Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 18.12.1996, Az. 27 U 17/96

27. Zivilsenat | REWIS RS 1996, 589

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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten und auf dessen Anschlußberufung wird das am 7. Dezember 1995 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 27 O 223/94 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage gegen die Kläger wird festgestellt, daß den Klägern gegenüber dem Beklagten aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag vom 16. Oktober 1993 (auch) keine weiteren als die von ihnen bisher klageweise geltend gemachten Zahlungsansprüche und sonstigen Forderungen zustehen. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 3) wird als unzulässig abgewiesen; insoweit wird die Anschlußberufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Kläger zu je 1/2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten tragen die Kläger zu je 30 %, der Beklagte zu 40 %. Die außergerichtlichen Kosten des Widerbeklagten zu 3) trägt der Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen die Kläger zu je 30 %, im übrigen der Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 6.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 9.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Widerbeklagte zu 3) vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Den Klägern, dem Beklagten und dem Widerbeklagten zu 3) bleibt vorbehalten, die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer als Steuerbürge zugelassenen deutschen Bank oder Sparkasse zu erbringen.

Entscheidungsgründe

T a t b e s t a n d

Die Kläger begehren mit ihrer Klage Zahlung von Mietzins- und Schadensersatz.

Am 16. Oktober 1993 schlossen die Kläger mit dem Beklagten und der Zeugin M. einen Mietvertrag über damals im Ausbau noch unfertige Räume im Obergeschoß des Hauses K.straße 2, Gewerbepark B., für den Betrieb einer so bezeichneten Modellagentur. Wegen der Einzelheiten wird auf den Mietvertrag (Bl. 5 ff d.A.) verwiesen. Bei Abschluß des Mietvertrages wurde vereinbart, daß seitens der Kläger noch vor Bezug Ausbau- und Umbauarbeiten durchgeführt werden sollten. Der Umfang ist streitig. Der Bezug der Räume sollte zum 1. Dezember 1993 erfolgen. Er ist nicht geschehen.

In der Folgezeit nach Vertragsschluß kam es zum Streit zwischen den Vertragsparteien über die Höhe der im Mietvertrag vereinbarten Kaution und über den Umfang der von den Klägern vorzunehmenden Arbeiten. Die vorgesehene Kaution wurde nicht erbracht, worauf unstreitig die Kläger die Aus- und Umbauarbeiten nicht - jedenfalls nicht vollständig - durchführten und zwar auch hinsichtlich der von den Klägern selbst als vereinbart angesehenen Maßnahmen. Der Beklagte reichte den Schlüssel zum Objekt mit Schreiben vom 5. November 1993 (Bl. 20 d.A.) an die Kläger zurück. Mit Schreiben vom 24. November 1993 (Bl. 40 d.A.) kündigte er den Mietvertrag mit der Begründung, von den Klägern seien bis dahin keine Leistungen erbracht worden. Am 9. Februar 1994 (Bl. 22 d.A.) kündigten die Kläger das Mietverhältnis fristlos zum 15. Februar 1994 wegen Zahlungsverzuges. Mietzinszahlungen sind nicht geleistet worden.

Mit der Klage haben die Kläger rückständige Miete bzw. Schadensersatz für Dezember 1993 bis Mai 1994 in Höhe von 21.010,50 DM sowie Erstattung von Umbaukosten in Höhe von 614,53 DM, insgesamt von 21.625,03 DM verlangt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Seiten 3 und 4 der Klageschrift (Bl. 3, 4 d.A.) Bezug genommen.

Die Kläger haben behauptet, das Mietverhältnis sei vor der Kündigung nicht einvernehmlich aufgehoben worden.

Die Mieträume hätten ab 1. Dezember 1993 zur Verfügung gestanden. Die Ausbauarbeiten wären wie vereinbart ausgeführt worden, wenn die Kaution entrichtet worden wäre. Der Beklagte habe jedoch weitere Ansprüche in bezug auf die Einrichtung gestellt, als bei Mietvertragsabschluß vereinbart worden sei und die Kaution nicht erbracht.

Eine Weitervermietung sei trotz intensiver Bemühungen und Einschaltung eines Maklers bislang nicht möglich gewesen.

Die Kläger haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.625,03 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die Parteien hätten sich bei einem Gespräch Ende Oktober/Anfang November 1993 dahingehend geeinigt, daß das Mietverhältnis aufgehoben werden solle und beendet sei. Die Kläger hätten die versprochenen Arbeiten nicht mehr ausführen wollen, da sie ihnen zu teuer geworden seien.

