Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.08.2008, Az. KVR 39/07

[X.]BESCHLUSS [X.] 39/07 [X.]erkündet am: 14. August 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen [X.]erwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.]attenfall [X.] § 23a Abs. 5 Satz 1 Mehrerlöse, die ein Netzbetreiber dadurch erzielt hat, dass er bis zur Geneh-migung der Netznutzungsentgelte seine ursprünglichen Entgelte beibehalten hat, sind [X.] auszugleichen. [X.] § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau sind bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] zu berück-sichtigen. [X.], [X.]. v. 14. August 2008 - [X.] 39/07 - [X.] - 2 -Der [X.] hat auf die mündliche [X.]erhand-lung vom 8. Juli 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Raum, Prof. [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden der [X.] und der [X.] wird der [X.]uss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 9. Mai 2007 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde der Antragstellerin aufgeho-ben und wie folgt neu gefasst: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der [X.]uss der [X.] vom 6. Juni 2006 aufgehoben, soweit der [X.] abgelehnt worden ist. Insoweit wird die [X.] verpflichtet, die Antragstellerin unter Beach-tung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin wird [X.]. [X.]on den Kosten und Auslagen des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich des Eilverfahrens sowie des [X.] tragen die Antragstellerin 3/4 und die [X.]/4. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 100 Mio. •. - 3 -Gründe: A. Die Antragstellerin, deren Netzgebiet die neuen [X.]länder sowie [X.] und [X.] umfasst, zählt zu den vier großen Elektrizitätsübertra-gungsnetzbetreibern in [X.]. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 [X.] sie bei der [X.] die Genehmigung der Preise für die Durchleitung elektrischer Energie gemäß § 23a [X.]. Die [X.] entsprach mit Bescheid vom 6. Juni 2006 - unter [X.]orbehalt des Widerrufs - dem Antrag nur teilweise und kürzte die von der Antragstellerin angesetzten Netz-nutzungsentgelte um knapp 18%. Zugleich gab sie der Antragstellerin auf, die von ihr in der [X.] vom 1. November 2005 bis 31. Juni 2006 im [X.]ergleich zum genehmigten Entgelt erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten [X.] zu berücksichtigen. 1 2 Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Mit der Beschwerde hat sie die Genehmigung der von ihr beantragten Tarife unter Aufhebung der [X.] erstrebt, hilfsweise die Feststellung, dass sie den Differenzbetrag zwischen den genehmigten und den ihr tatsächlich zustehenden Tarifen in der nächsten [X.] kostenerhöhend in Ansatz bringen dürfe. Das Beschwerdegericht hat die "[X.]" aufgehoben; im Übrigen hat es die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wenden sich - so-weit sie im Beschwerdeverfahren unterlegen sind - sowohl die Antragstellerin als auch die [X.] mit ihren vom Beschwerdegericht zugelasse-nen Rechtsbeschwerden. 3 - 4 -B. Die Rechtsbeschwerde der [X.] hat im vollen Umfang [X.]. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist insofern begründet, als die Ablehnung des [X.] aufzuheben und die [X.]netz-agentur zu verpflichten ist, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauf-fassung des Senats zu den Rechnungspositionen "Anzahlungen und Anlagen im Bau" sowie "Hebesatz bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer" erneut zu bescheiden. 4 I. 5 Die Rechtsbeschwerde der [X.], die sich gegen die Auf-hebung der [X.] richtet, ist begründet. 6 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob es sich bei der gesetzlichen Regelung der § 118 Abs. 1b Satz 2, § 23a Abs. 5 Satz 1 [X.], nach der der Netzbetreiber die in der [X.] vor der ersten Entgelt-genehmigung vereinnahmten Netzentgelte "beibehalten" dürfe, um eine formel-le oder eine materielle Grundlage handele. Jedenfalls sei die Regulierungsbe-hörde nicht befugt, einen Mehrerlös mit den Mitteln des Sonderkartellverwal-tungsrechts abzuschöpfen. Bis zur ersten Genehmigungsentscheidung habe Rechtssicherheit für die Netzbetreiber bestehen sollen. Die [X.]orschrift des § 11 [X.] könne diese gesetzliche Regelung nicht außer [X.] setzen, zumal sie nur für spätere [X.]n gelte. 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der [X.] haben [X.]. 7 - 5 -a) Entgegen der Auffassung des [X.] hat die Antrag-stellerin keinen Anspruch, die von ihr in der Übergangsphase zwischen dem ersten Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung durch die [X.] vereinnahmten Netzentgelte auch insoweit behalten zu dürfen, als sie nach den materiellen Entgeltmaßstäben der Stromnetzentgelt-verordnung überhöht waren. 8 [X.]) In dem genannten [X.]raum bestimmte sich die Höhe der zulässigen Netzentgelte bereits nach den Regelungen des [X.]es, insbesondere des § 21 [X.], und der auf seiner Grundlage (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]) ergangenen Stromnetzentgeltverordnung. Gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 [X.] hatten Betreiber von [X.] ihre Netzentgelte nämlich spätestens ab dem für sie maßgeblichen [X.]punkt nach § 118 Abs. 1b Satz 1 [X.] auf der Grundlage der [X.]erordnung zu bestim-men. Maßgeblicher [X.]punkt nach § 118 Abs. 1b Satz 1 [X.] war der [X.] 2005. [X.]on diesem Tag an hatten Netznutzungsentgelte zugunsten der Netzbetreiber mithin eine materielle Grundlage nur noch insofern, als sie den [X.]orgaben des [X.]es und der Stromnetzentgeltverordnung entsprachen und über die danach zulässigen Höchstpreise nicht hinausgingen. 9 [X.]) An der Maßgeblichkeit der [X.]orgaben des [X.]es sowie der Stromnetzentgeltverordnung für die Bestimmung der zulässigen Höchstpreise ab dem 29. Oktober 2005 vermag entgegen der Auffassung der Antragstellerin insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 [X.] nichts zu ändern. 