Bundesfinanzhof, Beschluss vom 25.03.2013, Az. IX B 180/12

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) liegen nicht vor.

1. So kann die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) mit ihrer Rüge, das Finanzgericht ([X.]) habe seine Sachaufklärungspflicht verletzt und angebotene Beweise zu Unrecht nicht erhoben, schon deshalb nicht gehört werden, weil die insoweit einschlägige Norm des § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O eine Verfahrensvorschrift ist, auf deren Einhaltung die Prozessbeteiligten --ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge-- verzichten können (§ 155 [X.]O i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Aus dem insoweit maßgeblichen Sitzungsprotokoll (vgl. § 94 [X.]O i.V.m. § 160 Abs. 4, § 164 ZPO) ergibt sich nicht, dass das Übergehen von Beweisanträgen gerügt worden ist, obwohl das Gericht darauf hingewiesen hat, dass es "beabsichtige, sein Urteil ohne weiteren Termin zu fällen"; vielmehr hat die Klägerin lediglich weiteren Sachvortrag angekündigt. Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, dass in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] die Protokollierung einer entsprechenden Rüge verlangt und --im Falle der Weigerung des Gerichts, die Protokollierung vorzunehmen-- eine Protokollberichtigung beantragt worden ist (vgl. Beschluss des [X.] --BFH-- vom 9. November 1999 II B 14/99, [X.], 582, m.w.N.). Unbeschadet davon lässt die Beschwerdebegründung nicht erkennen, weshalb sich dem [X.] auf der Grundlage seines materiell-rechtlichen Standpunktes eine weitere Sachverhaltsaufklärung auch ohne entsprechende Beweisanträge hätte aufdrängen müssen (vgl. [X.] vom 28. Juli 2004 IX B 136/03, [X.] 2005, 43, m.w.N.).

2. Die Klägerin macht auch zu Unrecht geltend, das [X.] habe eine Überraschungsentscheidung erlassen und dadurch ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 [X.]O und § 76 Abs. 2 [X.]O). Eine solche Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn das [X.] sein Urteil auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger [X.] selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Auffassungen nach dem bisherigen Verlauf der Verhandlung nicht rechnen musste ([X.] vom 2. April 2002 [X.], [X.] 2002, 947). Danach liegt im Streitfall keine Überraschungsentscheidung vor; denn die Frage des fehlenden Nachweises der Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich des [X.] ist vom [X.] nicht erst mit dem Endurteil in das Verfahren eingebracht worden, sondern war zum einen schon Gegenstand der gerichtlichen Verfügung vom 3. Januar 2011, mit der das Gericht die Klägerin gemäß § 79b Abs. 2 [X.]O aufgefordert hat, "die Vermietungsabsicht glaubhaft zu machen" und wurde zum anderen ausführlich in der mündlichen Verhandlung thematisiert.