an die vermittelnden Reisebüros.

Der technische Ablauf beim [X.] [X.] gestaltet sich wie folgt: Die Klägerin stellt Daten von Reiseleistungen (z.[X.]. Pauschalreisen) in einen von ihr selbst betriebenen Server ("[X.]") ein, welcher nach Vorgaben des [X.]-Systems konfiguriert ist. Dieser Server ist über eine abgesicherte Verbindung mit dem Server verbunden, auf welchem die [X.]andelsplattform von [X.] betrieben wird. Die Reisebüros greifen für ihre [X.]uchungsanfragen und die [X.]uchungen ihrer Kunden über den [X.]-Server auf den Server der Klägerin zu.

Die Klägerin verwaltet ihre Reiseangebote mittels einer eigenen, hier nicht im Streit stehenden Software. Auf ihren Rechnern befindet sich zur Schaltung von Angeboten eine Zugangsschnittstelle nebst [X.] zum Zugriff auf das [X.]-Anbietersystem. Die Klägerin legt hierzu Reisedaten nach bestimmten Spezifikationen auf ihrem Server ab. [X.]ine von [X.] bereitgestellte anderweitige Software zum Anbieten von Reiseleistungen ist weder installiert noch technisch erforderlich.

Da die Klägerin im [X.]inzelfall Möglichkeiten zur Abfrage oder zur [X.]uchung von Reiseleistungen benötigt, hat [X.] ihr eine Lizenz einer mobilen Software und 13 Lizenzen einer arbeitsplatzbezogenen Software überlassen. Die Klägerin greift insoweit nicht als Anbieter, sondern als Nutzer, also wie ein Reisebüro, auf das [X.]-System zu.

Die vertraglichen, organisatorischen und technischen Details zwischen der Klägerin als "Anbieter" und der [X.] als "Portalbetreiber" sind durch einen im Oktober 2006 geschlossenen und mit einer Lizenznummer versehenen sog. [X.] wie folgt geregelt:

[X.]emäß [X.] (Präambel) betreibt die [X.] ein [X.]es Reiseinformations- und -vertriebssystem ("[X.] System"), welches Informationen über Reiseleistungen und damit in Verbindung stehende Leistungen erhält und über welches [X.]uchungen und Optionen im System der Klägerin vorgenommen werden können. Die Klägerin kann über das [X.]-System Reisebüros und sonstigen Vertriebsstellen ("Nutzern") ihre Leistungen anbieten, welche die Nutzer sodann über das [X.]-System im System der Klägerin reservieren und buchen können. Die Nutzer können über das [X.]-System die erforderlichen Dokumente erstellen. [X.] schuldet lediglich die Übertragung der jeweiligen Daten sowie die Nutzungsmöglichkeit der zur Verfügung gestellten Software.

Nach § 1 Nr. 1 des Vertrages räumt [X.] der Klägerin das Recht ein, dem Nutzer ihre im [X.] an den Teil A des Vertrages aufgeführten Leistungen über das [X.]-System darzustellen, anzubieten und das System für diese Zwecke zu nutzen. Die Klausel ist im Randtext mit "Rechteübertragung an den Anbieter" umschrieben. § 1 Nr. 2 des Vertrages berechtigt [X.], die von der Klägerin übermittelten Daten in das [X.]-System einzustellen, zu veröffentlichen und zu verbreiten.

§ 2 Nr. 1 des Vertrages räumt der Klägerin das Recht ein, ihr zum Zwecke der Ausführung des Vertrages zur Verfügung gestellte Software, insbesondere für die Schnittstellen, in der jeweils gültigen Version zu nutzen. Die Klausel ist mit dem Randtext "Softwarenutzung" beschrieben. Nach § 2 Nr. 2 des Vertrages sind die eingeräumten Nutzungsrechte nicht ausschließlich, nicht übertragbar und auf die Dauer des Vertrages befristet. Die Schnittstellendokumentation ist ausschließlich für die Nutzung zwischen [X.] und der Klägerin bestimmt. Diese Klausel ist mit dem Randtext "[X.]efristete Nutzungsrechte" versehen.