10 Diese [X.]orschrift, deren entsprechende Anwendung der nach § 32 Abs. 2 Satz 2 [X.] unberührt bleibende § 118 Abs. 1b Satz 2 [X.] auch für die Erstgenehmigung anordnet, enthält - ebenso wie § 23a Abs. 5 Satz 2 [X.] - eine Regelung zur [X.] während der Dauer des formellen Genehmi-gungsverfahrens. In seinen beiden Sätzen trifft Absatz 5 des § 23a [X.] 11 - 6 -unterschiedliche - nach der Rechtzeitigkeit des [X.] differen-zierende - Regelungen: Netzbetreiber, die den Genehmigungsantrag rechtzeitig gestellt haben - was sich im unmittelbaren Anwendungsbereich nach den Fristen des § 23a Abs. 3 Satz 1 [X.] richtet und für den hier in Frage stehenden erstmaligen Genehmigungsantrag nach der Frist des § 118 Abs. 1b Satz 1 [X.] -, dürfen bis zur Entscheidung über die beantragte Genehmigung ihre bisherigen Entgelte "beibehalten"; dabei sind mit bisherigen Entgelten im Falle des [X.] die ursprünglich genehmigten Entgelte ge-meint und im Falle des [X.] nach Inkrafttreten der Stromnetzentgeltver-ordnung die bis dahin (genehmigungslos) festgesetzten und veröffentlichten Entgelte (Salje, [X.], § 118 Rdn. 7). Satz 2 betrifft die Netzbetreiber, die den Genehmigungsantrag nicht rechtzeitig gestellt haben; ihnen gegenüber kann die Regulierungsbehörde die zulässigen Höchstpreise vorläufig festsetzen. 12 Diesen Regelungen, insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 [X.], lässt sich nicht entnehmen, dass der Netzbetreiber, wenn er den Genehmigungsantrag rechtzeitig gestellt hat, bis zur Entscheidung über den Antrag vereinnahmte Entgelte auch insoweit endgültig behalten darf, als sie über die entsprechend den [X.]orgaben der Stromnetzentgeltverordnung genehmigten Höchstpreise hinausgehen. (1) Gegen die von der Antragstellerin vertretene abweichende Auslegung von § 23a Abs. 5 Satz 1 [X.] sprechen zunächst die Normsystematik und das Zusammenspiel der beiden Regelungen des § 23a Abs. 5 [X.]. Eindeutiger Regelungsgegenstand von § 23a Abs. 5 Satz 2 [X.] ist es, die [X.] zwischen Netzbetreibern und Netznutzern für die Übergangszeit zwi-schen Genehmigungsantrag und Wirksamwerden auf eine sichere Grundlage zu stellen. Diese Beziehungen sollen von Streit frei bleiben, der sich aus der Frage ergeben könnte, nach welchen Tarifen zwischen den Beteiligten in der Übergangszeit die Netznutzung zu vergüten ist. Das bringt Satz 2 [X.] - 7 -ständlich dadurch zum Ausdruck, dass er der Regulierungsbehörde das Recht einräumt, "ein Entgelt als Höchstpreis vorläufig festzusetzen". Angesichts [X.] würde es aber einen systematischen Bruch bedeuten, wollte man Satz 1 der [X.]orschrift so verstehen, dass dort nicht nur für eine Übergangszeit die Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreiber und Netznutzer auf eine vorläufige Grundlage gestellt werden, sondern die [X.]orschrift darüber hinaus auch einen Anspruch des Netzbetreibers begründet, materiell - an den [X.]orgaben der Stromnetzentgeltverordnung gemessen - überhöhte Entgelte endgültig behalten zu dürfen. (2) Hinzu kommt, dass ausgehend von der Auffassung der Antragstel-lerin zu § 23a Abs. 5 [X.] und insbesondere dessen Satz 1 der Rechtzeitig-keit des [X.] eine Bedeutung beigemessen würde, die ihr bei wertender Betrachtung nicht zukommen darf. Ob ein Genehmigungsantrag rechtzeitig gestellt wird, kann zwar durchaus eine Differenzierung hinsichtlich der Festlegung vorläufig maßgeblicher Entgelte in der Übergangsperiode bis zum Wirksamwerden des Genehmigungsbescheids rechtfertigen. Es erscheint ohne weiteres sachgerecht, demjenigen Netzbetreiber, der seinen ([X.] rechtzeitig stellt, zu erlauben, vorläufig nach den früher genehmigten Tarifen abzurechnen, und andererseits denjenigen, der die Antragsfrist nicht einhält, den für ihn möglicherweise ungünstigeren vorläufigen Festsetzungen durch die Regulierungsbehörde zu unterwerfen. Dass hingegen die Rechtzeitig-keit der Antragstellung auch darüber entscheiden soll, ob der Netzbetreiber materiell überhöhte Entgelte endgültig behalten darf oder nicht, erschließt sich nicht. [X.] Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung in Bezug auf das endgültige Behalten-Dürfen von Entgelten kann das Kriterium der Rechtzeitig-keit der Antragstellung sinnvoller Weise nicht sein. 14 (3) Für ihre Auffassung kann sich die Antragstellerin auch nicht er-folgreich auf den Wortlaut des § 23a Abs. 5 Satz 1 [X.] berufen. Dass der 15 - 8 -Netzbetreiber Entgelte "beibehalten" darf, besagt keineswegs, dass ihm die vereinnahmten Entgelte endgültig zustehen sollen. Im Gegenteil: Zumal im Zusammenhang mit einer [X.]orschrift, die - wie dargelegt - eine Regelung für eine Übergangsphase trifft, nämlich die zwischen dem Ablauf der früheren Genehmigungsperiode und dem Wirksamwerden der Folgegenehmigung, legt die Wendung, dass Entgelte "beibehalten" werden dürfen, schon von ihrem Wortlaut her die Auslegung nahe, dass sie nur mit Blick auf das [X.]erhältnis zu den Netznutzern eine vorübergehende Regelung treffen will. Ihnen gegenüber soll der Netzbetreiber, wenn er rechtzeitig einen Genehmigungs-(Folge-)Antrag gestellt hat, vorläufig auf der Grundlage der bisherigen Tarife abrechnen dürfen. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, wäre es ihm insbesondere darum gegangen, zugunsten des Netzbetreibers einen Anspruch darauf zu be-gründen, Entgelte behalten zu dürfen, die über den nach Gesetz und [X.]erord-nung zulässigen Höchstpreisen liegen, hätte eine entsprechend eindeutige Wendung nahe gelegen. 16 (4) Ferner vermag auch der Hinweis der Antragstellerin auf die Gründe für die Einführung des Erfordernisses einer [X.] nicht zu verfangen. Insoweit ist allerdings richtig, dass § 23a [X.] im Entwurf der [X.] noch nicht enthalten war und erst der [X.]rat die Einfügung der [X.]orschrift mit der Begründung vorgeschlagen hat (BT-Drucks. 15/3917 [X.]), ein funktionsfähiger Wettbewerb im Strom- und Gasmarkt setze eine rechtssichere Kalkulationsgrundlage für die Netzbetreiber voraus. [X.]or dem [X.] dieser sicher sinnvollen Zielsetzung ist es plausibel, dass § 23a [X.] - etwa durch die Regelung der Antragsfrist in Absatz 2 - sicherstellen will, dass die Netznutzung auf der Basis von vor ihrem Beginn - möglichst endgültig - festgelegten Tarifen erfolgt. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers für die Einrichtung der [X.] und dem mit ihr verfolgten Zweck, dem Netzbetreiber eine sichere Kalkulationsgrundlage zu verschaffen, kann aber nicht geschlossen werden, dass ihm auch Entgelte verbleiben müssten, die ihm
