Landesarbeitsgericht Düsseldorf: 14 Sa 190/21 vom 24.08.2021

14. Kammer | REWIS RS 2021, 3087

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Tenor

1)Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 21.01.2021 - 2 Ca 804/20 - wird zurückgewiesen.

2)Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3)Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten.

Die am 23.09.1972 geborene Klägerin ist seit dem 01.10.2019 als Pflegedirektorin bei der Beklagten beschäftigt. Sie war zuständig für die Rekrutierung neuer Pflegemitarbeiter, insbesondere von examiniertem Pflegepersonal. Zu den Aufgaben der Klägerin gehörte es auch Vorstellungsgespräche mit etwaigen Bewerbern zu führen. Ihre Bruttomonatsverdienst belief sich zuletzt auf 10.850,00 Euro. Hinzu kam ein garantierter Bonus in den ersten zwölf Monaten in Höhe von 20.000,00 Euro brutto.

Im Rahmen ihrer Tätigkeit konnte sie nicht selbst Arbeitnehmer einstellen oder entlassen, noch hatte sie Prokura oder eine Generalvollmacht. Die Letztentscheidung über Einstellungen lag bei der Personalabteilung bzw. der Geschäftsleitung. Die Klägerin traf aber für ihren Bereich die fachpflegerische Vorauswahl. Erst daraufhin war es die wirtschaftlich-juristische Aufgabe der Personalabteilung die Einstellung durchzuführen.

Im Vorfeld der streitgegenständlichen Kündigung vom 16.06.2020 (vgl. Bl. 9 d. A.), die der Klägerin am selben Tage zuging und die sie mit Klage vom 02.07.2020, eingegangen beim Arbeitsgericht am selben Tage und der Beklagten zugestellt am 10.07.2020 (vgl. Bl. 12 d. A.), angegriffen hat, wurde die Klägerin bereits unter dem 14.05.2020 (vgl. Bl. 248 d. A.) ohne Begründung freigestellt. Ihr wurde in diesem Zusammenhang mitgeteilt, sie könne sich einen neuen Job suchen und es würde ihr ein Aufhebungsvertrag mit guten Konditionen angeboten werden. Im weiteren Verlauf gab es Verhandlungen bezüglich der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit einem letzten Angebot der Beklagten vom 12.06.2020 (vgl. Bl. 149-153 d. A.), die ohne Ergebnis blieben.

Bereits im November 2020 wurde auf einen Einstellungsvorschlag der Klägerin die Zeugin N., die Schwester der Klägerin, eingestellt. Die Zeugin N. wurde durch die Klägerin angeworben. Vier Tage nach Eingang der Bewerbungsunterlagen der Zeugin N. absolvierte sie einen Hospitationstag und am 07.11.2019 erfolgte ein Vorstellungsgespräch der Klägerin mit der Zeugin N.. Der Einstellungsvorschlag für die Zeugin N. erfolgte am 08.11.2019 für den 18.11.2019 als Gesundheits- und Krankenpflegerin (vgl. Bl. 62 d. A.) für den Arbeitsplatz der Patientenrufanlage/Lichtrufanlage. Das Verwandtschaftsverhältnis offenbarte die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht.

Bei der Zeugin N. handelte es sich um eine dreijährig examinierte Pflegekraft mit 25 Jahren Berufserfahrung. Diese Pflegekräfte waren Mangelware und jeder Bewerber war mit vornehmlicher Dringlichkeit zu behandeln. Die Geschäftsführung der Beklagten wies die Klägerin auf die Dringlichkeit der Erledigung von Bewerbungen hin. Mit diesen sollte möglichst am nächsten Tag ein Vorstellungsgespräch geführt werden.

Unter dem 07.11.2019 erfragte die Klägerin bei der Personalleiterin der Beklagten, der Zeugin O., die Vergütung für die Zeugin N. an und verwies auf das geführte Personalgespräch. Die Klägerin erläuterte, die Bewerberin verlange mindestens 2.700,00 Euro brutto bei 28,88 Stunden (KR 8 Stufe 5). Andernfalls könne die Zeugin N. nicht gewonnen werden. Es handele sich um eine erfahrene und routinierte Schwester. Die Zeugin O. teilte mit, dass dies mit der Eingruppierung nicht erreicht werden könne. Man einigte sich schließlich auf die Eingruppierung BAT KF EG 7a Stufe 6 sowie eine Zulage von 100,00 Euro, womit die Klägerin bzw. die Zeugin N. einverstanden war. Die Gehaltsabrechnung der Zeugin N. legte die Klägerin der Beklagten nicht vor.

Am 10.11.2019 wurde der Vertrag mit der Zeugin N. durch die Personalleiterin O. unterzeichnet (vgl. Bl. 66 ff. d. A.). Das Schreiben mit der außertariflichen Zulage wurde in der Personalabteilung gefertigt und durch den Geschäftsführer Herrn L. unterzeichnet.

Zahlreiche Mitarbeiter der Beklagten erhielten außertarifliche Zulagen bzw. Sonderregelungen hinsichtlich ihrer Arbeitszeit. Auf ihrer Homepage warb die Beklagte mit flexiblen Arbeitszeitmodellen (vgl. Bl. 154 d. A.).

Im Zuge der Einstellung erhielt die Zeugin N. eine Prämie nach dem bei der Beklagten aufgelegten Programm "Mitarbeiter werben Mitarbeiter" in Höhe von 2 x 750,00 Euro. In dem Antrag auf Erhalt der Werbeprämie gab die Zeugin N. die Klägerin als Werberin an. Die Klägerin hatte zuvor bei der Zeugin O. nachgefragt, ob es in Ordnung wäre, wenn sie als werbende Mitarbeiterin genannt werde, was die Zeugin O. bejahte. Über die Auszahlung der Prämie entschied die Personalabteilung. Die Klägerin selbst erhielt keine Werbeprämie, da die Werbung von Personal zu ihren originären Arbeitsaufgaben gehörte.

Unter dem 08.04.2020 übergab die Klägerin der Beklagten eine Veränderungsmeldung bezüglich der Arbeitszeit der Zeugin N.. Hintergrund war ein Antrag der Zeugin N. vom 07.04.2020 auf eine Stundenreduzierung von 28,88 Stunden auf 23,10 Stunden zum 01.05.2020. Die Veränderungsmeldung leitete die Klägerin, versehen mit dem Vermerk "ok" (vgl. Bl. 77 f. d. A.) an die Beklagte weiter. Daraufhin wurde die Reduzierung der Arbeitszeit für die Zeugin N. vertraglich zum 01.05.2020 umgesetzt (vgl. Bl. 79 d. A.).

Im Nachgang der Stundenreduzierung wurde der Zeugin N. mit Schreiben vom 21.04.2020 (Bl. 80 d.A.) mitgeteilt, dass die außertarifliche Zulage anteilsmäßig reduziert würde. Die Zeugin N. beschwerte sich daraufhin bei der Beklagten, da eine fixe Zusage gemacht worden sei. Daraufhin wandte sich der Mitarbeiter D. per Mail vom 04.05.2020 mit der Frage an die Klägerin, ob es eine derartige Zusage gegeben habe. Die Klägerin antwortete auf diese E-Mail nicht, sondern wandte sich unmittelbar an die Zeugin O. und fragte nach, da man die Zulage doch fix zugesichert habe. Die Zeugin O. erläuterte ihr, dass die Reduzierung richtig sei, was die Klägerin zunächst nicht nachvollziehen konnte, sich aber zuletzt damit einverstanden erklärte.

Unter dem 04.06.2020 erkundigte sich der Zeuge X. bei der Zeugin O., warum die Zeugin N. als einzige im Team zugesicherte Arbeitszeiten hätte und nur im Ein-Schicht-System eingesetzt werden könne. Die Zeugin O. erläuterte, dass es derartige Absprachen nicht gäbe. Zu einem späteren Zeitpunkt rief der Zeuge X. erneut bei der Zeugin O. an und erklärte, die Zeugin N. dürfe nur von montags bis freitags und nur von 08.00 - 12.37 Uhr eingesetzt werden. Im sich anschließenden Gespräch zwischen dem Zeugen X. und der Zeugin O. wunderte sich ersterer, dass er als Fachvorgesetzter bei der Einstellung - anders als sonst - nicht eingebunden worden sei. Die Zeugin N. sei ihm nach dem Hospitationstag vorgestellt worden. Nach der Einstellung habe die Klägerin ihn informiert, dass die Zeugin N. nur von montags bis freitags, nicht an Feiertagen und nur von 08.00 - 13.45 Uhr eingesetzt werden dürfe, da dies so vereinbart sei. Auch das Probebeurteilungsgespräch habe nicht er, sondern die Klägerin geführt, ohne zuvor ein Feedback bei ihm eingeholt zu haben.

Nach der Unterredung zwischen der Personalleiterin und dem Zeugen X. fiel bei Durchsicht der Personalakte der Klägerin auf, dass sie im selben Haus wie die Zeugin N. wohnte und denselben Geburtsnamen trug.

Mitte Juni kam es zu einem Gespräch der Zeugin N. mit der Personalleitung, in der diese auf Nachfrage bestätigte, die Schwester der Klägerin zu sein. Man habe schon öfters in Unternehmen zusammengearbeitet, in denen die Schwester als Führungskraft tätig gewesen sei. Die Verwandtschaftsverhältnisse habe man nie offengelegt, da sie durch die Position der Klägerin keine Vorteile erhalten bzw. Gerede vermeiden wolle.

Bei der Beklagten gab es zahlreiche weitere Mitarbeiter, die in verwandtschaftlichen Beziehungen zu anderen Mitarbeitern standen.