Teil [X.] des Vertrages regelt touristische [X.]uchungsvorgänge hinsichtlich der einzelnen Leistungen und [X.]ntgelte. § 2 Nr. 1a sieht einen kalenderjährlichen Mindestumsatz von 9.000 € vor. [X.]rreicht die Klägerin diesen Umsatz nicht, ist der Differenzbetrag an [X.] zu entrichten. Durch diese Klausel soll die Nutzung des [X.]-Systems auf hinreichend große Marktteilnehmer (hier: Anbieter und Vermittler von Reiseleistungen) beschränkt werden. Im Streitjahr und auch in den Vorjahren hat die Klägerin die Umsatzgrenze bei Weitem überschritten. Die [X.]ntgelte sind ansonsten [X.] und in verschiedenen Preisgruppen mit Preisen zwischen 1,50 € bis 6,15 € je [X.]uchung geregelt (z.[X.]. "Pauschalreisen", "Reine [X.]intrittskartenbuchungen"). Pro [X.]uchung wird das [X.]ntgelt im [X.]rundsatz einmal fällig, es sei denn, die "freien Transaktionen pro [X.]uchung" (zwischen 30 und 120 je nach Preisgruppe) werden überschritten. Transaktionen in diesem Sinne sind [X.]uchungsabfragen, [X.]uchungsoptionen im Vorfeld einer verbindlichen [X.]uchung und die [X.]uchung selbst.

Teil C des Vertrages regelt "[X.] Reisebestätigungen", Teil [X.][X.] [X.]elege", Teil [X.] die Nutzung einer Datenbank für Kurzfrist- oder Last Minute-Angebote, Teil F die Darstellung und [X.]uchung von touristischen Angeboten im [X.] über die "[X.] [X.] ...", die Teile [X.] und [X.] weitere [X.]inzelheiten.

Mit den anderen [X.]etreibern von [X.]-Portalen, bei denen die Klägerin Reiseleistungen anbietet, bestehen gleichartige Vereinbarungen. Die [X.]eteiligten sind sich zudem einig, dass diese Vereinbarungen sich hinsichtlich der gewerbesteuerrechtlichen [X.]eurteilung nicht von den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und [X.] unterscheiden.

Im [X.]rhebungszeitraum 2008 verbuchte die Klägerin über ein [X.] Zahlungen an [X.] und weitere [X.]-Anbieter in [X.]öhe von insgesamt ... € als [X.]etriebsausgaben. Darin sind enthalten 4.823 € als Miete für die mobile und die arbeitsplatzbezogene Software zur [X.]uchungsabfrage, deren gewerbesteuerlicher [X.]inzurechnung die Klägerin nicht entgegentritt.

Der vom [X.]esamtaufwand verbleibende [X.]etrag in [X.]öhe von ... € entfällt auf [X.] ausgestaltete [X.]ebühren, und zwar zu etwa 3/4 an [X.] (insbesondere gemäß Teil [X.] des o.g. Vertrages) sowie zu etwa 1/4 an andere [X.]-Anbieter. Die Klägerin bietet dieselbe Reiseleistung zwar in mehreren [X.] an; das Transaktionsentgelt erhält im Falle der [X.]uchung aber nur derjenige Portalbetreiber, welcher die konkrete [X.]uchung vermittelt hat. Die Klägerin stellt über anderweitige --hier nicht im Streit stehende-- Software und technische Abläufe sicher, dass eine verbindlich über ein [X.] gebuchte Reiseleistung anschließend nicht mehr für weitere [X.]uchungen desselben oder anderer [X.] zur Verfügung steht; [X.] werden dadurch ausgeschlossen.

Auf dem vorbenannten [X.] wurden ferner transaktionsbezogene [X.]utschriften in [X.]öhe von 4.955,48 € verbucht, welche die Klägerin von [X.] als [X.] zur Nutzung des Systems erhalten hat. Die Klägerin verbuchte die transaktionsbezogenen Kosten und die Softwaremiete als Aufwand sowie die [X.]utschriften als [X.]; das [X.] wies dadurch zum [X.]nde des [X.]rhebungszeitraums einen Saldo von ... € auf.

Der [X.]ewerbesteuermessbetrag für 2008 wurde zunächst antragsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ohne gewerbesteuerliche [X.]inzurechnung der o.g. Zahlungen festgesetzt.