- 9 -nach dem [X.] in [X.]erbindung mit der Stromnetzentgeltver-ordnung nicht zustehen und von vornherein nicht genehmigungsfähig waren. (5) Des Weiteren kann nicht übersehen werden, dass für die [X.]orschrift des § 32 Abs. 2 Satz 1 [X.], die im Gesamtzusammenhang der Regelun-gen des § 32 Abs. 2 [X.] die grundsätzliche - von Satz 2 der [X.]orschrift nur ergänzte - Aussage trifft, bei der von der Antragstellerin vertretenen Ausle-gung praktisch kein nennenswerter Anwendungsbereich eröffnet wäre. Müssten nämlich dem antragstellenden Netzbetreiber wegen § 23a Abs. 5 Satz 1 [X.] in der [X.] bis zum Wirksamwerden des Genehmigungsbescheids die [X.] Entgelte auch mit ihren die zulässige Höhe nach der Stromnetzent-geltverordnung übersteigenden Anteilen endgültig verbleiben, so käme der [X.], dass die Entgelte ab dem maßgeblichen [X.]punkt des 29. Oktober 2005 nach den [X.]orgaben der Stromnetzentgeltverordnung zu bestimmen sind, allenfalls ein Appellcharakter zu. Maßgeblich wären in der Übergangszeit [X.] nicht die in der Regel geringeren, in Übereinstimmung mit der Stromnetz-entgeltverordnung gebildeten Entgelte, sondern die höheren früheren Entgelte. 17 (6) Die von der [X.] vertretene Auffassung erscheint [X.]. Sie vermeidet jedenfalls mehr als die Auffassung der Antragstellerin Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen, die allein schon dadurch entstehen können, dass die [X.] zu unter-schiedlichen [X.]punkten erteilt werden. Sie könnte auch mit Blick auf mögliche Folgewirkungen den [X.]orzug verdienen. Denn es liegt jedenfalls nicht fern, dass die Auffassung der Antragstellerin dem Netzbetreiber, indem sie ihm überhöht vereinnahmte Entgelte auf Dauer belässt, wenig Anreize setzt, von vornherein nur niedrigere Entgelte zu verlangen, wenn nur diese noch berechtigt sind, oder von möglichen [X.]erzögerungen des Genehmigungsverfahrens abzusehen. 18 - 10 -[X.]) Nach allem ist § 23a Abs. 5 [X.] dahin auszulegen, dass die [X.]orschrift kein Recht des Netzbetreibers darauf begründet, die in der [X.] zwischen erstmaligem Genehmigungsantrag und Genehmigung vereinnahmten Netzentgelte auch insoweit endgültig behalten zu dürfen, als diese über die entsprechend den [X.]orgaben der Stromnetzentgeltverordnung gebildeten und deswegen später genehmigten Höchstpreise hinausgehen. Schon deshalb steht § 32 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu § 23a Abs. 5 [X.] nicht in Widerspruch und kann auch der Auffassung der Antragstellerin nicht gefolgt werden, wenn sie meint, die genannte [X.]erordnungsvorschrift könne, weil die Norm sonst gegen höherrangiges Recht verstoße, nicht materiell-rechtliche Grundlage für die von ihr beanstandete [X.] sein. 19 20 b) Der Ausgleich des entstandenen (rechtsgrundlosen) [X.], den der Netzbetreiber nicht behalten darf, hat dadurch stattzufinden, dass er - ent-sprechend dem Inhalt der von der Antragstellerin angefochtenen, vom Be-schwerdegericht aufgehobenen [X.] - [X.] ab-rechnen muss. Theoretisch käme zwar ebenfalls ein Ausgleich in der Weise in Betracht, dass der Netzbetreiber die Leistungsbeziehungen mit seinen Netznutzern auf der Basis der niedrigeren, entsprechend der Stromnetzentgeltverordnung gebildeten Entgelte abrechnen müsste. Wie der Senat in einer weiteren Entscheidung vom heutigen Tag näher begründet hat ([X.], [X.]. v. 14.8.2008 - [X.] 27/07 - [X.], dort unter III), scheidet diese Möglichkeit aber letztlich aus. In der Beziehung zwischen Netzbetreibern und Netznutzern schließt § 23a Abs. 5 Satz 1 [X.], auch wenn die [X.]orschrift keinen Rechts-grund dafür schafft, dass der Netzbetreiber zuviel erhobene Entgelte endgültig behalten darf, eine Rückabwicklung aus. 21 - 11 -Bleibt es dem Netzbetreiber danach zwar erspart, seine in Überein-stimmung mit § 23a Abs. 5 Satz 1 [X.] festgelegten Entgelte teilweise rück-zuerstatten, und dürfen ihm andererseits Mehrerlöse nicht dauerhaft verbleiben, so bietet es sich an, diese Mehrerlöse wie sonstige Erlöse zu behandeln, die dem Netzbetreiber zugeflossen sind. Sie sind deshalb entsprechend der Rege-lung des § 9 [X.] in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz zu bringen. 22 Dies kann zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten führen, weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern, den Stromversorgern, nicht in demselben Umfang auch in der nächsten Planperiode fortbestehen müssen. Diese Unterschiede sind hinzunehmen. Insoweit unterscheidet sich diese Fallgestaltung nicht von anderen Abweichungen, die nach § 11 [X.] [X.] auszugleichen sind. Unvermeidliche Defizite in der Deckungsgleichheit von Belasteten und Begünstigten hat der [X.]erordnungsge-ber durch die Regelungen in §§ 9, 11 [X.] in Kauf genommen. 23 24 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestehen gegen die [X.] keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstößt weder gegen Art. 14 GG noch gegen das aus dem Rechtsst[X.]tsprinzip herzuleitende Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG). Da die Regelungen des Energiewirt-schaftsgesetzes ebenso wie diejenigen der Stromnetzentgeltverordnung bereits zu dem [X.]punkt galten, ab dem die [X.] die Mehrerlösbe-stimmung angeordnet hat, liegt keine Rückwirkung vor. Die Antragstellerin hätte nämlich zu diesem [X.]punkt bereits wissen können, dass ihre nach altem Recht weiterberechneten Entgelte letztlich keinen Bestand haben werden. Insoweit konnte sie aufgrund der gesetzlichen Regelung auch nicht davon ausgehen, dass sie die höheren nach altem Recht ermittelten Entgelte würde behalten dürfen. - 12 -c) Im Ergebnis entspricht die [X.] der [X.] nach allem materiell-rechtlich der Rechtslage. Dass sie nicht an den maßgeb-lichen [X.]punkt des 29. Oktober 2005 anknüpft, sondern - ersichtlich aus [X.] - auf den 1. November 2005 datiert ist, beschwert die Antragstellerin nicht. 