Mit Schreiben vom 05.06.2020 (vgl. Bl. 87 d. A.) wurde die bei der Beklagten gebildete Mitarbeitervertretung zur geplanten Kündigung angehört. Am 19.06.2020 teilte der Vorsitzende der Mitarbeitervertretung nach erfolgter Sitzung mit, dass man der Kündigung zugestimmt habe (vgl. Bl. 121 d. A.).

Die Klägerin hat behauptet, die zentralisierte Notrufanlage sei zwingend mit dreijährig examinierten Pflegekräften zu besetzen, da die dort tätigen Mitarbeiter beurteilen können müssten, wann ärztliche Hilfe hinzuzuziehen sei. Die vorherige Besetzung sei von der Klägerin kritisiert worden. Die Besetzung der Notrufanlage mit examinierten Pflegekräften sei eine Vorgabe der Unternehmenssteuerung und Geschäftsführung gewesen. Entsprechend seien nach der Zeugin N. - unstreitig - eine weitere Person, nämlich die Zeugin H. als examinierte Krankenschwester für diese Position eingestellt und im September eine weitere examinierte Pflegekraft, die Mitarbeitern H. N., - unstreitig - dorthin versetzt worden. Die festen Arbeitszeiten der Zeugin N. bei ihrem letztmaligen Arbeitgeber sowie im hiesigen Arbeitsverhältnis seien nicht in einer Erkrankung des Vaters begründet. Grund sei die zwölfjährige Tochter der Zeugin N. gewesen, die an einer Rolando Epilepsi leide und darüber hinaus schwere Allergikerin sein. Sie dürfe daher nicht alleine sein, vielmehr müsse ihr im Falle epileptischer Anfälle oder eines Allergieschocks geholfen werden, gegebenenfalls durch die Mutter oder einer anderen Person. Die Vergütung der Zeugin N. sei nicht mit der Klägerin, sondern mit Zeugin O. bzw. mit dem Geschäftsführer L. ausgehandelt worden, die auch die jeweiligen Verträge unterzeichneten. In die konkrete Arbeitszeitregelung der Mitarbeiter sei die Personalabteilung grundsätzlich nicht involviert. Diese werde vielmehr zwischen Mitarbeiter und Vorgesetzten ausgehandelt. Das Ein-Schicht-System der Zeugin N. sei der Beklagten allerdings auch bekannt gewesen. So habe sie der Zeugin O. im Gespräch über die seitens der Zeugin N. verlangten Konditionen auch mitgeteilt, dass diese feste Arbeitszeiten verlange. Dieses ergebe sich aus den Abrechnungen, die anhand des Dienstplanprogramms erstellt würden. Dies falle in den Aufgabenbereich der Zeugin O.. Hinsichtlich der Werbeprämie für neu eingestellte Mitarbeiter werde nicht zwischen Verwandten und Nichtverwandten differenziert. Jeder, der neu eingestellt werde, erhalte die Prämie, egal ob er mit einem anderen in einem Verwandtschaftsverhältnis stehe oder nicht. Das Verwandtschaftsverhältnis selbst stelle zudem kein entscheidendes Einstellungskriterium dar. Auch die Arbeitszeitreduzierung der Zeugin N. beruhe nicht auf der Erkrankung des Vaters, sondern hänge mit dem Ausbruch von Corona und der gesundheitlichen Situation der Tochter zusammen. Diese galt als gefährdet und die Schule sei geschlossen worden, wodurch ein vermehrter Betreuungsbedarf entstanden sei. Der Zeuge X. sei nicht unmittelbarer Vorgesetzter der Zeugin N. bzw. sei nicht für die Zeiteinteilung bzw. den Dienstplan zuständig gewesen, so dass eine Unterrichtung über die Reduzierung der Stundenzahl nicht notwendig gewesen sei. Da die Zeugin N. und der Zeuge X. im selben Büro gesessen hätten, habe die Zeugin N. ihn über die beantragte Reduzierung informiert. Letzteres ergebe sich auch aus dem Gesprächsprotokoll vom 25.08.2020. Zudem führe die Klägerin und der Zeuge X. ca. alle drei Wochen ein Mitarbeitergespräch, in dem aktuelle Themen besprochen würden. Die im Zuge der Arbeitszeitreduzierung der Zeugin N. mitgeteilte Zulagenkürzung sei für die Klägerin neu gewesen, da es nach ihren bisherigen Erfahrungen so gewesen sei, dass außertarifliche Zulagen bei Stundenreduzierung nicht gekürzt wurden. Die Nachfrage der Klägerin bei der Zeugin O. sei für die Klägerin wichtig gewesen, da sie gegenüber einzustellenden Mitarbeitern nicht habe wortbrüchig werden und die bei der Beklagten übliche Vorgehensweise künftig habe beachten wollen. Insoweit habe sie auch nicht auf die Mail des Mitarbeiters D. geantwortet, da sie alles unmittelbar mit der Zeugin O. geklärt hatte und die Vorgaben künftig beachtete. Es sei der erste Fall der Zulagenkürzung gewesen, den die Klägerin erlebt habe, deshalb habe es diesbezügliche Nachfragen auch vorher und nachher nicht mehr gegeben. Im Übrigen habe sich die Klägerin im Rahmen des Einstellungsprozesses für die Zeugin N. genauso verhalten, wie bei den übrigen Einstellungen. Sie sei dem üblichen Prozedere gefolgt. Sie habe den Bewerber angeworben und mit diesem ein Einstellungsgespräch geführt, die Vorstellungen des Bewerbers entgegengenommen und diese an die Personalabteilung übermittelt. So sei es bei der Zeugin N. erfolgt, ebenso bei der Zeugin H. und den übrigen seitens der Klägerin angeworbenen Mitarbeitern. Sie haben die Konditionen nicht ausgehandelt, sondern die Vorstellung der Bewerber weitergeleitet. Das Verschweigen der verwandtschaftlichen Beziehung sei auf ausdrücklichen Wunsch der Zeugin N. erfolgt. Mit dem Zeugen F. habe die Klägerin nie ein Gespräch über das Verwandtschaftsverhältnis zur Zeugin N. geführt. Entsprechend habe sie den Zeugen F. in Bezug auf die verwandtschaftliche Beziehung auch nie angelogen. Ebenso wenig habe die Zeugin N. dem Zeugen X. mitgeteilt, dass sie die Klägerin zufällig beim Einkaufen getroffen habe und dort abgeworben worden sei. Sie habe ihrer Schwester auch keine Vorteile verschafft. Alle Konditionen seien mit der Personalabteilung abgesprochen worden und seien im Hause der Beklagten üblich. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit sei nicht ausgeschlossen. Mit Nichtwissen hat die Klägerin bestritten, dass die Beklagte sich Gehaltsabrechnungen der Bewerber habe vorlegen lassen. Jedenfalls habe die Beklagte bei keinem der Bewerber, der bei der Klägerin vorstellig wurde (rund 100 Arbeitnehmer), die Vorlage einer Gehaltsabrechnung verlangt. Zudem sei die Vorlage der Gehaltsabrechnung der Zeugin N. der Beklagten unbenommen gewesen. Die verwandtschaftlichen Beziehungen bei der Beklagten zwischen einzelnen Mitarbeitern würden nicht offen kommuniziert, sondern sehr diskret behandelt. Die Klägerin hat weiter die ordnungsgemäße Anhörung der Mitarbeitervertretung gerügt, insbesondere die falschen Angaben zum Teilzeitantrag der Zeugin N.. Denn nicht die Klägerin, sondern die Personalabteilung der Beklagten habe darüber entschieden. Sie habe nur den "Okay-Vermerk" der Pflegedienstleitung angefügt. In der Anhörung der Mitarbeitervertretung werde daher suggeriert, die Klägerin habe eine Entscheidung getroffen und eine Entscheidungsbefugnis der Klägerin habe nicht bestanden. Zudem stehe in der Mitarbeitervertretungsanhörung nicht, dass die Dienstvertragsänderungen nicht durch die Klägerin, sondern jeweils durch die Zeugin O. unterzeichnet worden seien. Schließlich sei der dortige Vorwurf der Lüge unwahr.

Die Klägerin hat unter Rücknahme ihres allgemeinen Feststellungsantrages zuletzt beantragt,

1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 16.06.2020, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2020, zugegangen am 16.06.2020, aufgelöst ist,