Nach einer steuerlichen [X.]etriebsprüfung wurde der Saldo des [X.]s als Aufwand für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten i.S. der erstmals ab dem Streitjahr 2008 geltenden [X.]inzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f des [X.]ewerbesteuergesetzes i.d.[X.] 2008 vom 14. August 2007 ([X.][X.][X.]l I 2007, 1912) --[X.]ewSt[X.]-- beurteilt. Der [X.]eklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) änderte den [X.]ewerbesteuermessbescheid 2008 gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung, berücksichtigte dabei Aufwendungen für Konzessionen, Lizenzen etc. (vor Anwendung des pauschalierten [X.], des Freibetrages und der [X.]inzurechnungsquote von 1/4) in [X.]öhe des Saldos bei der [X.]rmittlung des [X.]ewerbeertrags und setzte den [X.] auf 406 € fest. Den gegen die [X.]inzurechnung gemäß § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f [X.]ewSt[X.] gerichteten [X.]inspruch wies das [X.] als unbegründet zurück.

Die Klage hatte [X.]rfolg. Das Finanzgericht (F[X.]) entschied, es handele sich um [X.]ntgelte für eine technische Vermittlungsleistung, da sie nur bei einer konkreten [X.]uchung anfielen und nur an den [X.]-[X.]etreiber entrichtet würden, über den die [X.]uchung erfolgt sei ([X.]ntscheidungen der Finanzgerichte --[X.]F[X.]-- 2016, 1718). Dem stehe nicht entgegen, dass der [X.] die [X.]egriffe "Rechteübertragung an den Anbieter" und "[X.]efristete Nutzungsrechte" verwende, denn der Schwerpunkt und wirtschaftliche [X.]ehalt der Leistung bestehe in einer Dienstleistung und nicht in einer Rechteüberlassung im engeren Sinne. [X.]ine [X.]inzurechnung ergebe sich auch nicht aus dem vertraglichen Mindestumsatz. Wenn anzunehmen sein sollte, dass der Mindestumsatz in [X.]öhe von 9.000 € im Kalenderjahr eine allgemeine [X.]ebühr für die abstrakte Möglichkeit der Nutzung des [X.] darstelle, hätte eine [X.]inzurechnung zu unterbleiben, da der bloße Zugang zum Marktplatz ähnlich der Nutzung einer [X.]undesfernstraße (Maut) oder des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mangels Abwehrbefugnis kein Recht i.S. des § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f [X.]ewSt[X.] darstelle.

Das [X.] trägt zur [X.]egründung seiner Revision vor, zu klären sei der [X.]egriff des Rechts i.S. des § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f [X.]ewSt[X.]. Der Wortlaut des Vertrages zwischen [X.] und der Klägerin zeige, dass der Vertragsgegenstand eine Rechteüberlassung und keine Dienstleistung sei. Das Programm arbeite voll [X.]; weder bei [X.] noch bei der Klägerin seien neben der Speicherung der Daten weitere personelle Anweisungen notwendig. Das Programm könne auch nicht mit der Leistung eines Immobilienmaklers verglichen werden, da es eine direkte Verbindung zwischen Reisebüros und Reiseveranstaltern herstelle. Diese technische Vernetzung sei eben keine Dienstleistung; [X.] schulde lediglich die Übertragung von Daten und die Nutzungsmöglichkeit der zur Verfügung gestellten Software. Darin liege eine Rechteüberlassung, die von den mit der Software erbrachten Leistungen zu unterscheiden sei.

Da die Software ohne einen entsprechenden Vertragsabschluss nicht genutzt werden könne, sei sie mit der zeitbezogenen Überlassung von Standardsoftware (z.[X.]. [X.]) vergleichbar, die nach Auffassung des F[X.]-Urteils eine [X.]inzurechnung begründe. Die transaktionsbezogene Vergütung stehe dieser [X.]etrachtung nicht entgegen; das [X.]ntgelt falle danach eben lediglich in dem Umfange an, in dem das Programm auch genutzt werde. Ob eine gedachte Anschaffung der Software durch Reiseanbieter möglich oder sinnvoll wäre, sei für die [X.]inzurechnung nach § 8 Nr. 1 [X.]ewSt[X.] unerheblich.