25 d) Formell war die [X.] auch berechtigt, die [X.]erpflichtung zur Berechnung der erzielten Mehrerlöse dem Genehmigungsbescheid als Auflage beizufügen. 26 [X.]) Insoweit besteht eine ausreichende Ermächtigung in der Regelung des § 23a Abs. 4 Satz 1 [X.], die es der Regulierungsbehörde erlaubt, den Genehmigungsbescheid mit einer Auflage zu verbinden. Diese spezialgesetzli-che [X.]orschrift verdrängt nach § 1 Abs. 1 [X.] die allgemeine Regelung des § 36 Abs. 1 [X.] ([X.] 91, 178, 181). 27 28 [X.]) Bei der Festlegung hat die [X.] ihr Ermessen [X.] ausgeübt (§ 40 [X.]). Erlaubt eine gesetzliche Bestimmung, dass ein [X.]erwaltungsakt mit einer Auflage versehen wird, muss die Auflage inhaltlich vom Zweck des [X.]erwal-tungsakts gedeckt sein (B[X.]erwGE 56, 254, 260 f.; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 36 Rdn. 54). Nur soweit die Behörde durch die Auflage mit dem [X.] vereinbare gesetzeskonforme Ziele verfolgt, handelt sie ermessensfehlerfrei (vgl. [X.] 91, 178, 181; B[X.]erwGE 104, 331, 334 f.). 29 Dem genügt die Auflage. Sie dient der Entgeltbestimmung, weil sie si-cherstellt, dass der Mehrerlös in der nächsten [X.] berücksich-tigt werden kann. Da dieses - wie oben ausgeführt - zulässig ist, entspricht es den Grundsätzen der Netzkostenermittlung nach § 4 Abs. 2 [X.], die 30 - 13 -Mehrerlöse wie sonstige Erträge i.S. des § 9 [X.] in die [X.] einzustellen. Diese Aufgabe obliegt dem Netzbetreiber (§ 23a Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]. § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Dass die Berücksichtigung der Mehrerlöse erst in der nächsten [X.] wirksam wird, hindert die Beifügung einer entsprechenden Auflage nicht. Der Mehrerlös hat seine Grundlage in der [X.], die der Genehmigung zugrunde liegt. Deshalb ist es - auch unter dem Gesichtspunkt der [X.]erfahrensökonomie und der Planungssicherheit für den Netzbetreiber - sachgerecht, die Berechnung des [X.] und seine Berücksichtigung für die folgende Kalkulationsperi-ode bereits zu diesem [X.]punkt im Wege einer solchen Auflage festzulegen. [X.] 31 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet, im Üb-rigen ist sie zurückzuweisen. 32 1. Geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau Zu Recht beanstandet die Antragstellerin, dass die [X.] "geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau" generell nicht kalkulatorisch [X.] hat. 33 a) Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgeführt, dass "geleistete Anzah-lungen und Anlagen im Bau" zwar für die Handelsbilanz als Posten nach § 266 Abs. 2 A II 4 HGB vorgesehen, in § 7 Abs. 1 [X.] aber nicht erwähnt [X.]. Deshalb könnten sie auch bei der Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung nicht berücksichtigt werden. Dies stelle keine planwidrige Lücke dar, weil es sich um Güter handele, die den Netznutzern noch nicht zur [X.]erfügung stünden. 34 - 14 -b) Diese Auslegung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen sind bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] nach den für Neuanlagen geltenden Grundsät-zen zu berücksichtigen. 35 [X.]) Das Beschwerdegericht geht allerdings im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Aktivierung eines [X.]ermögensbestandteils in der Handelsbi-lanz im Rahmen der Bestimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die Regelungen über die Handelsbilanz - ebenso wie diejenigen über die Steuerbi-lanz - können deshalb grundsätzlich nicht, auch nicht ergänzend, im Rahmen der kalkulatorischen Entgeltbestimmung angewandt werden. Dem widerspricht nicht, dass die [X.]erordnung ihrerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.]) enthält, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein [X.]erweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. [X.]ielmehr dient die Han-delsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erken-nen. Ansonsten ordnet die [X.]erordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] - auf bilanzielle Ansätze zurückgegriffen wer-den darf. 36 Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 [X.] vorgegeben und in der Stromnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der §§ 6, 7 [X.] verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung los-gelöst vom Handelsrecht selbständig normiert hat. Welche [X.]ermögenswerte in welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 [X.]. [X.] ist die Grundlage für eine [X.]erzinsung das betriebsnotwendige [X.] - 15 -tal gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.], das durch § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] definiert wird. [X.]) Für Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen gilt Folgendes: 38 (1) Anlagen im Bau sind zwar in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 [X.] nicht ausdrücklich genannt. Nummer 3 lässt sich aber ohne weiteres dahin aus-legen, dass sie von dieser [X.]orschrift, die sich auf Neuanlagen bezieht, erfasst werden. Eine solche Auslegung entspricht den Zielsetzungen des Energiewirt-schaftsgesetzes, nach denen in Sachanlagen investiertes Kapital verzinst wer-den soll. Damit wird die Regelung auch dem Gebot einer angemessenen [X.]er-zinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) gerecht. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufge-wandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann wie für Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des [X.] gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von [X.] (§ 1 Abs. 2 [X.]). Sie setzt voraus, dass Investiti-onen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der ge-setzlichen Zielsetzung nach § 11 [X.] dienen, im Hinblick auf ihre [X.]erzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss. Dies schließt es jedenfalls aus, derartige [X.]ermögensbestandteile ohne sachlichen Grund vollständig aus der [X.]erzinsung herauszunehmen. 