2.falls sie mit den Feststellungsanträgen obsiegt, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Pflegedirektorin weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei Vorgesetzte sämtlicher Pflegemitarbeiter. Nachdem die Beklagte zunächst vorgetragen hat, die konkreten Vertragskonditionen der Zeugin N. seien bei der Beklagten üblich, hat sie vorgetragen, die Klägerin habe ihrer Schwester erhebliche Vorteile zugewiesen, die einem vergleichbaren Mitarbeiter nicht gewährt worden wären. Die Schwester der Klägerin sei nicht für Tätigkeiten am Bett eingestellt worden, die grundsätzlich höher zu vergüten seien, sondern für administrative Tätigkeiten. So habe die Klägerin ihrer Schwester Konditionen verschafft, die üblicherweise nur Mitarbeiter für Tätigkeiten am Bett erhielten und nicht für administrative Tätigkeiten. Bei Einstellung sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Zeugin N. im Ein-Schicht-Betrieb arbeite. Es sei auch nicht originäre Aufgabe der Personalleiterin, später Gehaltsabrechnungen der Zeugin N. zu studieren. Die Beklagte hat weiter behauptet, es sei die Klägerin gewesen, die die Position in der Notrufanlage mit examinierten Pflegekräften habe besetzen wollen. Dadurch, dass sie den Zeugen X. gänzlich übergangen habe, habe sie die Organisationsstrukturen bei der Beklagten vollständig ignoriert, da sie ihre Schwester eigenhändig geführt habe. Sie habe die Gehaltsgespräche stellvertretend für ihre Schwester vorgenommen und versichert, dass die Zeugin N. eine monatliche Vergütung von 2.700,00 € bei einem Stellenanteil von 28,88 Stunden erhalten habe und sie sich das durch Vorlage der Gehaltsabrechnung habe bescheinigen lassen. Man habe sich seitens daher keine Gehaltsabrechnung der Zeugin N. vorlegen lassen, da man von der Richtigkeit der Angaben der Klägerin überzeugt gewesen sei. Im Rahmen der Werbemaßnahmen bei Verwandtschaftsverhältnissen werde hinsichtlich der Werbeprämie differenziert beurteilt. Da die Beklagte hier keine Kenntnis von der verwandtschaftlichen Beziehung gehabt habe, habe die Beklagte keinen Entscheidungsspielraum gehabt. Durch die Stundenreduzierung der Zeugin N. zum April 2020 habe die Klägerin selbst Nutzen gezogen, da dadurch die Pflege des erkrankten Vaters sichergestellt gewesen sei, ebenso durch die festen Arbeitszeiten. Die Reduzierung sei auch erforderlich gewesen, da der Vater erkrankte und vermehrt gepflegt werden musste. Zudem sei der Antrag auf Reduzierung des Stundenkontingents nicht üblich über den Fachvorgesetzten an die Pflegedirektorin und dann an die Personalverwaltung gegangen, sondern direkt über die Klägerin. Die Zeugin N. habe Herrn X. einfach nur mitgeteilt, dass sie reduziert habe und künftig nur bis 12:37 Uhr arbeiten könne, zudem nicht an Wochenenden und nicht an Feiertagen, sich ansonsten aber nichts geändert habe. Dies sei bei einem 24/7-Arbeitsplatz schwer umzusetzen. Der Zeuge X. sei der direkte Vorgesetzte der Zeugin N. gewesen. Weder vor noch nach der Einstellung der Zeugin N. habe sich die Klägerin um den administrativen Einstellungsprozess bei der Beklagten gekümmert. Dies sei nur bei ihrer Schwester der Fall gewesen. Auch im Rahmen der Stundenreduzierung habe sie für ihre Schwester einen Vorteil erreichen wollen. Die Beklagte hat weiter behauptet, sowohl die Zeugin N. als auch die Klägerin selbst hätten ihre Verwandtschaft auf Nachfrage verschwiegen. So habe die Zeugin N. auf Nachfrage des Zeugen X., ob sie sich schon länger privat kennen, erklärt, man kenne sich von früher als Arbeitskollegen und habe sich Ende Oktober/Anfang November 2019 zufällig beim Einkaufen getroffen. Die Klägerin habe sie dann angesprochen, ob sie wechseln wolle. Nach Kenntniserlangen der verwandtschaftlichen Beziehungen habe der Zeuge F. erklärt, dass auch er die Klägerin gefragt habe, ob sie die Zeugin N. kenne. Diese habe erwidert, man kenne sich länger und habe sich nach langer Zeit zufällig beim Einkaufen an der Kasse getroffen. Die Verwandtschaft habe sie nicht erwähnt. Dies stelle eine Lüge dar, die innerhalb der Krankenhausbetriebsleitung nicht hinnehmbar sei und eine vertrauensvolle Zusammenarbeit ausschließe. Spätestens im Gespräch mit dem Zeugen F. habe die Klägerin die verwandtschaftlichen Beziehungen offenlegen müssen. Stattdessen habe sie diese auf direkte Nachfrage verschwiegen und den Zeugen F. stattdessen mit einer fiktiven Geschichte in die Irre geführt. Es stehe zu vermuten, dass die Klägerin und die Zeugin N. sich diesbezüglich abgesprochen hätte, da sie auf Nachfrage gleichgerichtete Antworten gegebenen hätten. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit sei insoweit nicht mehr möglich. Die erteilten Zusagen der Zeugin N. seien im Hause der Beklagten üblich, würden aber grundsätzlich von der Personalabteilung geprüft, indem man sich Gehaltsnachweise von früheren Arbeitgebern vorlegen lasse. Im Rahmen der Einstellung der Zeugin N. habe man darauf verzichtet, da man der Klägerin vertraut habe. Denn die Klägerin und Zeugin O. hätten über die konkrete Mindestsumme gesprochen und die Klägerin habe behauptet, sich die Vergütung anhand der Gehaltsabrechnungen bescheinigt haben zu lassen. Es habe insoweit auch keine direkte Korrespondenz zwischen der Zeugin N. und der Personalabteilung stattgefunden. Dienstzeiten, wie die der Zeugin N., seien sonst keiner vergleichbaren Pflegekraft genehmigt worden. Verwandtschaftliche Beziehungen würden bei der Beklagten im Übrigen offen kommuniziert, so dass der Beklagten immer ein Wahlrecht zustünde. Die Klägerin habe mit ihrer exponierten Stellung eine Vorbildfunktion und es gehe um die gleiche und faire Behandlung der Berufsgruppen und darum, nicht Misstrauen und Neid zu verbreiten. Angesichts des hart umkämpften Marktes könne sich die Beklagte dies nicht leisten. Die Klägerin habe bewusst und irreführend das Verwandtschaftsverhältnis zur Schwester verdeckt.

Mit Urteil vom 21.01.2021 hat das Arbeitsgericht Oberhausen der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Ausweislich des Tenors in Ziffer 1 des Urteils hat es dabei sowohl festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Gewährung der außertariflichen Zulage sei angesichts der aktuellen Arbeitsmarktsituation für examinierte Pflegekräfte nichts Ungewöhnliches. Diese stelle letztlich für die Beklagte auch kein Problem dar. Entsprechendes gelte für die Reduzierung der außertariflichen Zulage. Die Erkundigung der Klägerin stelle jedenfalls keine Pflichtverletzung arbeitsrechtlicher Art dar. Auch die Stundenreduzierung sei unproblematisch, da ein Arbeitgeber Teilzeitansprüche gewähren könne, ohne dass es einen Anspruch darauf gebe. In dem Verschweigen der verwandtschaftlichen Beziehungen - jedenfalls auf Nachfrage - sei eine Pflichtverletzung zu sehen. Dieses Verhalten sei aber mit einer Abmahnung ausreichend zu sanktionieren. Entsprechendes gelte für die Festlegung fester Arbeitszeiten. Den Weiterbeschäftigungsanspruch begründete das Arbeitsgericht mit der Rechtsprechung des Großen Senats in seinem Beschluss vom 27.02.1985 (GS 1/94).

Das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 21.01.2021 (vgl. Bl. 198 f. d. A.) ist der Beklagten am 11.02.2021 (Bl. 203 d. A.) zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ist am 02.03.2021 (Bl. 205 d.A.), sowie die Berufungsbegründungsschrift - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.05.2021 - erstmals am 12.05.2021 (Bl. 236 d. A.) in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Auf Hinweis des Gerichts vom 05.07.2021 (vgl. Bl. 295 f. d. A.), dass in der Berufungsbegründungsschrift die Schriften nicht sämtlich eingebettet waren, wurde der Schriftsatz erneut eingereicht am 05.07.2021 (vgl. Bl. 299 f. d. A.). Auch hier waren die Schriften nicht eingebettet. Auf weiteren Hinweis des Gerichts vom 07.07.2021 (vgl. 324 d. A.) wurde unter dem 15.07.2021 die Berufungsbegründungsschrift erneut eingereicht.