Sein Kündigungsschreiben vom 24. November 1993 sei von den Klägern nicht unverzüglich zurückgewiesen worden.

Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur behaupteten Aufhebung des Mietverhältnisses in Höhe von 14.850,00 DM stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe die einvernehmliche Aufhebung des Mietverhältnisses nicht bewiesen. Auch habe er mit Schreiben vom 24. November 1993 nicht wirksam wegen Nichtgewährens des Gebrauchs gekündigt, weil er nicht substantiiert dargelegt habe, was bei Abschluß des Mietverhältnisses hinsichtlich der Umbauarbeiten im einzelnen vereinbart worden sei.

Gegen dieses den Klägern und dem Beklagten jeweils am 21. Dezember 1995 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, die sie am 22. März 1996, jeweils nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist fristgerecht begründet haben.

Mit ihrer Berufung haben die Kläger zunächst Zahlung von insgesamt 17.820,00 DM nebst 15 % Zinsen seit dem 15. Dezember 1994 verlangt. Sie machen geltend, das Landgericht habe ihnen eine Nettomiete zu wenig zuerkannt. Es habe verkannt, daß für den Zeitraum vom 15. Februar 1994 bis einschließlich Mai 1994 nicht 2 1/2 Monatsmieten, sondern 3 1/2 Monatsmieten angefallen seien.

Mit Schriftsatz vom 27. August 1996 (Bl. 286 d.A.) haben die Kläger die Klage auf Frau M. erweitert, im Termin vom 2. September 1996 die Klageerweiterung aber wieder zurückgenommen.

Gemäß Urkunde vom 28. August 1996 (Bl. 361 d.A.) haben sie ihre sämtlichen entstandenen und zukünftig entstehenden Ansprüche, insbesondere solche auf Zahlung des Mietzinses gegen den Beklagten aus dem streitigen Mietverhältnis wegen angeblich bestehender Honorarforderungen an Rechtsanwalt M., den Widerbeklagten zu 3), abgetreten. Ferner haben sie im Termin vom 2. September 1996 erklärt, aufgrund der Forderungsabtretung sich keiner Ansprüche gegen den Beklagten zu berühmen.

Mit der am 30. August 1996 zugestellten Anschlußberufung hat der Beklagte Widerklage erhoben (Bl. 297 d.A.) und die Feststellung begehrt, daß den Klägern gegen ihn auch keine weiteren Zahlungsansprüche oder sonstigen Forderungen zustehen. Mit Rücksicht auf die Abtretung hat der Beklagte mit der am 9. September 1996 zugestellten Widerklageerweiterung die Widerklage auf Rechtsanwalt Mi., den Widerbeklagten zu 3), erweitert. Ausweislich der im Termin vom 9. September 1996 überreichten Abtretungsurkunde hat der Widerbeklagte zu 3) die ihm von den Klägern abgetretenen Ansprüche mit Ausnahme der durch das angefochtene Urteil titulierten Ansprüche an Herrn L. abgetreten.

Die Kläger beantragen,

den Beklagten zu verurteilen, die durch das angefochtene Urteil bereits titulierten Beträge an Rechtsanwalt Mi. zu zahlen und unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung weitere 2.970,00 DM nebst 15 % Zinsen seit dem 15. Dezember 1994 an Herrn H. L., F.straße 52, E. zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen und unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage (in vollem Umfang) abzuweisen;

ihm nachzulassen, erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Steuer- oder Zollbürge zugelassenen deutschen Bank oder Sparkasse zu stellen.

Er wiederholt und ergänzt sein Vorbringen aus erster Instanz. Unter anderem wendet er ein, es liege hinsichtlich des Mietvertrages ein Einigungsmangel vor, weil die Angaben der Parteien über die Ausbau- und Ausstattungsleistungen auseinander gingen. Die Kläger hätten sich zum Einbau eines Whirlpools und einer Dusche verpflichtet, diese Verpflichtung aber nicht erfüllt. Die Höhe der Monatsmiete sei bei Vertragsschluß nur vorläufig bestimmt worden und vom später zu nehmenden Aufmaß abhängig gewesen. Die Mietfläche sei aber wesentlich kleiner als zunächst angenommen gewesen.

Er bestreitet die Forderungsabtretung an Herrn L..