Das [X.] beantragt,
das F[X.]-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat die Voraussetzungen einer Hinzurechnung von Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten i.S. des § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Satz 1 [X.] als nicht erfüllt angesehen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. [X.]esteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag (§ 6 [X.]). Gewerbeertrag ist nach § 7 Satz 1 [X.] der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes (EStG) oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 [X.] bezeichneten [X.]eträge.

Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wird gemäß § 8 Nr. 1 [X.] ein Viertel der Summe aus den dort unter den [X.]uchst. a bis f benannten Aufwendungen hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind und soweit die Summe den [X.]etrag von 100.000 € übersteigt. Dadurch soll der unabhängig von der Art und Weise des für die Kapitalausstattung des [X.]etriebs zu entrichtenden Entgelts erwirtschaftete ("objektivierte") Ertrag des [X.]etriebs mittels Hinzurechnung eines "[X.]" als [X.]emessungsgrundlage der Gewerbesteuer erfasst werden; zudem soll die Vorschrift [X.] entgegenwirken und die gewerbesteuerliche [X.]emessungsgrundlage verbreitern ([X.]eschluss des [X.] --[X.]FH-- vom 31. Januar 2012 I R 105/10, [X.], 996, m.w.N.; [X.], [X.] --[X.]-- 2017, 563, 564).

Hinzugerechnet wird dabei auch ein Viertel eines Viertels der Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten, insbesondere Konzessionen und Lizenzen, mit Ausnahme von Lizenzen, die ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete Rechte [X.] zu überlassen (§ 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Satz 1 [X.]). Denn eine Sachkapitalüberlassung kann nicht nur durch die Vermietung und Verpachtung von Wirtschaftsgütern, sondern auch durch die zeitlich befristete Überlassung von Rechten erfolgen; der einheitlich mit 25 % des zu zahlenden Entgelts pauschalierte Nettoertrag der befristeten Überlassung wird dabei als im nutzenden Gewerbebetrieb erwirtschaftet behandelt und mit Gewerbesteuer belastet ([X.] in [X.], 996, Rz 9; [X.]/Hofmeister, § 8 [X.] Rz 270, 306; [X.], [X.], § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Rz 4; [X.]TDrucks 16/4841, S. 80).

2. Die Würdigung des [X.], dass die an [X.] und die anderen [X.] geleisteten transaktionsabhängigen Entgelte keine Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten i.S. des § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Satz 1 [X.] sind, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Rechte i.S. des § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Satz 1 [X.] sind Immaterialgüterrechte, d.h. subjektive Rechte an unkörperlichen Gütern mit selbständigem Vermögenswert, die eine Nutzungsbefugnis enthalten und an denen eine geschützte Rechtsposition --ein Abwehrrecht-- besteht ([X.] in [X.], 996, Rz 11; [X.], a.a.[X.], § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Rz 16; Güroff in Glanegger/Güroff, [X.], 7. Aufl., § 8 Nr. 1f Rz 3; [X.]/Hofmeister, § 8 [X.] Rz 274; [X.] in [X.], [X.], § 8 Nr. 1f Rz 16; [X.], [X.] 2017, 563, 565). Insoweit wird für unerheblich gehalten, ob es sich um ein privates oder ein öffentliches Recht handelt ([X.] vom 2. Juli 2012, [X.]St[X.]l I 2012, 654, [X.]. 35; vgl. dazu [X.]FH-Urteil in [X.]FH/NV 2012, 996, betreffend Glücksspielabgaben als Konzession).

Ungeschützte Positionen, die gegenüber nicht berechtigten Personen kein Abwehrrecht gewähren, so dass Letztere von der Nutzung nicht ausgeschlossen werden können, werden nicht vom Rechtebegriff des § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f [X.] umfasst. Dementsprechend sind z.[X.]. Aufwendungen für die Überlassung gesetzlich ungeschützten [X.] technischer, gewerblicher, wissenschaftlicher oder auch betriebswirtschaftlicher Art (Know-how) nicht nach § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f [X.] hinzuzurechnen ([X.]FH-Urteil vom 12. Januar 2017 IV R 55/11, [X.]FHE 256, 533, [X.]St[X.]l II 2017, 725, betreffend Franchiseverträge). Entgelte für die [X.]enutzung von Strom- und Gasversorgungsnetzen, für die Nutzung des [X.] (Duales System Deutschland GmbH), die Maut für die [X.]enutzung von [X.]undesfernstraßen sowie die Rundfunkgebühr unterliegen ebenfalls nicht der Hinzurechnung ([X.] in [X.]St[X.]l I 2012, 654, [X.]. 34 f. i.V.m. [X.]. 29d f.). Der [X.]egriff der Rechte [X.] 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Satz 1 [X.] ist somit enger als der [X.]egriff der immateriellen Wirtschaftsgüter (z.[X.]. § 5 Abs. 2 EStG), der auch tatsächliche Positionen von wirtschaftlichem Wert wie z.[X.]. Know-how, ungeschützte Erfindungen und den Geschäftswert umfasst ([X.]/Hofmeister, § 8 [X.] Rz 274).