Die Beklagte nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und erneuert die Behauptung, die Klägerin habe den Zeugen F., der die Sache sicher an die Personalabteilung weitergegeben hätte, belogen. Sie habe damit eine persönliche Distanz zur Zeugin N. suggeriert, die tatsächlich nicht bestanden habe. Sie perpetuiere damit diese Verletzung, indem sie auf ausdrückliche Nachfrage des Zeugen F., Mitglied der Gesamtleitung des Pflege- und Prozessmanagements, im März erläuterte, sie habe die Zeugin N. vor Kurzem beim Einkaufen getroffen und angeworben. Die Klägerin stelle ihre Position nicht richtig dar. Sie sei Dienstvorgesetzte von 450 der insgesamt 1.100 Arbeitnehmern. Ihr zentrales Aufgabengebiet sei die Anwerbung neuer Arbeitnehmer. Daraus erwachse ein besonderes Vertrauenspotenzial und gesteigerte Sorgfaltspflichten, denn sie sei im Wesentlichen frei und habe das Personalmanagement nachhaltig beeinflussen können. So liege die letzte Entscheidung über die Einstellung bei der Personalabteilung bzw. der Geschäftsleitung, jedoch würde ohne die Empfehlung der Klägerin niemand eingestellt. Vor dem Hintergrund dieser exponierten Stellung und der besonderen Loyalitätspflichten sei das Verhalten der Klägerin zu bewerten, dass sie die verwandtschaftlichen Beziehungen verschwiegen und die Schwester angeworben habe, sowie das Verschweigen in dem Bewusstsein, dass sonst gegebenenfalls die Verhandlungen anders ausgefallen wären und die Verhandlungsposition bei Kenntnis der verwandtschaftlichen Beziehungen in einem anderen Licht erschienen wären, wiederholt. Der Klägerin obliege insoweit eine Vermögensbetreuungspflicht, was die sach- und fachgerechte Einstellung von Mitarbeitern im Pflegebereich betreffe. Insbesondere wäre die Schwester niemals eingestellt worden, wenn die Klägerin sie abgelehnt hätte. Durch ihre Intervention habe die Klägerin erreicht, dass die Zeugin N. als administrative Kraft tariflich höher eingestuft werde, nämlich so, wie eine examinierte Pflegekraft am Bett. Insoweit habe die Klägerin die Gehaltsverhandlungen maßgeblich beeinflusst, weil sowohl die Personalabteilung als auch die Geschäftsleitung der Klägerin vertrauten, dass die Zeugin N. bei ihren Vorarbeitgebern die Vergütung erhielt, die sie nun von der Beklagten verlangte. Die Verhandlungen wären anders geführt worden, wenn Verwandtschaftsverhältnisse bekannt gewesen wären. Die Klägerin habe die Anstellung zu überdurchschnittlichen Konditionen befürwortet. Die Konditionen seien mit Bezug auf die Wirkungsstätte, Gehalt und Arbeitsbelastung (Einschichtbetrieb) überdurchschnittlich gewesen. Hinsichtlich der Zeitreduzierung sei diese, wie schon die erste Zeitzusage, ohne Rücksprache mit der Personalabteilung verfügt worden, obwohl diese vertraglich nicht festgelegt worden sei. Die Klägerin habe mit ihrem Verhalten den Tatbestand des § 266 StGB erfüllt. Der Mitarbeitervertretung seien die Arbeitsabläufe bekannt gewesen, jedenfalls dass die Personalabteilung juristisch die Vertragsänderung letztlich unterschreibe, die Unterzeichnung aber auf dringende Empfehlung der Klägerin erfolge, die faktisch die Personalhoheit innehabe. Das Arbeitsgericht habe den Sachvortrag nur fragmentarisch bewertet, gehe aber selbst von einer Pflichtverletzung aus. Im Rahmen der Interessenabwägung habe es nicht den gesamten relevanten Tatsachenvortrag zugrunde gelegt. So sei zugunsten des Arbeitgebers die herausgehobene Position der Klägerin und ihre kurze Beschäftigungsdauer von 8,5 Monaten, ein möglicher Wiederholungsfall sowie der störungsfreie Verlauf zu berücksichtigen, wenn die Klägerin die eigene Schwester zu überdurchschnittlichen Konditionen einstelle und mehrfach das Verwandtschaftsverhältnis verschweige. Es sei auch nicht erkennbar, wie das Vertrauen wiederhergestellt werden könne. Die Abmahnung könne insoweit keine Warnfunktion entfalten. Schließlich ginge sie strukturiert und gezielt vor und habe die Täuschung gegenüber dem Zeugen F. aufrecht erhalten. Sie habe von Beginn an eine erhebliche Energie aufgewendet, ihre Kompetenzen als Pflegedirektorin jenseits der Interessen der Beklagten auszunutzen. Letztlich handele es sich um eine Untreuehandlung. Das Arbeitsgericht habe die Möglichkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung in keiner Weise erwogen. Die Kündigung sei umdeutbar in eine ordentliche Kündigung.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 21.01.2021 - Az.: 2 Ca 804/20 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Im Hinblick auf die im Rahmen der mündlichen Verhandlung seitens der Beklagten ausdrücklich aufgestellten Behauptung, die Schwester der Klägerin habe in Vorarbeitsverhältnissen die seitens der Klägerin behauptete Vergütung nicht erhalten und die Klägerin habe diese auch nicht geprüft, rüge sie dieses Vorbringen als verspätet. Gleiches gelte für das Vorbringen der Beklagten, der Mitarbeitervertretung seien die Arbeitsabläufe bekannt gewesen. Die Klägerin sei auch nicht leitende Angestellte im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Alle relevanten Punkte seien abzusprechen gewesen. Letztlich habe die Personalabteilung entschieden. Ihr obliege auch nicht die Mitarbeiterführung für 450 Arbeitnehmer. Sie gehöre dem Gremium der Betriebsleitung an, wie auch der Zeuge F., der beispielsweise für den pflegerischen Funktionsdienst und die dort tätigen Mitarbeiter zuständig gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

A.Die Berufung der Beklagten ist zulässig

I.Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist auch statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. c) ArbGG.

II.Der frist- und formgerechten Einlegung der Berufungsbegründung steht nicht entgegen, dass die elektronisch übersandten Schriftsätze der Beklagten zunächst nicht die Voraussetzungen des § 130a ZPO iVm mit §§ 2 Abs. 1 S.1, 5 ERVV, ERVB 2019 erfüllten und dieser Fehler erst auf zweimaligen Hinweis des Gerichts durch erneute Einreichung des Schriftsatzes am 15.07.2021 und damit nach der am 12.05.2021 abgelaufenen Berufungsbegründungsfrist beim Landesarbeitsgericht eingingen. Die Beklagte kann sich zwar nicht auf die Heilungsfiktion des § 130a Abs. 6 Satz 2 ZPO berufen (sogleich unter 1.), jedoch genügt die Einreichung des Schriftsatzes vom 12.05.2021 am 12.05.2021, ohne dass sämtliche Schriften eingebettet sind, den Anforderungen des § 130a Abs. 2 Satz 1 ZPO (sogleich unter 2.). Im Einzelnen:

1.Die Berufungsbegründung ist nicht unter Einhaltung der Regelungen der §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 5 ERVV i.V.m. den Regelungen der ERVB 2019 innerhalb der Berufungsbegründungsfrist eingegangen. Dieser Mangel wurde durch die erneute Einreichung nicht geheilt. Die weitergehende Einreichung am 15.07.2021 erfolgte nicht mehr unverzüglich.

a.Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Innerhalb der Frist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils ist sie zu begründen. Die Berufung bzw. Berufungsbegründung kann auch als elektronisches Dokument bei Gericht eingereicht werden (§ 66 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 525 Satz 1, 130a ZPO), wenn dieses für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist (§ 130a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen (§ 130a Abs. 2 Satz 2 ZPO) sind in der zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) idF der Verordnung zur Änderung der ERVV vom 9. Februar 2018 (BGBl. I S. 200) geregelt. Nach § 2 Abs. 1 ERVV ist das elektronische Dokument in druckbarer, kopierbarer und, soweit technisch möglich, durchsuchbarer Form im Dateiformat PDF zu übermitteln. Die technischen Anforderungen an das zulässige Dateiformat ergeben sich aus der zu § 5 ERVV ergangenen Bekanntmachung (Elektronischer-Rechtsverkehr-Bekanntmachung 2019 - ERVB 2019) vom 20. Dezember 2018. Demnach müssen hinsichtlich der zulässigen Dateiversionen PDF alle für die Darstellung des Dokuments notwendigen Inhalte in der Datei enthalten sein (vgl. BAG v. 12.03.2020 - 6 AZM 1/20, Rn. 2; LAG Hessen v. 07.09.2020 - 18 Sa 485/20, Rn. 31). Zu den für eine Darstellung notwendigen Inhalten zählen auch die Schriftarten, § 2 Abs. 1 Satz 3 ERVV i.V.m. ERVB 2019, Nr. 1 Satz 1 (vgl. auch LAG Hessen a.a.O.).

Bei Formatfehlern besteht gemäß § 130a Abs. 6 Satz 2 ZPO die Möglichkeit der rückwirkenden Korrektur. Hierauf ist der Absender nach § 130a Abs. 6 Satz 1 ZPO unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs und auf die geltenden technischen Rahmenbedingungen unverzüglich hinzuweisen. Reicht der Absender es daraufhin unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nach und macht glaubhaft, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt, gilt das Dokument gemäß § 130a Abs. 6 Satz 2 ZPO als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen. Besteht bei erneuter Einreichung der Formmangel fort, ist ein erneuter Hinweis nach § 130a Abs. 6 Satz 1 ZPO nicht geboten (BAG v. 12.03.2020 - 6 AZM 1/20, Rn. 10; aA zu § 46c ArbGG wohl GK-ArbGG/Horcher § 46c Rn. 114; Schwab/Weth/Herberger ArbGG § 46c, Rn. 16). Das Gesetz sieht keine mehrfache Hinweispflicht vor. Eine solche wäre mit der Vorgabe eines unverzüglichen Nachreichens auch nicht vereinbar. Der Gesetzgeber bezweckt mit § 130a Abs. 6 ZPO bezogen auf Formatvorgaben eine zügige Fehlerbehebung.

b.Diesen Voraussetzungen genügen die Einreichung der Beklagten vom 12.05.2021 und 05.07.2021 nicht. Die Einreichung vom 15.07.2021 war nicht mehr unverzüglich.

aa.Die Beklagte hat den Schriftsatz vom 12.05.2021 erstmals unter dem 12.05.2021 bei Gericht in elektronischer Form eingereicht. Bei dem eingereichten Dokument waren die Schriften nicht sämtlich eingebettet, so dass das Dokument den Anforderungen der oben benannten Regelungen nicht genügte. Die Beklagte reichte auf Hinweis des Gerichts vom 05.07.2021 das Dokument erneut ein. Dieses ging bei Gericht am 05.07.2021 ein. Auch dieses Dokument genügte nicht den skizzierten Anforderungen, denn erneut waren die Schriften nicht eingebettet.

bb. Die Beklagte reichte auf erneuten Hinweis des Gerichts vom 07.07.2021 das Dokument ein weiteres Mal ein. Dieses ging bei Gericht am 15.07.2021 ein und genügte den oben skizzierten Anforderungen. Die Rückwirkungsfiktion des § 130a Abs. 6 Satz 1 ZPO konnte dieser Schriftsatz jedoch nicht auslösen, da die Einreichung nicht unverzüglich erfolgte.

Unverzüglich ist die Einreichung, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfolgt. Dies scheidet sowohl zeitlich als auch nach dem Umstandsmoment aus. Die zweite Einreichung war nach dem ersten Hinweis des Gerichts und der erneuten fehlerhaften Einreichung am 05.07.2021 schuldhaft verzögert. Die erste Nachreichung der Beklagten zeigt, dass sie zu einem deutlichen schnelleren Handeln in der Lage gewesen ist, die zweite Nachreichung, dass sie in der Lage war, ein formgerechtes Dokument einzureichen. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass die Beklagte trotz Möglichkeit einer schnelleren Einreichung eines formgültigen Dokuments, dieses erst mit einem zeitliche Versatz von zehn Tagen gerechnet vom ersten Hinweis des Gerichts und damit schuldhaft verzögert eingereicht hat.