Der Beklagte beantragt im Wege der Anschlußberufung widerklagend,

festzustellen, daß den Klägern gegen den Beklagten aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag vom 16. Oktober 1993 (auch) keine weiteren als die von ihnen bisher klageweise geltend gemachten Zahlungsansprüche und sonstigen Forderungen zustehen,

ferner

festzustellen, daß Herrn Rechtsanwalt Mi., dem Widerbeklagten zu 3), keinerlei Forderungen oder Ansprüche gegen den Beklagten und Widerkläger aus dem zwischen ihm, dem Widerbeklagten zu 3) und den Klägern und den Widerbeklagten zu 1) und 2) abgeschlossenen aktenkundigen Abtretungsvertrag mit Datum vom 28. August 1996 zustehen.

Die Kläger und der Widerbeklagte zu 3) widersprechen der Zulassung der Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 3).

Die Kläger und der Widerbeklagte zu 3) beantragen,

die negative Feststellungsklage abzuweisen,

hilfsweise ihnen zu gestatten, etwa erforderliche Sicherheiten durch Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Sie meinen, bei Zulässigkeit der Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 3) sei die Widerklage jedenfalls unbegründet, weil dem Widerbeklagten zu 3) die Passivlegitimation fehle.

Wegen aller übrigen Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst den Anlagen, auf die Sitzungsniederschriften und auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Beide Berufungen sind zulässig; in der Sache hat aber nur die Berufung des Beklagten Erfolg.

Den Klägern stehen gegen den Beklagten keine Ansprüche gemäß [ref=fd0fbad0-9b29-4d71-92e0-b150afe1bffd]§ 535 Satz 2 BGB[/ref] auf Zahlung des Mietzinses aus dem Mietvertrag vom 16. Oktober 1993 (Bl. 5 ff. d.A.) zu.

1.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der zwischen den Klägern einerseits und dem Beklagten und Frau M. andererseits geschlossene Mietvertrag nicht wegen eines offenen oder versteckten Einigungsmangels gemäß § 154 oder § 155 BGB unwirksam. Jede der Parteien trägt vor, sie hätten sich bei Vertragsschluß über noch vorzunehmende bestimmte Ausbauarbeiten geeinigt. Lediglich über den Umfang dieser Vereinbarung geht das Vorbringen der Parteien auseinander. Während der Beklagte behauptet, die Kläger hätten sich u.a. zum Einbau eines Whirlpools verpflichtet, behaupten die Kläger, die Vereinbarung über die Ausbauarbeiten hätten den Einbau eines Whirlpools nicht umfaßt. Das ist aber nicht der Fall eines Einigungsmangels, weil beide Parteien übereinstimmend eine Einigung mit einem bestimmten, fest umrissenen Inhalt vortragen, lediglich den Inhalt dieser Einigung unterschiedlich angeben. Welche Behauptung zutrifft, ist gegebenenfalls durch eine Beweisaufnahme zu klären. Ist eine Klärung möglich, steht die Einigung mit einem bestimmten Inhalt fest. Anderenfalls ist nach Beweislastregeln zu verfahren.

2.

Der Mietvertrag ist auch nicht mangels Einhaltung der nach [ref=d1c3d90b-e2a2-4985-a019-04c6a2e30f53]§ 566 BGB[/ref] gebotenen Schriftform unwirksam; er gilt gemäß § 566 Satz 2 BGB als für unbestimmte Zeit geschlossen.