b) Dienstleistungen sind von Rechten [X.] 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Satz 1 [X.] zu unterscheiden; durch sie wird keine Nutzungs- und Abwehrbefugnis an [X.] mit selbständigem Vermögenswert überlassen ([X.] in: [X.]/[X.], a.a.[X.], § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Rz 24).

Werden im Rahmen vertraglicher [X.]eziehungen sowohl Dienstleistungen erbracht als auch Rechte übertragen, kommt eine Hinzurechnung nur hinsichtlich der Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten in [X.]etracht. In derartigen Fällen ist insbesondere anhand des Vertrages und seines wirtschaftlichen Gehaltes zunächst festzustellen, ob die Dienstleistung eine nicht ins Gewicht fallende Nebenleistung der [X.] oder umgekehrt die [X.] eine bloße Nebenleistung der Dienstleistung ist (ähnlich [X.] in [X.]St[X.]l I 2012, 654, [X.]. 7). Trifft beides nicht zu, ist festzustellen, welcher Teil des Entgelts auf die Dienstleistung und welcher auf die [X.] entfällt; der auf die "zeitlich befristete Überlassung von Rechten" entfallende Teil der Aufwendungen ist hinzuzurechnen. Dies hat, soweit kein anderer geeigneter Aufteilungsmaßstab zur Verfügung steht, im Wege der Schätzung zu erfolgen ([X.]FH-Urteil in [X.]FHE 256, 533, [X.]St[X.]l II 2017, 725).

c) Das [X.] ist rechtsfehlerfrei von den vorstehend dargelegten Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Es hat für seine Würdigung gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 [X.]O u.a. den Wortlaut des [X.], die technischen Abläufe sowie die rechtlichen Aspekte der Leistungserbringung und deren wirtschaftlichen Gehalt herangezogen.

aa) Der [X.]FH ist grundsätzlich an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, es sei denn, dass in [X.]ezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind (§ 118 Abs. 2 [X.]O). Zu den vom [X.] zu treffenden tatsächlichen Feststellungen gehört auch die Auslegung von Verträgen ([X.]FH-Urteile vom 3. August 2005 I R 94/03, [X.]FHE 210, 398, [X.]St[X.]l II 2006, 20, unter [X.], m.w.N.; vom 20. Juni 2017 [X.], [X.]FH/NV 2017, 1453, Rz 25).

Da das [X.] keine Verfahrensrügen erhoben hat, könnte die [X.]indungswirkung der Würdigung des [X.] nur dann entfallen, wenn die Vorinstanz gesetzliche Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder die Grenzen der freien [X.]eweiswürdigung überschritten hätte (Senatsurteil vom 2. Dezember 2004 III R 49/03, [X.]FHE 208, 531, [X.]St[X.]l II 2005, 483, unter [X.]). Ist dies nicht der Fall, bindet die Tatsachenwürdigung und insbesondere auch die Vertragsauslegung des [X.] das Revisionsgericht schon dann, wenn sie lediglich möglich, nicht aber zwingend ist ([X.]FH-Urteile vom 26. November 2014 [X.], [X.]FHE 248, 34, [X.]St[X.]l II 2015, 325, Rz 21; in [X.]FH/NV 2017, 1453, Rz 26); dies gilt auch für die Würdigung des wirtschaftlichen Gehaltes.

bb) Die Würdigung des [X.] ist danach indessen nicht nur möglich, sondern nahe liegend.