2.Der unter dem 12.05.2021 eingereichte Schriftsatz genügt jedoch den Anforderungen. Er ist i.S.d. § 130a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch ohne Einbettung sämtlicher Schriften zur Bearbeitung durch das Gericht geeignet. Die Regelungen der ERVB 2019 zum Einbettungserfordernis sind nicht zu beachten. Sie sind von der Ermächtigungsgrundlage des §§ 2, 5 Abs. 1 ERVV nicht gedeckt (sogleich unter a.). Unabhängig davon führt ein Verstoß gegen die technischen Rahmenbedingung der ERVB - hier gegen das Einbettungserfordernis - nicht zur Nichtgeeignetheit des eingereichten Dokuments i.S.d. § 130a Abs. 2 Satz 1 ZPO (sogleich unter b).

a.Die weitergehenden Anforderungen der ERVB 2019 sind von der Ermächtigungsgrundlage des § 5 Nr. 1 ERVV nicht gedeckt. Sie sind daher durch die Kammer nicht anzuwenden.

aa.Gemäß § 130a Abs. 2 Satz 2 ZPO bestimmt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen für die Einreichung eines elektronischen Dokuments. Auf Grundlage dieser Ermächtigung wurde die Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung vom 24.11.2017 (ERVV) zuletzt geändert durch die Verordnung zur Änderung der ERVV vom 09.02.2018 verabschiedet. § 2 Abs. 1 ERVV bestimmt, dass das elektronische Dokument in druckbarer, kopierbarer und, soweit technisch möglich, durchsuchbarer Form im Dateiformat PDF zu übermitteln ist. § 5 Abs. 1 Nummer 1 ERVV bestimmt, dass die Bundesregierung "die Versionen der Dateiformate PDF und TIFF" bekannt macht. § 5 Abs. 2 Satz 1 ERVV bestimmt, dass die technischen Anforderungen [...] mit einer Mindestgültigkeitsdauer bekanntgemacht werden. § 5 Abs. 2 Satz 2 ERVV bestimmt weiter, dass die technischen Anforderungen mit einem Ablaufdatum nach der Mindestgültigkeitsdauer versehen werden können, ab dem sie voraussichtlich durch neue bekanntgegebene Anforderungen abgelöst sein müssen.

Die Ermächtigungsgrundlage des §§ 2 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 2 Satz 1 ERVV nutzte die Bundesregierung in der Elektronischer-Rechtsverkehr-Bekanntmachung 2018 (ERVB 2018 / BAnz AT 28.12.2017 B2) vom 19.12.2017. Darin heißt es u.a. unter Ziff. 1, dass zulässige Dateiversionen gemäß § 5 Abs. 1 Nummer 1 der ERVV bis "mindestens 31.12.2020" PDF einschließlich PDF 2.0, PDF/A-1, PDF/A-2, PDF/UA und TIFF Version 6 seien. Weitergehende Anforderungen wurden nicht gestellt.

Mit der hier streitgegenständlichen ERVB 2019 wird mit Wirkung ab 01.01.2019 u.a. bestimmt, dass hinsichtlich der zulässigen Dateiversionen PDF, insbesondere PDF/A-1, PDF/A-2, PDF/UA, alle für die Darstellung des Dokuments notwendigen Inhalte (insbesondere Grafiken und Schriftarten) in der Datei enthalten sein müssen. Ein Nachladen von Datenströmen aus externen Quellen sei nicht zulässig. Der Dokumenteninhalt müsse orts- und systemunabhängig darstellbar sein. Ein Rendering für spezifische Ausgabegeräte sei unzulässig. Die Datei dürfe kein eingebundenes Objekt enthalten, dessen Darstellung ein externes Anwendungsprogramm oder eine weitere Instanz des PDF-Darstellungsprogramms erfordern würde.

bb.Die ERVB 2019 ist von den Regelungen des §§ 2, 5 ERVV nicht gedeckt und daher nicht anzuwenden (vgl. OLG Koblenz v. 23.11.2020 - 3 U 1442/20, Rn. 5; OLG Koblenz v. 09.11.2020 - 3 U 844/20, Rn. 23 ff.; Mardorf, jM 2020, 266, 269, a.A.: LAG Schleswig-Holstein v. 15.07.2021 - 5 Sa 8/21; LAG Schleswig-Holstein v. 25.05.2021 - 2 Sa 39/21; ArbG Lübeck v. 09.06.2020 - 3 Ca 2203/19, Rn. 27 ff.). Dies ergibt sich unabhängig voneinander aus drei Gesichtspunkten.

(1)§ 5 Abs. 2 Satz 1 ERVV bestimmt, dass die technischen Anforderungen mit einer Mindestgültigkeitsdauer bekanntgemacht werden müssen. Eine derartige Mindestgültigkeitsdauer enthält die ERVB 2019 anders als die ERVB 2018 nicht. Sie beansprucht für sich vielmehr eine einerseits unbegrenzte Dauer andererseits mangels Mindestgültigkeit eine jederzeitige Abänderbarkeit und ist aus diesem Grund unwirksam. Die ERVV hat die Mindestgültigkeitsdauer aus Rechtssicherheitsgesichtspunkten ausdrücklich aufgenommen. Hierrüber kann sich der Bekanntmachungsgeber nicht hinwegsetzen. Schon im Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 28.04.2017 (Seite 15) wie im Entwurf der Bundesregierung vom 20.09.2017 wurde die Aufnahme einer Mindestgültigkeitsdauer mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit vor dem Hintergrund sich schnell ändernder Versionen der Dateiformate begründet. Die Regelungen haben unverändert Eingang in die Verordnung gefunden. Die Mindestgültigkeitsdauer dient damit auch der Rechtssicherheit des Rechtsunterworfenen, der sich darauf verlassen darf, dass bestimme Dateiformate für einen klar abgegrenzten Zeitraum zulässig sind und er sich nicht - ständig - nach den derzeitig geltenden Regelungen erkundigen muss. Die Regelung gilt damit auch der Gewährleistung einer gewissen Konstanz im Rahmen der schnelllebig sich verändernden Softwarelandschaft. Systematisch wird diese Auslegung dadurch gestützt, dass in der anschließenden Regelung des § 5 ERVV bestimmt wird, dass technischen Anforderungen mit einem Ablaufdatum nach der Mindestgültigkeitsdauer versehen werden können, ab dem sie voraussichtlich durch neue bekanntgegebene Anforderungen abgelöst werden sollen. Zwar handelt es sich um ein Kann-Vorschrift, doch zeigt sie deutlich, dass dem Rechtsunterworfenen für eine begrenzte Zeitdauer die geltenden Regelungen erkennbar sind und er unmittelbar ableiten kann, ab wann er mit Änderungen zu rechnen hat.

Soweit dem entgegengehalten wird, bei der ERVB 2019 handle es sich nicht um eine eigenständige, die alte ERVB 2018 ablösende Bekanntmachung, sondern um eine Ergänzung zu der bereits bestehenden ERVB 2018, was sich aus dem Schlusssatz ergebe (so LAG Schleswig-Holstein v. 15.07.2021 - 5 Sa 8/21, Rn. 52; LAG Schleswig-Holstein v. 25.05.2021 - 2 Sa 39/21, Rn. 73) und deshalb die ERVB 2019 mit dem - sich aus der ERVB 2018 ergebenden - Mindestgültigkeitszeitraum 31.12.2020 bekannt gemacht worden sei, ist dieses Verständnis durch den Text der ERVB 2019 nicht gedeckt. Bereits der Abschlusssatz für sich genommen, führt nicht zu diesem Ergebnis. Die Wortbedeutung von "im Anschluss" kann synonym mit "anschließend", "darauf", "danach" oder "nachfolgend" beschrieben werden, drückt also nicht eine Ergänzung, sondern gerade eine Ablösung aus. Dies wird bestärkt durch den Einleitungssatz, der den Rahmen der neuen ERVB 2019 setzt. Dort heißt es, "dass ab dem 1. Januar 2019 Folgendes" gelte. Die Bekanntmachung versteht sich daher als allein gültige. Nicht erwähnt wird, dass "im Übrigen" die Bestimmungen der ERVB 2018 gelten sollen. Wo die ERVB 2019 eine Fortgeltung wünscht, legt sie dies ausdrücklich fest, nämlich in Ziff. 2, in der sie die Ziff. 2-4 der ERVB 2018 in Bezug nimmt, während sie die Ziff. 1 schlicht neu formuliert. Auf das Mindestgültigkeitsdatum - insbesondere der ursprünglichen Regelung der Ziff. 1 der ERVB 2018 - nimmt sie hingegen gar nicht Bezug, dieses entfällt schlicht. E contrario ergibt sich daraus, dass dieses gerade nicht fortgelten sollte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die ERVB 2018 entgegen der ERVB 2019 keine Vorgaben zu den zulässigen Formaten enthalten soll, die ursprünglichen PDF Formate also weiter zulässig blieben, so dass die auf die Datei-Versionen bezogene Mindestgültigkeitsdauer nicht betroffen sei (so LAG Schleswig-Holstein v. 15.07.2021 - 5 Sa 8/21, Rn. 53; LAG Schleswig-Holstein v. 25.05.2021 - 2 Sa 39/21, Rn. 73; ArbG Lübeck v. 09.06.2020 - 3 Ca 2203/19, Rn. 32). Dieser Schluss ist nicht zwingend, denn es wird aus der inhaltlichen Ausgestaltung der Anforderungen an die Dokumente abgeleitet, dass eine Mindestgültigkeitsdauer mit Blick auf die ursprünglichen Dateiformate nicht angetastet werde. Zudem verschwindet in der ERVB 2019 still und heimlich, dass in der ERVB 2018 noch mit einer Mindestgültigkeitsdauer bis 31.12.2020 versehene Dateiformat TIFF Version 6. Die ERVB 2019 verändert daher nicht nur Anforderungen, sondern auch die gültigen Dateiformate. Sie schafft damit insgesamt eine Neuregelung, leider unter Missachtung der Angaben einer Mindestgültigkeitsdauer.