Da es sich um einen Mietvertrag über Gewerberäume handelte, der gemäß § 4 über einen Zeitraum von sechs Jahren geschlossen worden ist, bedurfte er gemäß § 566 Satz 1, 580 BGB der Schriftform. Das bedeutet, daß der gesamte Vertragsinhalt der Schriftform unterworfen ist. Davon werden auch Nebenabreden umfaßt, wenn sie den Inhalt des Mietverhältnisses gestalten und - bezogen auf den Einzelfall - nach dem Willen der Parteien wesentliche Bedeutung haben (Palandt, BGB, 54. Aufl., § 566 Rn. 10; Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Aufl., § 566 Rn. 25; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., I Rn. 193). Die Parteien haben die erforderliche Schriftform in bezug auf die Nebenabreden, nämlich die Ausbauarbeiten, nicht eingehalten. Zwischen den Parteien herrscht kein Streit, daß die Kläger die Mieträume mit in lila (wie auf Bl. 271 d.A. angegeben) gestrichenen Glasfasertapeten, mit einer Dusche, mit Alu-Paneeldecken mit eingebauten Halogenscheinwerfern und mit einem lilafarbenen Teppichboden ausstatten sollten. Nach dem Vortrag der Kläger in der Berufungserwiderung sollten außerdem graue Steckdosen installiert, eine Ständerwand gezogen und als Holz Ebenholz verarbeitet werden. Streitig ist zwischen den Parteien vor allem, ob auch ein Whirlpool eingebaut werden sollte. Doch kommt es in diesem Zusammenhang hierauf nicht an. Die Abrede über die von den Klägern unstreitig noch vorzunehmende Ausstattung der Mieträume ist nicht im Mietvertrag niedergelegt worden. Der vorgelegte Mietvertrag enthält diese Nebenabrede nicht. Er nimmt auch nicht auf eine Anlage, die diese Nebenabrede enthält, Bezug. Nach § 12 Nr. 6 des Mietvertrages sind zwar Bestandteile des Mietvertrages u.a. die Baubeschreibung/Grundrißplanung und der Lageplan. Ein Lageplan ist dem vorgelegten Mietvertrag aber nicht beigefügt. Ob der Lageplan, den die Kläger mit der Berufungserwiderung vorgelegt haben (Bl. 270 d.A.), Vertragsbestandteil geworden ist, läßt sich anhand des Mietvertrages nicht feststellen. Die Kläger behaupten allerdings, dem Beklagten sei bei Abschluß des Mietvertrages die Skizze wie auf Bl. 270 d.A., in der die Ausstattung der Mieträume festgehalten sei, überreicht und mit dem Vertrag verbunden worden. Ob das richtig ist, kann zunächst dahinstehen. Denn auch diese Skizze gibt schon die unstreitigen Nebenabreden nicht vollständig wieder. Zwischen den Parteien ist nämlich unstreitig, daß die Kläger auch eine Dusche einbauen sollten. Diese ist in der Skizze jedoch nicht enthalten. Im übrigen ist auch aufgrund der Aussage der Zeugin H. nicht bewiesen, daß die Skizze an den Mietvertrag angeheftet worden ist. Die Zeugin H. meinte zwar, der Plan, in den der klägerische Ehemann die vorzunehmende Ausstattung eingezeichnet habe, sei an den Vertrag angeheftet worden. Eine verläßliche Erinnerung hieran hatte sie aber nicht. Abgesehen von ihrer Unvollständigkeit erfüllt die Skizze selbst nicht die Schriftform, weil sie nur von einer Person - offenbar dem klägerischen Ehemann - unterschrieben ist.

Der Mietvertrag gilt danach als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

3.

Die Kläger können indessen den Mietzins für die Zeit bis zu der von ihnen erklärten fristlosen Kündigung, also bis zum 15. Februar 1994, von dem Beklagten nicht verlangen.

a)

Zwar steht nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht fest, daß die Parteien den Mietvertrag Ende Oktober/Anfang November 1993 einverständlich aufgehoben haben. Der Beklagte hat den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht. Insoweit nimmt der Senat auf die überzeugenden Gründe des angefochtenen Urteils (Seite 5 - 7 des Urteils) Bezug und sieht von einer erneuten bloß wiederholenden Begründung ab. Zwar erneuert der Beklagte in der Berufungsbegründung seine Beweisantritte aus erster Instanz. Zu einer erneuten Vernehmung der Zeugen H. und M. hierzu besteht aber kein Anlaß, weil nicht zu ersehen ist, daß hierdurch genauere oder andere Aussagen zu erwarten seien. Zwar hat der Beklagte weiteren Beweis durch Parteivernehmung beider Kläger angeboten. Der klägerische Ehemann, in erster Instanz persönlich angehört (Bl. 132 d.A.), hat in Abrede gestellt, daß man sich über die Aufhebung oder Beendigung des Mietverhältnisses geeinigt habe. Die Schreiben des Beklagten vom 3. November 1993 (Bl. 19 d.A.), vom 5. November 1993 (Bl. 20 d.A.) und vom 24. November 1993 (Bl. 40 d.A.) widerlegen zudem seine Behauptung einer einvernehmlichen Aufhebung des Mietverhältnisses. Die Erklärungsversuche des Beklagten für diese Schreiben in der Berufungsbegründung (Bl. 202 d.A.) überzeugen nicht. Der Senat versteht den Vortrag dahin, nach der Aufhebung des Mietverhältnisses habe der Beklagte das Angebot gemacht, am Mietvertrag festzuhalten. Die Schreiben sind demgegenüber eindeutig. Von einer vorangegangenen Aufhebung ist keine Rede. Dem Antrag auf Parteivernehmung wäre daher nach [ref=cc297ea8-ad38-4807-b392-dc328c377d3a]§ 445 Abs. 2 ZPO[/ref] nicht nachzugehen, weil der Senat das Gegenteil der Aufhebung des Mietverhältnisses als bewiesen ansieht.

