Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2006, Az. VIII ZR 135/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 14. Juni 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 478 a.[X.] Käufer steht die in § 478 BGB a.F. vorausgesetzte [X.] auch dann zu, wenn er sich mit der Zahlung des [X.] befindet (Fortfüh-rung von [X.] 113, 232). [X.], Urteil vom 14. Juni 2006 - [X.]/05 - [X.] in [X.]

LG [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richter [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] in [X.] des [X.] vom 11. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das [X.] auf die Berufung der Klägerin unter Abände-rung des Urteils der 2. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 2. April 2003 der Klage stattgegeben und die Widerklage - in Höhe eines Betrages von 85.038 • nebst Zinsen - abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Am 10. Juli 2000 bestellte die Beklagte bei der Klägerin, einer [X.], einen C.

-Kleinreisebus (Neufahrzeug) Typ [X.]mit diversen Extras. In dem der Bestellung zugrunde liegenden [X.] - 3 - bot der Klägerin wurde auf deren Allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug genommen, die unter Ziff. [X.] (Gewährleistung) auszugsweise wie folgt lauten: "1. Der Verkäufer leistet Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik des Typs des [X.] entsprechende Fehlerfreiheit während drei Jahren oder ma-ximal 100.000 km Fahrleistung. 2. Der Käufer hat Anspruch auf Beseitigung von Fehlern und durch sie an anderen Teilen des [X.] verursachten Schäden (Nachbesserung). (–.) 3. Wenn der Fehler nicht beseitigt werden kann oder für den Käufer weitere [X.] unzumutbar sind, kann der Käufer anstelle der Nachbesse-rung Wandlung (Rückgängigmachung des Kaufvertrages) oder Minderung (Herab-setzung der Vergütung) verlangen. (–..)" Die Klägerin bestätigte den Auftrag mit Schreiben vom 11. Juli 2000 und stellte für das am 25. August 2000 von der [X.] übernommene Fahrzeug 189.399,30 DM zuzüglich 30.303,88 DM Mehrwertsteuer in Rechnung. Die [X.] finanzierte den [X.] über ein Darlehen der [X.]

mbH ([X.]). Wegen der Mehrwertsteuer trat die Beklagte einen [X.] gegenüber dem Finanzamt [X.]

an die Klägerin ab; seitens des Finanzamts erfolgte keine Zahlung an die Klägerin. 2 Die Beklagte rügte verschiedene Mängel des Fahrzeugs, die zum Teil behoben wurden. Am 5. Juni 2001 kam es zu einem Totalschaden des [X.]. Der Bus wurde daraufhin von der Klägerin abgeholt und in eine Werkstatt ver-bracht. Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 forderte die Beklagte die Klägerin auf, den [X.]chaden beheben zu lassen. Die Klägerin kam der Aufforderung nicht nach; sie berief sich gegenüber dem Nachbesserungsverlangen der [X.] mit Schreiben vom 27. Juni 2001 auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der noch nicht gezahlten Mehrwertsteuer. Die Beklagte verlangte mit Schreiben vom 25. Juli 2001 die Rückabwicklung des Kaufvertrags. 3 - 4 - Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung des [X.] • (= Mehrwertsteuer in Höhe von 30.303,88 DM) begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, etwa erforderliche Reparaturen seien von ihr nicht ge-schuldet, da der Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlt sei; deshalb stehe ihr das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht zu. Darüber hinaus hat sich die Klägerin gegenüber etwaigen Gewährleistungsansprüchen der [X.] auf Verjährung berufen. 4 Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage (Antrag 1) die Rückzahlung des [X.]es nebst Zinsen an die [X.] begehrt und hat darüber hinaus im Wege der Aufrechnung gegenüber der Klageforderung und der Widerklage ([X.]) Schadensersatzansprüche geltend gemacht. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf den [X.] zu 1 verurteilt, an die [X.]