Selbst wenn man unterschlägt, dass auch Dateiformate (hier TIFF) in der ERVB 2019 verschwunden sind, kann das Argument, die zusätzlichen Anforderungen an die Dateiversion würden nicht spezifisch überprüft, so dass die Mindestgültigkeitsdauer gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 ERVV in Ziff. 1 der ERVB 2018 nicht direkt betroffen sei, nicht überzeugen. Dies wird damit begründet, dass das Erfordernis der Einbettung der Schriften - welches Teil des PDF/A Standards (jedenfalls bei ins PDF-Format exportierten Dateien) sei - nicht zwingend zum Ausschluss der in der ERVB 2018 als zulässig definierten weiteren PDF-Formate führe. Denn auch bei diesen PDF-Formaten sei die Einbettung nicht ausgeschlossen (ausführlich ArbG Lübeck v. 01.10.2020 - 1 Ca 572/20; ArbG Lübeck v. 09.06.2020 - 3 Ca 2203/19, Rn. 27). Diese faktisch richtige Argumentation widerspricht jedoch diametral der mit der Mindestgültigkeitsdauer bezweckten Rechtssicherheit. Man soll als Rechtsunterworfener sicher sein, dass bestimmte technische Anforderungen für einen klar definierten Zeitraum als ausreichend angesehen werden. Die ERVB 2019 ändert dies unter Verstoß der auf § 5 ERVV beruhenden Mindestlaufzeit der ERVB. Es ist eben nicht mehr ausreichend, ein nach der ERVB 2018 zulässiges PDF Format einzureichen, sondern man muss dieses nachbearbeiten. Praktisch lässt sich diese Erfordernis nur erreichen, wenn man ein PDF/A Dokument erstellt (Mardorf, jM 2020, 266; entsprechend auch der Rat von Degen/Emmert, Elektronischer Rechtsverkehr, 2.Aufl. 2021, § 2 Rn. 178). Das scheint auch die Intention der ERVB 2019 zu sein, die zwar formal PDF-Dokumente zulässt, aber "insbesondere" PDF/A-1, PDF/A-2, PDF/UA ins Auge fasst und damit die Richtung vorgibt. Aufgrund der faktischen Notwendigkeit PDF/A-1, PDF/A-2, PDF/UA zu verwenden werden daher die weitergehenden - in der ERVB 2018 noch mindestens bis Ende 2020 als gültig festgeschriebenen - Formate ausgeschlossen.

(2) Die Regelungen der ERVB 2019 sind zudem nicht anzuwenden, weil sie durch ihre Geltung ab dem 01.01.2019 die Mindestgültigkeit der ERVB 2018 (bis Ende 2020) annullieren. Auch damit verletzen sie die in der Ermächtigungsgrundlage niedergelegte Mindestgültigkeitsdauer. Die einmal wirksam auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 ERVV bekanntgemachte Mindestgültigkeitsdauer, kann nicht durch eine nachfolgende Bekanntmachung beseitigt werden. Dies würde die von der Ermächtigungsgrundlage aus Rechtssicherheitsgründen verlangte Gültigkeitsdauer in das Belieben des Bekanntmachungsgebers verlagern und damit dem Sinn und Zweck der Ermächtigungsgrundlage widersprechen. In dem Moment, in dem sich der Bekanntmachungsgeber hinsichtlich der Mindestgültigkeitsdauer durch eine Bekanntmachung (hier durch die ERVB 2018) bindet, ist die Ermächtigungsgrundlage mit Blick auf die technischen Anforderungen für diesen Zeitraum "ausgeschöpft". Die ERVB 2019 ist auch nicht dahingehend zu verstehen, dass sie die Regelungen der ERVB 2018 lediglich ergänzt, im Übrigen aber unberührt lässt und diese gleichsam fortgilt. Insoweit kann auf die Ausführungen soeben unter (1) verwiesen werden.

(3)Schließlich ist die ERVB 2019 auch deshalb nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 2, 5 der ERVV gedeckt, da sie weitergehende Anforderungen an die einzureichenden Dateiversionen aufstellt, als ihr von der Ermächtigung zugestanden werden (vgl. OLG Koblenz v. 09.11.2020 - 3 U 844/20, Rn. 23 ff.; Mardorf, jM 2020, 266, 269, a.A.: PDF/A-1, LAG Schleswig-Holstein v. 15.07.2021 - 5 Sa 8/21, Rn. 54; ArbG Lübeck v. 09.06.2020 - 3 Ca 2203/19, Rn. 27 ff.). Denn § 5 Abs. 1 Nr.1 ERVV lässt lediglich die Bekanntgabe der zulässigen Dateiversion zu.

i.Der Wortlaut von § 5 Abs. 1 ERVV bestimmt deutlich, dass "folgende technische Anforderungen" bekannt zu machen sind. Diese werden nachfolgend enumerativ aufgezählt werden. In Nr. 1 werden dabei lediglich die Versionen der Dateiformate PDF und TIFF benannt. Die Regelung des § 5 Abs. 1 ERVV ist damit eindeutig begrenzt und nicht offen gestaltet, dergestalt, dass es sich etwa um eine nicht abschließende Aufzählung handelt, wie sie rechtstechnisch regelmäßig und einfach durch die Einfügung des Wortes "insbesondere" gekennzeichnet ist.

ii.Auch der systematische Blick stärkt die Wortlautauslegung. Es finden sich insgesamt fünf dezidiert, kleingliedrig und genau bezeichnete technische Anforderungen, die insgesamt ein ge- und abgeschlossenes Regelungssystem bieten. Wenn dem entgegenhalten wird, dass die zusätzlich eingeführten Anforderungen vom Eingangssatz des § 5 Abs. 1 ERVV gedeckt seien, wonach die "technischen Anforderungen" bekannt zu machen seien (so LAG Schleswig-Holstein v. 15.07.2021 - 5 Sa 8/21, Rn. 54), wird ausgeblendet, dass gerade nicht unbestimmt von "technischen Anforderungen" die Rede ist, sondern von "folgenden" technischen Anforderungen. Die ERVV definiert damit enumerativ, was sie unter bekanntzumachenden technischen Anforderungen versteht, nämlich das was in den Ziff. 1-5 steht. Bezogen auf die PDF-Dateiformate, ist eine technische Anforderung i.S.d. ERVV eben nur das Format selbst und nicht das Format + zusätzliche Anforderungen.

iii.Weiter wird dieses Ergebnis auch durch den von der ERVV verfolgten Gedanken der Rechtssicherheit - auch für den Rechtsunterworfenen -, der in § 5 Abs. 2 ERVV seinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden hat (vgl. dazu oben unter A.II.2.a.bb.(1)), bestätigt. Die Bekanntgabe des konkreten Dateiformats sorgt genau für diese Rechtssicherheit, ohne dass ergänzende Anforderungen zu erfüllen sind.

iv.Schließlich unterstützt auch ein rechtshistorischer Blick - mit der Besonderheit, dass er in die Zukunft gerichtet wird - dieses Ergebnis. Der Gesetzgeber plant die technischen Anforderungen an das einzureichende Dokument zu verringern (Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten des BMJV vom 19.2.2021, BT DruckS 19/28399; Stellungnahme des Bundesrats vom 26.3.2021 BR-Drs. 145/21; vgl. hierzu auch Oltmanns, NZA 2021, 525, 527). Nach Art. 4 Abs. 2 des Gesetzesentwurfs (BT Drucks. 19/28399, Seite 11 f) sollen in § 2 I 1 der ERVV die Wörter "in druckbarer, kopierbarer und, soweit technisch möglich, durchsuchbarer Form" gestrichen werden. Darüber hinaus soll klargestellt werden, dass das elektronische Dokument künftig nicht mehr die in der ERVB geregelten Anforderungen erfüllen muss, sondern nur noch deren "Standards" entsprechen "soll". Der Gesetzgeber geht daher offenbar davon aus, dass die Regelungen der ERVB nur "Soll-Vorschriften" sind, wenn er dies jetzt klarstellen möchte. Schließlich wird in § 5 ERVV eine Ziffer 6 eingefügt, wonach zu den bekanntzumachenden Anforderungen auch "die technischen Eigenschaften der elektronischen Dokumente" gehören sollen. In der Begründung heißt es dazu, "neu sei die Bekanntmachung technischer Eigenschaften (Nummer 6)" (BT Drucks. 19/28399, Seite 41; Hervorhebung durch die Unterzeichner). Im Umkehrschluss lässt sich daraus nur ableiten, dass das bisher nicht der Fall war.

b.Unabhängig von den Erwägungen unter a. ergibt aber auch die Auslegung des § 130a ZPO unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gebots des effektiven Rechtsschutzes, dass auch der gegen die Regelung der ERVB 2019 verstoßende Eingang vom 12.05.2021 geeignet iSd § 130a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist. Dies gilt jedenfalls für den vorliegenden Fall, dass das Einbettungserfordernis von Schriften nicht beachtet wurde. Im Einzelnen:

aa.§ 130a Abs. 2 ZPO bestimmt, dass das Dokument zur Bearbeitung durch "das Gericht" geeignet sein muss. Schon der Wortlaut der Norm zeigt, dass es auf die subjektive Eignung zur Bearbeitung durch "das" (jeweilige) Gericht ankommt und nicht durch "alle" Gerichte. Nur Verstöße gegen die technischen Rahmenbedingungen, die tatsächlich zu einer Fehlenden Bearbeitbarkeit führen, können eine Unwirksamkeit der Einreichung begründen (so auch LG Mannheim v. 04.09.2020 - 1 S 29/20, Rn. 22 ff.; Müller NZA 2019, 1120, 1122).