Die Voraussetzungen für die Parteivernehmung des Beklagten gemäß §§ 447, 448 ZPO, die dieser auch beantragt hat, liegen nicht vor, weil weder die Kläger einverstanden sind noch von seiner Vernehmung die Ausräumung von Restzweifeln zu erwarten ist.

b)

Die Kläger können den vereinbarten Mietzins aber nicht fordern, weil sich nicht feststellen läßt, daß sie dem Beklagten die Räume im geschuldeten Zustand angeboten haben. Es ist daher anzunehmen, daß der Beklagte das Mietverhältnis durch Schreiben vom 24. November 1994 wirksam fristlos vor dessen Beginn gemäß [ref=834c7dae-80bf-4f8a-8dbc-4bd85458c664]§ 542 Abs. 1 BGB[/ref] gekündigt hat. Nach § 542 Abs. 1 BGB kann der Mieter das Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn ihm der vertragsmäßige Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt wird. Die Kündigung ist schon vor Beginn des Mietverhältnisses möglich, wenn von dem Vermieter die Gebrauchsüberlassung verweigert wird (Palandt, § 542 Rn. 2; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., IV Rn. 145). Davon ist hier im Ergebnis auszugehen. Die Gebrauchsüberlassung bedeutet, daß der Vermieter die Mietsache so bereitstellen muß, daß der Mieter in der Lage ist, den üblichen oder vertraglich bestimmten Gebrauch zu machen (Palandt, § 535 Rn. 8). Eine nicht vertragsgemäße Leistung braucht der Mieter nicht anzunehmen. Die Beweislast für die rechtzeitige Gewährung des vertragsgemäßen, also mangelfreien Gebrauchs trägt - sofern nicht schon eine Übergabe der Räume erfolgt war - der Vermieter, weil er Erfüllungsbereitschaft behauptet (Münchener Kommentar/Voelskow, BGB, 3. Aufl., §§ 542, 543 Rn. 14; offen gelassen in BGH [ref=77fd75cc-67f3-4808-81cb-b525a089c0ce]NJW 1985, 2329[/ref]). Jedenfalls ist diese Beweislastverteilung dann anzunehmen, wenn - wie hier - der Streit um den Umfang dessen geht, was als vertragsgerechte und anzubietende Leistung verabredet worden ist, zum Inhalt des Vertrags also, und nicht darum, ob der tatsächliche Zustand der angebotenen Mietsache dem unstreitigen Inhalt des Vertrages entsprach. Daraus folgt, daß der Vermieter auch die Beweislast dafür trägt, daß die von ihm vor der Gebrauchsüberlassung vorzunehmenden und von ihm angebotenen Ausbauarbeiten den vertraglichen Abreden entsprechen. Diesen Beweis haben die Kläger nicht erbracht. Sie können sich zum Beweis nicht auf den Mietvertrag stützen. Der vorliegende Mietvertrag hat nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Er gibt nämlich unstreitig die Abreden über die Ausbauarbeiten nicht vollständig wieder, und zwar auch dann nicht, wenn man den Lageplan (Bl. 270 d.A.) als Bestandteil des Mietvertrages ansieht. Denn jedenfalls ist die unstreitig einzubauende Dusche in dem Plan nicht vermerkt. Der Plan ist insoweit unvollständig. Das läßt die Möglichkeit offen, daß er auch bezüglich des Einbaus des Whirlpools nicht den getroffenen Abreden entspricht.