(1) Dies gilt zunächst für dessen Annahme, dass es für die Abgrenzung einer Dienstleistung von der Überlassung eines Rechts unerheblich ist, ob die Leistung unmittelbar durch eine Person (z.[X.]. einen Immobilienmakler) oder aber "maschinell" erbracht wird (z.[X.]. ein vollelektronisches Handelssystem für Wertpapiere). Denn maßgeblich ist nicht, ob eine Leistung durch persönliches Tätigwerden oder durch technische Abläufe erbracht wird --was z.[X.]. auch bei einer Autowaschstraße zutrifft--, sondern ob durch sie eine Nutzungsbefugnis an einem Recht überlassen wird.

(2) Dies gilt weiter für die Würdigung des [X.], dass die Entgeltstruktur der Verträge mit [X.] und den anderen [X.]-[X.]etreibern dafür spreche, dass die transaktionsbezogenen Entgelte für eine Dienstleistung und nicht die Überlassung eines Rechts geleistet worden sind. Wird eine Zahlung nur für einen bestimmten Vermittlungserfolg geschuldet, so liegt es auch dann, wenn der Vertragswortlaut von einer "Rechteübertragung an den Anbieter" oder einer "Softwarenutzung" spricht, aus Sicht des Senats nahe, dies --ähnlich wie die Provision eines Handelsvertreters (§ 84 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs --HG[X.]--) oder eines Handelsmaklers (§ 93 Abs. 1 HG[X.])-- als Vergütung einer Dienstleistung zu würdigen (ebenso [X.], [X.] 2017, 20, unter III.).

Dem steht der Einwand des [X.] nicht entgegen, dass Unternehmen in der Art ihrer Abrechnung frei seien und eine [X.] auch nach Maßgabe der Nutzung und umsatzbezogen vergütet werden könne. Denn es trifft zwar zu, dass umsatz- oder gewinnabhängige Vergütungen für die Nutzung von Patenten, Lizenzen oder Konzessionen praktisch häufig vorkommen dürften. Die von der Klägerin für die Transaktionen gezahlten Entgelte hingen jedoch nicht von der Nutzung der jeweiligen [X.]uchungsplattform durch die Klägerin, sondern vom [X.]uchungsverhalten der Reisebüros ab. Nicht der Umfang der Nutzung durch die Klägerin mittels Einstellung zahlreicher Reisen in ein [X.]uchungsportal, sondern die [X.]uchung einer Reise durch ein Reisebüro führte zu einer Zahlungspflicht, und zwar nur gegenüber dem Portal, das den jeweiligen Vermittlungserfolg bewirkte.

(3) Schließlich steht auch die Überlegung des [X.], dass die [X.]-[X.]etreiber nicht nur Vermittlungen leisteten, sondern eine "technische Vernetzung von zwei Unternehmen", und nur die Datenübertragung und die Nutzungsmöglichkeit der zur Verfügung gestellten Software schuldeten, der Würdigung des [X.] nicht entgegen. Denn das mit den Portalbetreibern vereinbarte Vergütungsmodell zeigt, dass die Datenübertragung ein bloßes Mittel zur Erreichung des Zwecks --der Vermittlung von [X.] darstellt. Ein [X.], das technisch hervorragend funktioniert, aber z.[X.]. nicht die passenden Reiseveranstalter und Reisebüros zusammenführt, wird keine Einnahmen generieren und wirtschaftlich scheitern. Die etwaige Übertragung von Rechten zur Ermöglichung der Vernetzung kann daher --selbst wenn sie dem Grunde nach unter § 8 Nr. 1 [X.]uchst. f Satz 1 [X.] fallen sollte-- ohne Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze als Nebenleistung der Vermittlung angesehen werden, auf die kein Anteil des Entgelts entfällt. Eine Übertragung von Rechten im Rahmen einer vom [X.]-[X.]etreiber geschuldeten technischen [X.] könnte zudem auch als Nebenleistung eines Dienstvertrages (§ 611 des [X.]ürgerlichen Gesetzbuchs --[X.]G[X.]--) oder eines Werkvertrages (§ 631 [X.]G[X.]) von einer Hinzurechnung ausgenommen sein (so [X.], [X.] 2017, 20, 22).

3. [X.] ergibt sich aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 2 [X.]O.