39 Eine unterschiedliche [X.]erzinsung lässt sich - entgegen der Auffassung des [X.] - nicht damit begründen, dass eine noch nicht fertige Anlage den Nutzern auch noch nicht zur [X.]erfügung steht. Ob Einrichtungen, Anlagen bzw. sonstige [X.]ermögensbestandteile dem Nutzer zur [X.]erfügung ste-hen, ist nach der Regelung des § 7 [X.] nicht entscheidend. [X.] ist vielmehr die Betriebsnotwendigkeit des [X.]ermö-40 - 16 -gensbestandteils. Nur soweit ein [X.]ermögensbestandteil betriebsnotwendig ist, darf er nach § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Berechnung der kalkulatori-schen Eigenkapitalverzinsung herangezogen werden. Die Betriebsnotwendig-keit besteht aber auch für Investitionen, die - im Sinne der Erhaltung und des Ausbaus einer für eine sichere Energieversorgung notwendigen Infrastruktur - dem Netzbetrieb demnächst zur [X.]erfügung stehen sollen. Der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] steht nicht ent-gegen, dass eine noch nicht in Betrieb genommene Anlage, wie die [X.]-netzagentur meint, keinen Restwert haben kann. Entscheidend ist, dass sie ei-nen kalkulatorischen Wert hat, der es gebietet, die Regelung der Nummer 3 auch auf schon im Bau befindliche Anlagen anzuwenden. 41 42 (2) Ebenfalls unter § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] fallen deshalb die geleisteten Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen. Sie sind eine Investition in eine Sachanlage und stellen mithin für den Netzbetreiber ei-nen [X.]ermögenswert dar, der sich in der Sachanlage verkörpert. Auch solche [X.]ermögenswerte unterliegen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] deshalb der Eigenkapitalverzinsung. Andernfalls käme es zu dem mit den Zielsetzungen des [X.]es unvereinbaren Ergebnis, dass der Netzbetrei-ber, würde er keine Anzahlung leisten, denselben Betrag als Bestandteil des Betriebsvermögens verzinst erhielte. Damit stünde er besser, als wenn er vor-handenes Kapital jedenfalls als Anzahlung in Sachanlagen - seien sie auch noch im Bau - investieren würde. 2. Aktive [X.] Das Beschwerdegericht hat demgegenüber zu Recht mit der [X.]-netzagentur die von der Antragstellerin angesetzten aktiven [X.] unberücksichtigt gelassen. Ob aktive [X.] - 17 -ten handelsrechtlich angesetzt werden können, ist im Rahmen der kalkulatori-schen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Dies ergibt sich schon daraus, dass diese Positionen keinen eigenständigen [X.]ermögensbestandteil darstellen, sondern lediglich der periodengerechten Zuordnung dienen. Aktive Rechnungs-abgrenzungsposten weisen bilanziell Anzahlungen vor dem Stichtag aus, so-weit sie Aufwand für eine bestimmte [X.] nach diesem Tag darstellen (§ 250 Abs. 1 HGB). Damit unterfallen sie weder dem Wortlaut der § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 [X.] noch stellen sie nach dem Normzweck dieser [X.]orschrif-ten anzusetzendes Eigenkapital dar. Die fehlende Berücksichtigungsfähigkeit von aktiven Rechnungsabgrenzungsposten belegt im Übrigen auch der [X.] mit § 7 Abs. 2 [X.]. Dort hat der Normgeber die Ansatzfähigkeit passiver Rechnungsabgrenzungsposten (§ 250 Abs. 2 HGB) als [X.] nach § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] ausdrücklich anerkannt. Dies bestätigt im Gegenschluss die Folgerung, dass aktive [X.] bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung unberücksich-tigt bleiben sollten. Dies mag auch in dem Umstand begründet sein, dass durch eine andere Regelung im besonderen Maße Missbrauchsmöglichkeiten (etwa durch vorfällige Zahlungen) eröffnet sein könnten. 3. [X.] Eigenkapitalverzinsung (§ 7 [X.]) 45 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berech-nung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 [X.] (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) un-begründet. 46 a) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der [X.]-netzagentur folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermitt-lung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote (§ 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 [X.]) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten 47 - 18 -Schritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 [X.] a.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zuge-lassene Eigenkapitalquote von 40% übersteigende Eigenkapital (§ 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F.) zu bestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zin-sen für die jeweiligen Eigenkapitalsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem über der 40%-Grenze liegenden Betrag, zu errechnen seien (zu der Berech-nungsweise im Einzelnen vgl. etwa [X.] 2008, 30, 36). b) Diese Auffassung des [X.] ist frei von [X.]. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für die Berechnung von Netzentgelten zugelassenen 40%-igen Eigenkapitalquote (sog. doppelte Deckelung) nicht zu beanstanden. 48 49 [X.]) § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F., der das betriebsnotwendige [X.] definiert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den Nummern 1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält [X.] nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 für die vorgeschriebene Multiplikation mit der [X.] (Nr. 1) bzw. mit der Eigenkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in Ansatz zu bringen sein sollen. Im Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam wie vor [X.] gezogen - ausdrücklich die Klausel "unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in § 6 Abs. 2 [X.] ist aber auch dessen Satz 4, der - im [X.] an die rechnerische Definition der tatsächlichen [X.] in Satz 3 - die anzusetzende (zulässige) Eigenkapitalquote auf 40% beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2 [X.] ist von der Bezugnahme auf "§ 6 Abs. 2" in § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. nicht ausgenommen. Grün-de, warum er gleichwohl bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 außer [X.] zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich.