Unabhängig hiervon steht aber auch nicht zur Überzeugung des Senats fest, daß der Lageplan Bestandteil des Mietvertrages geworden ist. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Die Zeugin H. hat zur Klärung der Frage, welche genauen baulichen Veränderungen die Parteien vereinbart haben, wenig beitragen können. Sie hat zwar nach ihrer Aussage (Bl. 372, 373 d.A.) bei den Vertragsverhandlungen eine Kopie des Plans gefertigt, in den der klägerische Ehemann die Ergebnisse der Vertragsbesprechungen eingetragen hat. Was in den Plan im einzelnen hineingeschrieben worden ist, wußte sie aber nur noch bruchstückhaft. Sie war auch bei den eigentlichen Vertragsverhandlungen nicht anwesend und hat nicht genau gewußt, was verabredet worden ist. Sie hätte nicht mitbekommen, daß ein Whirlpool einzubauen gewesen wäre. Ferner wußte sie nichts von dem - unstreitigen - Einbau einer Dusche. Im Verlauf ihrer Aussage hat sie diese dahin ergänzt, nach ihrer Erinnerung sei weder das Wort Whirlpool noch das Wort Dusche bei dem Gespräch gefallen. Diese Aussage reicht als Beweis für die Behauptung der Kläger, der Einbau eines Whirlpools sei nicht vereinbart worden, nicht aus.

Die Zeugen M. und Huber haben die Behauptung der Kläger ebenfalls nicht bestätigt. Ihren Aussagen ist im Gegenteil zu entnehmen, daß die Kläger einen Whirlpool einbauen sollten.

Der Beklagte hat den Klägern mit Schreiben vom 5. November 1993 (Bl. 20 d.A.) zur Ausführung der vorzunehmenden Arbeiten eine Frist bis zum 22. November 1993 gesetzt. Diese Frist haben die Kläger nicht eingehalten. Sie haben auch nicht zu erkennen gegeben, daß sie die Ausbauarbeiten noch würden ausführen lassen. Vielmehr haben sie mit Schreiben vom 1. Dezember 1993 (Bl. 41 d.A.) ihre Verpflichtung zum Einbau eines Whirlpools bestritten und dessen Einbau abgelehnt. Es ist somit nicht feststellbar, daß die Kläger die Räume vertragsgerecht angeboten hätten. Der Beklagte hat daher mit Recht den Mietvertrag fristlos gekündigt.

4.

Die wirksame fristlose Kündigung hat zur Folge, daß den Klägern gegen den Beklagten auch keine Ansprüche auf Schadensersatz für die Zeit vom 15. Februar 1994 bis einschließlich Mai 1994 zustehen. Die Berufung der Kläger, mit der sie Schadensersatz für einen weiteren Monat begehren, ist danach unbegründet.

Die Tatsache, daß der Beklagte die vorgesehene Kaution nicht erbracht hatte, ist demgegenüber ohne Belang. Denn unstreitig wären die Kläger erklärtermaßen auch bei Erbringung der Kaution zum Einbau des Whirlpools auf ihre Kosten nicht bereit gewesen. Diese Weigerung geht, mangels Feststellbarkeit des genauen Vertragsinhalts zu diesem Punkt (s.o.), zu Lasten der Kläger, wie oben ausgeführt.

II.

Die zulässige Anschlußberufung des Beklagten hat teilweise Erfolg.

1.

Die negative Feststellungsklage gegen die Kläger ist zulässig.

Die nach § 33 ZPO an sich statthafte Widerklage ist als sachdienlich zuzulassen, weil sie einen neuen Rechtsstreit über die Mietzins- und Schadensersatzansprüche für die Zeit nach Mai 1994 vermeidet.

Das Feststellungsinteresse des Beklagten ist durch die Abtretung sämtlicher Ansprüche der Kläger an Rechtsanwalt Mi. gemäß Urkunde vom 28. August 1996 und durch die Erklärung der Kläger, sich keiner Ansprüche mehr gegen den Beklagten zu berühmen, nicht entfallen. Rechtsanwalt Mi. hat sich dieser Erklärung in bezug auf seine Person nicht angeschlossen. Das Feststellungsinteresse des Beklagten besteht daher weiter fort, weil im Fall eines Urteils zu Gunsten des Beklagten dieses auch gegen Rechtsanwalt Mi. wirkt. Haben die Kläger, wie der Beklagte behauptet, ihre Forderungen gegen ihn aus dem Mietverhältnis erst nach Zustellung der Widerklage, also nach dem 30. August 1996, an Rechtsanwalt Mi. abgetreten, wirkt das rechtskräftige Urteil auch diesem gegenüber, weil er nach Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Kläger in bezug auf diese Forderungen geworden ist (§ 325 ZPO).