bb.Für dieses Verständnis spricht auch, dass § 130a Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Verordnungsgeber die Befugnis einräumt, die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen "Rahmenbedingungen" zu bestimmen. Eine rahmenmäßige Bestimmung von Bedingungen ist nie letztausfüllend, sondern belässt Spielräume. Auch dies Argument spricht dafür, dass die Gesetzgeber - insbesondere vor dem Hintergrund der besonderen Bedeutung des Gesetzesvorbehalt - nicht dem Verordnungsgeber und noch weitergehend dem Bekanntmachungsgeber die abschließende Bestimmung der Frage der Geeignetheit eines Dokumentes i.S.d. § 130a Abs. 2 ZPO zusprechen wollte.

cc.Auch der Sinn und Zweck der technischen Rahmenbedingungen, wie sie in der ERVB 2019 niedergelegt sind, widersprechen dem gefundenen Auslegungsergebnis nicht. Sinn und Zweck der ERVB 2019 ist es, dass dem Gericht ein zur Bearbeitung geeignetes Dokument zur Verfügung gestellt wird. Wenn dies auch anders erreicht ist, ist dieser Zweck, der über die technischen Rahmenbedingungen gewährleistet werden soll, auf andere Weise erreicht (so auch LG Mannheim v. 04.09.2020 - 1 S 29/20, Rn. 22 ff).

dd.Auch der rechtshistorische Blick spricht für dieses Ergebnis. Insoweit wird auf die Ausführungen oben unter A.II.2.a.bb.(3).iv. verwiesen.

ee.Schließlich wird das Auslegungsergebnis auch durch verfassungsrechtliche Erwägungen gestützt. Ein anderweitiges Verständnis des Normverhältnisses der Regelungen des § 130a Abs. 2 ZPO und der ERVB 2019 verstieße gegen den Justizgewährungsanspruch.

(1)Der aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete allgemeine Justizgewährungsanspruch folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG iVm. Art. 2 Abs. 1GG (BAG, Beschl. v. 10.12.2020 - 2 AZN 82/20 -, Rn. 5, juris). Danach ist das Recht auf Zugang zu den Gerichten und eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstands sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter gewährleistet. Der Weg zu den Gerichten darf zwar von der Erfüllung und dem Fortbestand bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Insbesondere darf ein Gericht nicht durch die Art der Handhabung verfahrensrechtlicher Vorschriften den Anspruch auf die gerichtliche Durchsetzung des materiellen Rechts unzumutbar verkürzen (vgl. BVerfG v. 29.09.2010 - 1 BvR 2649/06, Rn. 21; BAG v. 10.12.2020 - 2 AZN 82/20, Rn. 5). Danach verlangt der gemäß Art. 20 Abs. 3 GG iVm. Art. 2 Abs. 1 GG aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Justizgewährleistungsanspruch, einer Partei den Zugang zu einer gerichtlichen Entscheidung nicht in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise zu erschweren (vgl. BVerfG v. 26.03.2014 - 1 BvR 3185/09, Rn. 39; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 544/08, Rn. 37).

(2)Hieran gemessen wäre die ERVB 2019 hinsichtlich der Forderung der Einbettung von Schriftarten mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar, wenn man in ihr eine unabdingbare zwingende Definition der Geeignetheit iSd § 130a Abs. 2 Satz 1 ZPO sehen würde (nach Oltmanns/Fuhlrott, NZA 2020, 897, 900 "dürften [...] die Vorgaben noch rechtlich zulässig sein, auch wenn sie sich an der Grenze der Überforderung zum Zugang zum Recht bewegen."). In der verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung des § 130a ZPO sind die Regelungen der ERVB 2019 lediglich normkonkretisierend zu verstehen.

i. Verfahrensvorschriften sind nicht Selbstzweck. Auch sie dienen letztlich der Wahrung der materiellen Rechte der Prozessbeteiligten, sollen also die einwandfreie Durchführung des Rechtsstreits unter Wahrung der Rechte aller Beteiligten sicherstellen und nicht behindern (Gemeinsamer Oberster Senat des Bundes v. 05.04.2000 - GmS-OGB 1/98). Entsprechendes gilt für technische Rahmenbedingungen im elektronischen Rechtsverkehr. Sie sollen sicherstellen, dass das Gericht mit den eingereichten elektronischen Dokumenten arbeiten kann.

Zwar ist es grundsätzlich richtig, dass die Frage der Eignung des elektronischen Dokuments für die Bearbeitung durch das Gericht grds. nicht von der subjektiven Kriterien abhängig gemacht werden sollte, die technischen Rahmenbedingungen daher grds. einheitlich zu bestimmen sind (so LAG Schleswig Holstein v. 25.05.2021 - 2 Sa 39/21, Rn. 72; LAG Schleswig Holstein v. 15.07.2021 - 5 Sa 8/21, Rn. 48 ff; ArbG Kiel v. v. 11.03.2021 - 6 Ca 1912 c/20, Rn. 32 ff.; ArbG Lübeck v. 09.06.2020 - 3 Ca 2203/19 zu § 46c ArbGG). Anders wäre eine Grenzziehung, ab wann das eingereichte elektronische Dokument für eine Bearbeitung durch das Gericht tatsächlich nicht mehr geeignet ist, nicht möglich (so LAG Schleswig Holstein v. 25.05.2021 - 2 Sa 39/21, Rn. 72). Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit wäre die Geeignetheit daher objektiv zu bestimmen, was nur durch die Festlegung eines abgeschlossenen Katalogs von Dateiformaten/Schriftarten erreicht werde (so LAG Schleswig-Holstein v. 25.05.2021 - 2 Sa 39/21, Rn. 72; OLG Zweibrücken nur für die Dateiformate, Urteil vom 09.11.2020 - 6 UF 109/20 -, juris). Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sind ein gewichtige Argumente. Dies ist schon deshalb geboten, um dem Rechtssuchenden einen Leitfaden an die Hand geben, bei dessen Einhaltung er sicher sein kann, dass die Bearbeitbarkeit gesichert ist. Dies heißt im Umkehrschluss aber nicht, dass jeder Verstoß gegen diese konkretisierenden Normen zu einer Ungeeignetheit der Einreichung iSd § 130a Abs. 2 ZPO führt (vgl. LG Mannheim v. 04.09.2020 - 1 S 29/20, Rn. 22 ff.; Müller NZA 2019, 1120, 1122). Die hier vertretene Auffassung widerspricht daher nicht einem grds. objektivierten Verständnis und der Notwendigkeit der objektiven Bestimmung der technischen Rahmenbedingungen durch die Regelungen der ERVV und ERVB, versteht diese aber nicht als Ausschließlichkeitskriterium. D.h. die Bestimmungen sind objektiv und allgemein festzulegen und dem jeweiligen Stand der Technik anzupassen, hindern aber nicht im Einzelfall trotz Verstoß von einem zur Bearbeitung geeigneten Dokument auszugehen.

ii.Die für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der streng objektiv ausgelegten Bestimmungen der ERVV und ERVB 2019 vorgebrachten Argumente führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Erschwerung des Zugangs zu den Gerichten durch die Regelungen der ERVB sind durch die damit verfolgten Zwecke - jedenfalls soweit die Einbettung von Schriften betroffen ist - nicht gerechtfertigt, jedenfalls dann nicht, wenn sie die anderweitige Einreichungen stets als unwirksam bestimmt (für eine Verhältnismäßigkeitsabwägung auch Müller, jurisPK-ERV Band 2 § 130a Rn. 41 ff. mit zahlreichen Hinweisen zu Rspr. und Lit.).

(a)Für die Notwendigkeit der Einbettung von Schriften wird das Argument angeführt, das insbesondere für die elektronische Akte bei Gericht die Einbettung weitreichende Bedeutung habe, da sie sicherstelle, dass ein Schriftsatz sowohl beim Gericht als auch bei der einreichenden oder auch bei der anderen Partei stets in gleicher Form vorliegt und dargestellt wird. Insbesondere werde sichergestellt, dass der Schriftsatz auch noch nach Jahren in gleicher Weise vorhanden und lesbar ist. Die Wahrung der Formvorschriften für elektronisch einzureichende Schriftsätze und Anträge sei zwar für Rechtsanwälte mit besonderen Belastungen verbunden, jedoch gebe es im Internet mannigfaltige Hinweise z.B. zur Umwandlung eines Word-Dokuments in ein PDF-Dokument als auch zur Einbettung von Schriftarten in ein Dokument. Zudem habe die Bundesrechtsanwaltskammer bei Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und von beA mit den beA-Newslettern den Rechtsanwälten laufend Hinweise und entsprechende Hilfestellungen geboten. Insbesondere für professionelle Einreicher wie Rechtsanwälte könne verlangt werden, dass sie sich hinreichend um die formalen Anforderungen an elektronisch einzureichende Schriftsätze und Anträge kümmern. Die Einschränkung des Justizgewährleistungsanspruch werde durch die technischen Anforderungen schließlich deshalb nicht unverhältnismäßig eingeschränkt, weil der Gesetzgeber mit § 130a Abs. 6 ZPO eine rückwirkende Heilungsmöglichkeit vorgesehen habe. Sofern ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet sei, müsse dies dem Rechtsanwalt unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs und auf die geltenden technischen Rahmenbedingungen unverzüglich mitgeteilt werden. Das Dokument gelte dann gemäß § 130a Abs. 6 ZPO ArbGG als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreiche und glaubhaft mache, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt (vgl. zu diesem Absatz LAG Schleswig-Holstein v. 15.07.2021 - 5 Sa 8/21, Rn. 58 ff.; ArbG Lübeck v. 09.06.2020 - 3 Ca 2203/19).

(b)Diese Argumentation kann einen verhältnismäßigen Eingriff in den Justizgewährungsanspruch nicht begründen.