85.038 • nebst Zinsen zu zahlen; hierbei handelt es sich um den [X.] abzüglich der von der [X.] erlangten [X.], die das [X.] auf 11.800 • geschätzt hat. Im Übrigen hat das [X.] die Widerklage abgewiesen. 6 Das [X.] hat auf die Berufung der Klägerin deren Klage stattgegeben und die Widerklage insgesamt abgewiesen; die Berufung der [X.]n hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom [X.] Revision der [X.], mit der diese die Wiederherstellung des erstinstanz-lichen Urteils begehrt. Der vom [X.] bei dem [X.] zu 1) vorgenommene Abzug wegen der Nutzungsentschädigung sowie die [X.]) und 3) sind nicht Gegenstand der Revision. 7 - 5 - Entscheidungsgründe: 8 Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] 9 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 10 Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung des der Höhe nach unstrei-tigen [X.] ([X.]) von 15.494,13 • zu. Die Beklagte sei spätestens mit der Zustellung des Mahnbescheids am 14. Februar 2001 in Verzug geraten. Das von der [X.] erstmals mit Schriftsatz vom 22. Juni 2001 wegen verschiedener Mängel geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht habe den Zahlungsverzug nicht beseitigt. Sei bereits Verzug eingetreten, genü-ge die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes zur Heilung des Verzugs nicht; dies gelte erst recht bei danach aufgetretenen Mängeln. Wer sich in [X.] befinde, müsse die Folgen seiner eigenen Vertragsverletzung beseitigen, bevor er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufe. Hierzu sei es erforderlich, dass er die von ihm geschuldete Leistung erbringe oder sie dem anderen [X.] so anbiete, dass dieser in Verzug gerate. Diese Voraussetzungen habe die Beklagte nicht erfüllt. Selbst mit Schriftsatz vom 22. Juni 2001 habe die [X.] nicht einmal Zug-um-Zug-Leistung angeboten, sondern unter gleichzeiti-gem Hinweis auf fehlende Fälligkeit des [X.] auf einer Vorleistung der Klägerin bestanden. Spätestens mit der [X.] vom 25. Juli 2001 und deren Einführung in den Prozess habe die Beklagte endgültig jegliche Zahlungsbereitschaft aufgegeben und Rückabwicklung gefordert. Ein [X.] habe danach nicht mehr in Betracht kommen können. Die [X.] erstrebe keine Nachbesserung mehr. Auch mit Rücksicht auf § 478 BGB a.F. könne daher offen bleiben, ob Gewährleistungsrechte vor Ablauf der Ver-- 6 - jährungsfrist angezeigt oder gar in [X.] Weise gericht-lich geltend gemacht worden seien. 11 Die widerklagend geltend gemachten Ansprüche der [X.] bestün-den insgesamt nicht. Selbst wenn zugunsten der [X.] von der Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auszugehen wäre und die Klägerin danach gemäß [X.] Ziff. 1 drei Jahre Gewähr zu leisten gehabt hätte, so wäre die Beklagte weder zur Wandelung noch zur Geltendmachung von [X.] wegen Verzuges berechtigt. Die Klägerin habe sich in [X.] 2 ihrer [X.], was nicht zu beanstanden sei, das Recht zur Nachbesserung vorbehalten. Nachdem die Beklagte, wie dargelegt, den [X.] nicht [X.] habe und in Zahlungsverzug geraten sei, habe die Klägerin mit Schreiben vom 27. Juni 2001 von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht. Die aufgrund des bereits eingetretenen Zahlungsverzuges der [X.] ohnedies unberechtigte [X.] der [X.] im Schreiben vom 25. Juli 2001 sei zeitlich erst danach gekommen und damit ins Leere gegangen. [X.] der [X.] habe die Klägerin ihrerseits nicht in Verzug geraten können. I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB auf Zahlung des [X.] nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag der [X.] nicht zu; vielmehr hat danach die Beklagte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nach §§ 346, 467, 465, 462, 459 BGB (a.F.). 12 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche der Parteien aus dem [X.] - vom 10./11. Juli 2000 nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) zu beurteilen sind, weil das Schuldverhältnis vor dem 1. Januar 2002 entstanden ist (Art. 229 § 5 EGBGB). 14 2. Für das Revisionsverfahren ist das Vorbringen der [X.] [X.] zu legen, wonach der von der Klägerin am 10. Juli 2000 gekaufte Kleinbus bei Gefahrübergang einen Sachmangel (§ 459 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) aufwies - wie es im Übrigen das [X.] hinsichtlich des am 5. Juni 2001 aufgetre-tenen [X.]chadens nach Einholung eines Sachverständigengutachtens auch festgestellt hat -, und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin Vertragsbestandteil geworden sind. Hiervon ausgehend hatte die Beklagte [X.] (§ 462 BGB a.F.), den sie mit [X.] vom 25. Juli 2001 geltend gemacht hat. Durch den Vollzug der Wandelung wird der Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestaltet (§§ 465, 467, 346 ff. [X.]), so dass der Klägerin ein Erfüllungsanspruch auf Zahlung des [X.] (§ 433 Abs. 2 BGB a.F.) nicht mehr zusteht. Die gegenüber dem Gewährleistungsanspruch der [X.] erhobene Verjährungseinrede der Klägerin (§ 477 BGB a.F.) greift nicht durch. Denn nach Ziff. [X.] 