- 19 - Es spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln als in Satz 2 der Norm festgelegt und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote im Rahmen der Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur [X.]erzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals nimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F., soweit er an den Begriff des Eigenkapitals anknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbe-stimmung in Satz 2 und damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - Beschränkung Bezug. Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] folgende und inhaltlich an ihn anknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1 [X.] a.F. von einem anderen Begriff des Eigenkapitals ausgehen könnte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. 50 51 Die Auffassung der Antragstellerin, dass bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. die 40%-Deckelung des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] bei der Berechnung der Werte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] a.F. außer Ansatz zu bleiben hätte, ist mit § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] kaum in Einklang zu bringen. Danach gilt die kalkulatorische Be-grenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote auf 40% ohne jede Einschrän-kung "für die Berechnung der Netzentgelte". Sie greift also nicht nur für die [X.], die unmittelbarer Regelungsgegenstand des § 6 [X.] ist, sondern umfassend für die Anwendung der §§ 4 ff. [X.]. [X.]) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Ent-stehungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes [X.]erständnis des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. Die Begründung des [X.] zu dieser Norm ([X.]. 245/05 S. 35) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des § 7 Abs. 1 und 2 [X.] a.F. Die [X.]erordnungsmaterialien geben insbesondere nichts dafür her, dass der [X.]erordnungsgeber an die [X.] - 20 -derslautenden Regelungen der [X.]erbändevereinbarung Strom II plus hat an-knüpfen wollen. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des [X.] die mit der [X.]erordnung zum Erlass und zur Änderung von [X.] auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 ([X.]) erfolgte Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des bisherigen Satzes 3 getretene Satz 5 die von der [X.] vorgenommene "doppelte Deckelung" ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begründung des [X.]rates "redaktio-nelle Änderung" soll klarstellen, dass die [X.] für jedwedes in der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also auch für die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. ([X.]. 417/07 ([X.]uss) S. 20). 53 Aufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem [X.]erordnungsgeber unterstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu behandeln. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entneh-men. Aus der Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] a.F. folgt das Gegenteil. [X.]) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] für die von der [X.] durchgeführte Ermittlung der [X.]. 54 Sinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalku-latorisch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Ener-giewirtschaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach § 1 Abs. 1 [X.] die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. [X.] soll mit der Regulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei 55 - 21 -der [X.]ersorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden (§ 1 Abs. 2 [X.]). Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb (vgl. Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des [X.] und der Länder vom 19. April 2001, [X.] ff., 33, veröffentlicht unter [X.]) und ist damit nach der [X.]orstellung des Gesetz- und [X.]erordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung nach § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.], die bereits der Arbeitsanleitung zur [X.] der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. Abschnitt [X.], abgedruckt in [X.]/[X.], Energierecht, Stand: Juli 2007, [X.] 1.3, und Ziffer [X.] der Begründung, abgedruckt in [X.]/[X.] [X.]O, [X.] 1.4) und der [X.]erbändevereinbarung Strom II plus zugrunde lag, ist die Überlegung, dass es nach allgemeinen be-triebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinnvoll erscheint, langfristig eine hö-here Eigenkapitalquote als 40% aufzuweisen (vgl. [X.], 145). Der [X.]erordnungsgeber geht daher davon aus, dass sich 40% übersteigende Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedingungen nicht einstellen würden. 56 Diese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.] kann nur durch eine Anwendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. erreicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote lediglich bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des [X.] gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 [X.] a.F. würde bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu höheren absoluten Beträgen führen, als dies bei einem funktionierenden Wettbewerb der Fall wäre. Dies wider-spricht aber dem Ziel des § 6 Abs. 2 Satz 4 [X.], Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden Wettbewerb nicht gebildet hätte, nur in einem begrenz-ten Maß zu berücksichtigen. 57 - 22 -dd) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung nicht das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der [X.] in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. [X.]. 245/05 S. 32, [X.]. 245/05 ([X.]uss) S. 36). Die zweifache An-wendung der 40%-Deckelung bei § 7 Abs. 1 [X.] a.F. führt nicht dazu, dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche "[X.]" entsteht allein durch die unter-schiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen [X.]ermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und zu Tagesneuwerten an-dererseits. Da für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 [X.] allein die dortigen [X.] maßgeblich sind, ist die von der Antragstellerin angestellte [X.]ergleichsbetrachtung auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeutung. 58 59 ee) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4, Art. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/[X.] des [X.] und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame [X.]or-schriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der [X.]