Haben die Kläger ihre Forderungen vor Rechtshängigkeit an Rechtsanwalt Mi. abgetreten, muß dieser das Urteil gemäß 407 Abs. 2 BGB gegen sich gelten lassen, weil der Beklagte die Abtretung bei Eintritt der Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Erst im Termin vom 2. September 1996 haben die Kläger die Abtretung dem Beklagten zur Kenntnis gebracht (Bl. 385 GA), während die Zustellung schon unter dem 30.08.1996 (vgl. Bl. 368 GA) bestätigt wurde.

Die Widerklage gegen die Kläger ist aus den Gründen zur Berufung auch begründet. Die Passivlegitimation der Kläger ergibt sich bei Abtretung nach Rechtshängigkeit aus § 265 ZPO. Aber auch im Fall der Abtretung vor Rechtshängigkeit bleiben die Kläger passivlegitimiert, der Beklagte muß nicht anstelle der Kläger Rechtsanwalt Mi. in Anspruch nehmen, sondern kann den Rechtsstreit gegen die Kläger fortführen (Staudinger/Kaduk, BGB, 12. Aufl., § 407 Rn. 20; Palandt, BGB, 54. Aufl., § 407 Rn. 11). Da der Beklagte das Mietverhältnis auch wirksam fristlos gekündigt hat, stehen den Klägern gegen ihn keine Mietzins- und Schadensersatzansprüche zu.

Nach dem 30.11.1994 ergibt sich das Nichtbestehen von Ansprüchen im übrigen auch daraus, daß spätestens dann die vorherigen Kündigungen als ordentliche gemäß § 566 BGB gewirkt hätten.

2.

Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 3), Rechtsanwalt Mi., ist dagegen nicht zulässig.

Es handelt sich um eine subjektive Klageänderung, auf die [ref=ae6f7c50-83e1-40fc-99a8-4c0937d7d58e]§ 263 ZPO[/ref] zumindest analog anzuwenden ist. Da der Widerbeklagte zu 3) in die Klageänderung nicht eingewilligt hat, hängt ihre Zulässigkeit von der Sachdienlichkeit ab. Die erzwungene Hinnahme einer ohne Mitwirkung der neuen Partei geschaffenen Prozeßlage ist für den neuen (Wider-) Beklagten nur ausnahmsweise, in der Berufungsinstanz wegen des Verlustes einer Tatsacheninstanz nur bei rechtsmißbräuchlicher Verweigerung der Einwilligung sachdienlich (BGH NJW 1985, 1841, 1842). Für eine rechtsmißbräuchliche Verweigerung der Einwilligung ergibt sich aber aus dem Vortrag des Beklagten nichts.

Unabhängig hiervon fehlt es auch am Rechtsschutzinteresse des Beklagten für die Feststellungswiderklage gegen den Widerbeklagten zu 3), weil sich die Wirkung des gegen die Kläger ergehenden Urteils gemäß §§ 265, 325 ZPO bzw. § 407 Abs. 2 BGB auf Rechtsanwalt Mi. und gemäß §§ 265, 325 ZPO auch auf den weiteren Abtretungsempfänger L. erstreckt, da der Rechtsstreit bei Abtretung an diesen schon rechtshängig war. Denn die Rechtskraft wirkt nicht nur im Verhältnis zum ersten Rechtsnachfolger, sondern gegenüber jedem weiteren Rechtsnachfolger (Münchener Kommentar-Lüke, ZPO, § 325 Rn. 20).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf [ref=39e7609f-5634-437a-8d65-fe4425bd207a]§§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO[/ref].

Streitwert des Berufungsverfahrens:

Berufung des Beklagten: 14.850,00 DM

Berufung der Kläger: 2.970,00 DM

Anschlußberufung des Beklagten: 75.000,00 DM

92.820,00 DM

Der Streitwert für die Anschlußberufung ist gemäß [ref=f0412021-a50f-433a-ad38-e020638fcf14]§§ 12 GKG, 3 ZPO[/ref] zu schätzen, weil insoweit Schadensersatzansprüche für die Zeit ab Juni 1994 bis November 1999 im Streit sind.

Beschwer für die Kläger und für den Beklagten über 60.000,00 DM, für den Widerbeklagten zu 3) DM 0.

Meta

27 U 17/96

18.12.1996

Oberlandesgericht Köln 27. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: U

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 18.12.1996, Az. 27 U 17/96 (REWIS RS 1996, 589)

Papier­fundstellen: REWIS RS 1996, 589

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