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen hatte die Klägerin während drei Jahren oder bis zu einer Fahrleistung von 100.000 Kilometern Gewähr für die Fehlerfreiheit des Fahrzeugs zu leisten. Diese Grenzen waren nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei Eintritt des [X.] weder in zeitlicher Hinsicht noch hinsichtlich der Fahrleistung über-schritten. 15 3. Der Anspruch der [X.] auf Wandelung des Kaufvertrages ist nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, durch das in Ziff. [X.] 2 und 3 der 16 - 8 - Allgemeinen Geschäftsbedingungen als vorrangig geregelte Nachbesserungs-recht der Klägerin ausgeschlossen. Diese Klauseln sind entgegen der [X.] des Berufungsgerichts nach der Rechtsprechung des Senats gemäß § 9 Abs. 1 [X.]G unwirksam ([X.] 93, 29, 62 f.; Urteil vom 5. November 1997 - [X.] ZR 274/96, [X.], 679 = [X.], 518 unter [X.] zu einer inhaltlich übereinstimmenden Klausel). Denn Ziff. [X.] 3 sieht das Wiederaufleben der ge-setzlichen Gewährleistungsrechte des Käufers nur unzureichend vor, da die Klausel nicht alle Fälle des Fehlschlagens der Nachbesserung erfasst, insbe-sondere nicht deren unberechtigte Verweigerung durch den Verkäufer (Senats-urteil vom 5. November 1997, aaO; vgl. für den nichtkaufmännischen Verkehr § 11 Nr. 10 b [X.]G). Aufgrund der Unwirksamkeit der das Nachbesserungsrecht und dessen Vorrang regelnden Klauseln ist das Wandelungsbegehren der [X.] ge-mäß § 6 Abs. 2 [X.]G anhand der gesetzlichen Regelung in §§ 459, 462 [X.] zu beurteilen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 1997, aaO unter [X.]). Die Beklagte war daher - abgesehen davon, dass die Klägerin Nachbesserung ohnehin verweigert hatte - zur Wandelung des Kaufvertrags berechtigt, wenn, wie ausgeführt (oben unter 2), ein Sachmangel zu unterstellen ist und Verjäh-rung noch nicht eingetreten war. 17 4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der [X.] die Berufung auf Mängel des Fahrzeugs mit der Begründung versagt, die Beklagte habe sich im Zeitpunkt ihrer Mängelrüge mit der Zahlung des [X.] bereits in [X.] befunden. Das Berufungsgericht hat insoweit verkannt, dass der [X.] gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung des [X.] die in § 478 BGB a.F. vorausgesetzte allgemeine [X.] zustand, wenn ein Sachmangel vorlag und die Beklagte den Mangel rechtzeitig angezeigt hatte. Die Beklagte musste nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zunächst den 18 - 9 - eigenen Verzug beseitigen, bevor sie ein Leistungsverweigerungsrecht gegen-über dem Zahlungsanspruch der Klägerin geltend machen konnte. Das [X.] hat übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Senats die [X.] aus § 478 BGB a.F., auch wenn sie - wie hier - erst im Prozess geltend gemacht wird, einen Verzug mit der Kaufpreiszahlung nicht nur hindert, sondern auch einen etwa bis dahin bestehenden Verzug entfallen lässt ([X.] 113, 232, 236 unter Bezugnahme auf [X.] 104, 6, 11 f.); insoweit gilt für § 478 BGB a.F. nichts anderes als für andere Einreden, die ein dauerndes oder zeit-weiliges Leistungsverweigerungsrecht begründen ([X.] 113, aaO). Da die Beklagte sich auf die [X.] bzw. ihr Wandelungsrecht jedenfalls im Prozess ausdrücklich berufen hat, kommt es auch im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob schon das bloße Bestehen von Gewährleistungsansprüchen, [X.] dass diese spezifiziert geltend gemacht werden, dem Verzug mit der Kauf-preiszahlung entgegensteht (offen gelassen auch in [X.] 104, aaO und [X.] 113, aaO). Etwas anderes ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus dem Urteil des [X.] vom 8. November 1994 ([X.], NJW-RR 1995, 564) herzuleiten. Diese Entscheidung ist hier nicht [X.]. Sie betraf einen vorleistungspflichtigen Werkunternehmer. Die [X.] war dagegen hinsichtlich der Kaufpreiszahlung nicht vorleistungspflichtig. 19 - 10 - II[X.] 20 Auf die Revision der [X.] ist das Berufungsurteil daher aufzuheben, und die Sache ist, da es weiterer Feststellungen bedarf, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 02.04.2003 - 2 O 202/01 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 11.05.2005 - 13 U 115/03 -