/[X.] ([X.] Nr. L 176 S. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] in nationales Recht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen handelt es sich hierbei nur um eines von mehre-ren Einzelzielen, die keine Rangfolge aufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden müssen (vgl. Salje, [X.], § 1 Rdn. 58). Das Ziel einer sicheren Energieversorgung kann daher in ein Spannungsverhältnis zu dem in Art. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der [X.] bzw. § 1 Abs. 1, § 21 Abs. 2 [X.] niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarktes treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917 [X.]). Zum anderen ist der wettbewerbsorientierte Elektrizi-tätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und [X.]erordnungsgeber eine sichere Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den Maßstab für eine effiziente
- 23 -Betriebsführung bildende fiktive [X.] ist daher ein Markt, auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere [X.]ersorgung der [X.]erbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - [X.] 28/07, juris [X.]. 13 - EDIFACT). ff) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevan-ten Eingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsga-rantie soll dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögens-rechtlichen Bereich sichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögens-werten Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1 GG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chan-cen und [X.]erdienstmöglichkeiten ([X.] 68, 193, 222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es um künftige Gewinnerwartun-gen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG fallen. 60 Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das [X.] hat bisher offen gelassen, ob und inwieweit der [X.] und ausgeübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der zum [X.]ermögen eines Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigen-ständiger Weise von der Gewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. [X.] 51, 193, 221 f.; 68, 193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage [X.] auch hier keiner Entscheidung. Zwar sind auch bloße Umsatz- und [X.] oder tatsächliche Gegebenheiten für ein Unternehmen von erheb-licher Bedeutung. Sie werden aber vom Grundgesetz eigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens zugeordnet (vgl. [X.] 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, 227 f.; 105, 252, 277). 61 - 24 - 4. [X.] Gewerbesteuer (§ 8 [X.])62 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt im Wesentlichen auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Be-rechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die [X.] wendet. Dies betrifft sowohl die Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kal-kulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst (hierzu unter a) als auch die Nicht-anerkennung der [X.]e (hierzu unter b). Lediglich der angewandte Hebesatz ist zu korrigieren (hierzu unter c). 63 a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den [X.] des § 8 [X.], die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemessungsgrundlage, des [X.], als Betriebsausgabe abzuziehen. 64 65 Hierfür spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 [X.]. Folgte man der Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbe-steuer sei so zu bemessen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer nicht geschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des [X.] zu § 8 [X.]. Danach soll zwar die kalkulatorische Eigenka-pitalverzinsung die [X.]erzinsung des gebundenen Eigenkapitals "nach" Gewer-besteuer darstellen ([X.]. 245/05 S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte sich die Bestimmung des § 8 Satz 2 [X.] auf die [X.] nicht aus. Dass dies dem Willen des [X.]erordnungsgebers nicht entsprechen würde, liegt auf der Hand. Aufgrund dessen ist die weitere Begründung des [X.] zu § 8 [X.] dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 6 [X.] (im 66 - 25 -Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) mit der Maßgabe ungeschmälert in die [X.] einfließen und dem Antragsteller als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 [X.] zu berechnen und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst zu berücksichtigen ist. Hierauf deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.] hin, nach dem die [X.]zinssätze "vor Steuern" festgesetzt worden sind, wenngleich dies - wie die Begründung des [X.] zeigt - in erster Linie auf die Körper-schaftssteuer abzielt (vgl. [X.]. 245/05 S. 35 zu § 7 Abs. 5). Schließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst auch aus dem Sinn und Zweck des § 8 [X.]. Nach § 8 Satz 1 [X.] stellt die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 [X.] die [X.], d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteu-er dar. Dann ist es aber konsequente Folge der kalkulatorischen Kostenermitt-lung, nach § 8 Satz 2 [X.] den Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteu-er bei sich selbst zu berücksichtigen. Dass aufgrund dessen die Eigenkapital-verzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht herzustellen. 67 b) Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht eine Berücksichtigung [X.] Steuern auf den [X.] als Bestandteil des zu versteuern-den [X.] nach § 7 [X.] im Rahmen des § 8 [X.] verneint. 68 Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 Satz 1 [X.]. Nach die-ser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungs-grundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 [X.], abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und 69 - 26 -handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde liegenden Größen, zu denen die sich als Differenz zwischen den kalkulatorischen und bilanziellen Abschrei-bungen ergebenden [X.]e gehören. Aufgrund dieser "Einbettung" des § 8 [X.] in die kalkulatorische Kostenrechnung nach §§ 4 ff. [X.] wäre eine Berücksichtigung von [X.]en ein Fremdkörper. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionie-renden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulatorischen Welt" sind jedoch gemäß § 6 [X.] auch die Abschreibungen rein kalkula-torisch zu berechnen. Die (tatsächlichen) bilanziellen Abschreibungen sind da-gegen ohne Bedeutung. 70 71 Gegen eine Anknüpfung der kalkulatorischen Gewerbesteuer i.S. des § 8 Satz 1 [X.] an die sich aus dem Gewerbesteuergesetz ergebende [X.] nach §§ 7 ff. [X.] spricht auch der Umstand, dass der [X.] zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst in § 8 Satz 2 [X.] eine ausdrückliche Regelung getroffen hat. Dies lässt nur den Umkehrschluss zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer ausschließlich auf kalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll. Nur diese Sichtweise lässt sich mit der Entstehungsgeschichte des § 8 [X.] in Einklang bringen. Der erste Entwurf der [X.] vom 20. April 2004 enthielt in § 8 Abs. 2 noch die Regelung, dass "[X.], die infolge der Differenz von kalkulatorischen Abschreibungen eines Geschäftsjahres zu den handelsrechtlichen Abschreibungen des gleichen Geschäftsjahres ([X.]) anfallen, – als Kosten angesetzt werden (können)." Im Laufe des weiteren [X.] wurde [X.] von dieser handelsrechtlichen Sichtweise ausdrücklich Abstand genom-men und der kalkulatorische Ansatz des geltenden § 8 [X.] gewählt (vgl. 72 - 27 -hierzu [X.], D[X.]Bl. 2006, 197, 204). [X.]or diesem Hintergrund lässt sich § 8 [X.] nur als abschließende Regelung dahin verstehen, dass die [X.] eine rein kalkulatorische Kostenposition sein soll, die auf der kal-kulatorischen Eigenkapitalverzinsung fußt und ansonsten - bis auf die [X.] der Gewerbesteuer bei sich selbst - keinen Rückgriff auf handels- oder gewerbesteuerrechtliche [X.]orgaben erlaubt. c) Hinsichtlich des [X.] kann die Entscheidung des [X.] keinen Bestand haben. 73 Bei der Berechnung der Gewerbesteuer hätte der zugrunde zu legende [X.] in Zerlegungsanteile aufgespaltet werden müssen, da das Unternehmen Betriebsstätten in mehreren Gemeinden unterhält (§ 28 Abs. 1 [X.]), wobei die Leitungseinrichtungen jedoch unberücksichtigt bleiben müssen (§ 28 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Daraus ergeben sich unterschiedliche [X.] nach § 16 [X.], die auf den zerlegten [X.] jeweils zur Anwendung gelangen (vgl. [X.], 452, 453 f.). 74 I[X.] Soweit die Rechtsbeschwerde hiernach begründet ist, führt sie neben der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu einer [X.]erpflichtung der [X.] der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats. 75 1. In gerichtlichen [X.]erfahren über [X.] kommt im Falle des Obsiegens des Antragstellers regelmäßig nur ein Bescheidungsausspruch in Betracht, wenn einzelne Rechnungspositionen im Streit stehen und sich die Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde in einem Punkt als rechtswidrig erweist. In diesen Fällen ist es den Gerichten in der Regel nicht 76 - 28 -möglich, konkrete Netznutzungsentgelte unter Korrektur der einzelnen [X.] selbst festzusetzen. Die [X.]erpflichtung zur Neubescheidung entspricht der Entscheidungspraxis der [X.]erwaltungsgerichte, die bei komplexen Sachverhalten, insbesondere bei technischen Fragen oder bei der Berechnung von Geldbeträgen (vgl. B[X.]erwGE 87, 288, 297), der Behörde - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - die Umsetzung der Entscheidung in einen [X.]erwaltungsakt überlassen ([X.] in [X.], [X.]wGO, 12. Aufl. § 113 Rdn. 39). Angesichts der Materialfülle und der Komplexität der Entgeltermittlung wäre für das Gericht ein konkreter [X.]erpflichtungsausspruch mit einem zumutba-ren Aufwand kaum zu leisten. Eine solche [X.]erurteilung widerspräche auch der Struktur der gerichtlichen Kontrolle im energiewirtschaftsrechtlichen [X.]erwal-tungsverfahren. Deren Umfang bestimmt der Netzbetreiber als Antragsteller, der regelmäßig nur bestimmte Punkte der Entgeltberechnung zur Überprüfung durch die Gerichte stellt. [X.]on daher wäre es nicht nur nicht verfahrensökono-misch, sondern auch mit dem [X.] des Antragstellers nicht vereinbar, wenn das Gericht seinen Genehmigungsantrag zur Gänze [X.] nachvollziehen müsste. 77 2. Der Senat sieht sich - in Übereinstimmung mit dem Beschwerdege-richt - an einem solchen Bescheidungsausspruch nicht dadurch gehindert, dass die [X.] bereits abgelaufen ist. Dass die [X.] die Entgelte (mit Kürzungen) nur bis zum 31. Dezember 2006 genehmigt hat, führt nicht zu einer Erledigung des Begehrens der Antragstellerin mit der Folge, dass nur noch über den von ihr gestellten Hilfsantrag zu befinden wäre. 78 Durch den Ablauf des [X.] geht die erstrebte [X.] höherer Netznutzungsentgelte nicht ins Leere. Eine nach der [X.] Entscheidung ergehende neue Genehmigung wirkt vielmehr auf den 79 - 29 -[X.]punkt der früheren Genehmigung zurück, nach der sich bislang die Entgelte wegen des Fehlens einer aufschiebenden Wirkung (§ 76 Abs. 1 [X.]) der hiergegen erhobenen Beschwerde bestimmt haben. Ein höherer Höchstbetrag für ihre Netznutzungsentgelte wäre für die [X.] auch nicht sinnlos, weil sie nach den Feststellungen des [X.] die höheren Höchstbeträge gegenüber den Netznutzern wird durchsetzen können. Selbst wenn in dem Rechtsverhältnis zu dem einzelnen Netznutzer keine Möglichkeit zu einer rückwirkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, dürfte die Antragstellerin die ihr rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte [X.] im Wege einer periodischen Saldierung nach § 9 [X.] in Ansatz bringen, um sie in der nächsten [X.] in die Entgeltberechnung einfließen zu lassen. Die begehrte Entscheidung entfaltet gegenüber der [X.] demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Regelungswirkung (vgl. B[X.]erwG N[X.]wZ 1998, 191, 192; 1999, 306, 308). 80 81 3. Damit besteht für die Antragstellerin auch das Rechtsschutzinteresse für eine Entscheidung in der Sache fort (vgl. B[X.]erwGE 59, 23, 25). Dass ihrem Begehren nur im Wege eines Bescheidungsurteils entsprochen werden kann, es mithin also für den bereits abgelaufenen Genehmigungszeitraum eines nochmaligen [X.]erwaltungsakts bedarf, ist durch die besondere [X.]erfahrenssitua-tion bedingt. Dies lässt aber nicht das Rechtsschutzinteresse für eine - auch einen bereits abgeschlossenen [X.]raum betreffende - Neubescheidung der Antragstellerin entfallen (vgl. B[X.]erwG N[X.]wZ 1999, 306, 308). - 30 -C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.]. 82 [X.] Raum Ri[X.] Prof. [X.] ist urlaubsbedingt an der Un-terzeichnung gehindert.
[X.]
Strohn Grüneberg [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 09.05.2007 - [X.] 289/06 ([X.]) -