Kern der Argumentation ist die Sicherstellung der langfristigen Gleichartigkeit der Schriftsätze bei Gericht, beim Einreichenden und beim Gegner. Dieses grds. nachvollziehbare Argument wird unmittelbar bereits dadurch abgeschwächt, dass es nicht - wie vorliegend - bei einer führenden Papierakte durchgreifen kann. Unabhängig davon wird - ohne die konkreten Auswirkungen der Nichteinbettung von Schriften zu benennen - die Gefahr beschworen, dass durch die Nichteinbettung die Schriftsätze jetzt oder in Zukunft möglicherweise verändert oder bei unterschiedlichen Inhabern unterschiedlich wiedergegeben werden könnten. Der Justizgewährungsanspruch wird also mit einer unkonkreten Befürchtung eingeschränkt, die sich bei der Nichteinbettung von Schriften grundsätzlich nur dadurch realisieren kann, dass beim Anwender eine im zu bearbeitenden Dokument nicht eingebettete Schriftart nicht vorhanden und deshalb vom Anwendersystem durch eine andere - im System vorhandene Schriftart - ersetzt wird. Es besteht also die Gefahr, dass ein Anwender Abschnitte des Schriftsatzes - oder auch nur den Briefkopf des Prozessgegners - wenn die dortigen Schriften nicht eingebettet waren - nicht in Arial, sondern in Times New Roman lesen kann, während das Gericht Helvetica angezeigt bekommt. Warum der Schriftsatz dann nicht zur Bearbeitung geeignet sein soll, erschließt sich nicht.

Ist die von der Nichteinbettung von Schriften ausgehende "Gefahr" schon minimal, kann auch die angestrebte langjährige und dokumentensichere Veraktung der Schriftsätze keine Rechtfertigung für die Einschränkung des Justizgewährungsanspruchs darstellen. Zum einen kann dies jedenfalls dann kein Argument sein, wenn wie vorliegend die Papierakte führend ist und veraktet wird. § 298 Abs. 1 ZPO bestimmt für diesen Fall den Ausdruck der elektronischen Dokumente. § 298 Abs. 4 ZPO erlaubt nach sechs Monaten die Löschung der elektronischen Dokumente. Eine langfristige Aufbewahrung der elektronischen Dokumente ist durch die ZPO nicht zwingend gefordert. Zum zweiten muss sich hier das Argument der Befürworter einer strengen Handhabung der Regelungen der ERVB, dass die Formvorgaben aufgrund der zahlreichen Hilfestellungen der Erstellung leicht einzuhalten sei, gegen sie wenden. Bei elektronischer Aktenführung kann die Speicherung bei Gericht entsprechend mit Einbettung erfolgen. Dies sind jedenfalls Folgefragen des Akten- bzw. Dokumentenversandes, die unterschiedlich gelöst werden können, im Zweifel durch Ausdruck des Dokumentes (LG Mannheim v. 04.09.2020 - 1 S 29/20, Rn. 22 ff). Bei elektronischer Aktenführung besteht zudem das Erfordernis zum Zwecke der Qualitätssicherung eine Vereinheitlichung herbeizuführen, um nicht mit den unterschiedlichen Originaldokumenten zu arbeiten, sondern mit sog. Repräsentatsdateien, die in einem einheitlichen technischen Verfahren aufbereitet und zur Bearbeitung genutzt werden (OLG Koblenz v. 23.11.2020 - 3 U 1442/20, jurisPK-ERV/Gomm Kapitel 6.2, Rn. 128 ff.).

Sind bereits durchgreifende Argumente für die zwingende Notwendigkeit der Einbettung sämtlicher Schriftarten nicht ersichtlich, kann dies durch die weitergehende Argumentation, inwieweit diese Beschränkung des Justizgewährungsgewährungsanspruchs durch verfahrensrechtliche Heilungsmöglichkeiten aufgefangen werden könnte, nicht mehr durchgreifen. Ein nicht notwendiger Eingriff in den Justizgewährungsanspruch hat schlich zu unterbleiben und kann nicht erst durch Auffangregelungen zulässig gemacht werden.

B.Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.

Weder die fristlose, noch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.06.2020, hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgelöst.

I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.06.2020 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst.

1.Die Kündigung gilt nicht bereits nach den §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 7,4 KSchG als rechtswirksam. Danach gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, wenn die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht wird, wobei § 4 KSchG bestimmt, dass die Rechtsunwirksamkeit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung geltend zu machen ist. Die Kündigung ist der Klägerin am 16.06.2020 zugegangen, so dass die Frist des § 4 KSchG gemäß der §§ 187, 193 BGB am 07.07.2020 abgelaufen ist. Die Zustellung der am 02.07.2020 eingegangenen Klage erfolgte zwar erst am 10.07.2020 (vgl. Bl. 12 d.A.), jedoch wirkt aufgrund der Zustellung innerhalb von 6 Tagen gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. den §§ 495, 167 ZPO die Zustellung auf den Eingangszeitpunkt zurück, da die Zustellung "demnächst" i.S.d. § 167 ZPO erfolgte. Damit ist die Frist gewahrt.

2.Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zweistufig zu prüfen. Auf der ersten Stufe dieser Prüfung ist festzustellen, ob der Kündigungssachverhalt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Auf der zweiten Stufe wird geprüft, ob die fristlose Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere unter Berücksichtigung des Ultima-Ratio-Prinzips gerechtfertigt ist (BAG v. 22.10.2015 - 2 AZR 569/14, juris; BAG v. 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 -, juris; BAG v. 27.9.2012 - 2 AZR 646/11; BAG v. 27.9.2012 - 2 AZR 955/11; BAG v. 19.4.2012 - 2 AZR 258/11; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 845/08; BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, juris; BAG v. 19.04.2007 - 2 AZR 78/06, AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04, BAGE 115, 195; KR/Fischermeier § 626 BGB Rz. 84).

a.Dabei ist allgemein anerkannt, dass der Arbeitnehmer, der rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit begeht, zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme verletzt und das in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG 14.12.2017 - 2 AZR 86/17, NZA 2018, 646; BAG v. 22.10.2015 - 2 AZR 569/14, juris; BAG v. 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 -, juris; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 537/06, AP Nr. 210 zu § 626 BGB). Darüber hinaus normiert § 241 Abs. 2 BGB eine allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme. Nach dieser Bestimmung ist jede Partei des Vertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (BAG v. 10.09.2009 - 2 AZR 257/08, NZA 2010, 220; BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 483/07, juris; BAG v. 02.03.2006 -2 AZR 53/05, juris). So kann bspw. die fehlende Offenlegung einer besonderen Beziehung zu einer dritten Person, die geeignet ist, das Vertrauen des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer werde sich in seiner Tätigkeit als Führungskraft pflichtgemäß nur von den Interessen des Arbeitgebers unter Außerachtlassung seines eigenen Vorteils leiten lassen, einen außerordentlichen Kündigungsgrund an sich darstellen. Nicht notwendig ist, dass es tatsächlich zu einer Bevorteilung des Dritten kommt (vgl. BAG v. 17. August 1972 - 2 AZR 415/71 unter III.3. der Gründe für den Fall Schmiergeldannahme). Dabei kommt es auf die strafrechtliche Würdigung des Sachverhaltes nicht an. Entscheidend ist die durch die Handlung zum Ausdruck kommende arbeitsrechtliche Pflichtverletzung (BAG 14.12.2017 - 2 AZR 86/17, NZA 2018, 646; BAG v. 22.10.2015 - 2 AZR 569/14, juris; BAG v. 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 -, juris; BAG v. 10.6.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.5.2010 - 2 AZR 845/08; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 537/06, AP Nr. 210 zu § 626 BGB).

b.Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen.

aa.Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 19.04.2007 - 2 AZR 180/06, AP Nr. 20 zu § 174 BGB). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227). Die verhaltensbedingte Kündigung ist zukunftsbezogen ausgerichtet. Die Vertragsverletzung kommt deshalb als Kündigungsgrund nur dann in Betracht, wenn aus ihr geschlossen werden kann, dass auch zukünftige Vertragspflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu besorgen sind. Maßgeblich ist deshalb, ob Wiederholungsgefahr besteht oder ob die Pflichtverletzung künftige Folgewirkungen aufweist, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als ausgeschlossen erscheinen lassen (BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, NZA 2017, 1121; 20.11 2014 - 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294; BAG v. 19.04.2012 - 2 AZR 258/11, NZA-RR 2012, 567; BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 282/10; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.02.2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980; BAG v. 13.6.2002 - 2 AZR 234/01, NZA 2003, 265). So kann die negative Prognose aus der Schwere der Pflichtverletzung abgeleitet werden. Das vorangegangene Ereignis kann sich also insbesondere wegen der Schwere der Vertragsverletzung auch ohne Wiederholung künftig weiter belastend auswirken. Regelmäßig wird sich die negative Prognose aber erst nach einer Abmahnung treffen lassen. Denn entscheidend ist, dass der Arbeitgeber nicht mehr erwarten kann, dass sich der Arbeitnehmer künftig vertragsgerecht verhält (BAG 13.12.2018 - 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445; BAG v. 20.11.2014 - 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294; BAG v. 12.02.2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980; BAG v. 27.11.2003 - 2 AZR 692/02 n.v.). Erst eine vorherige einschlägige Abmahnung verschafft dazu in der Regel die sichere Prognosegrundlage. Sie dient der Verobjektivierung der Prognose (BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, NZA 2017, 1121; BAG v. 24.03. 2011 - 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 26.11.2009 - 2 AZR 751/08, NZA 2010, 823; 23. 6. 2009 - 2 AZR 103/08, NZA 2009, 1198; 19. 2. 2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980). Dies gilt auch im Vertrauensbereich, selbst bei Störungen durch Straftaten gegen das Vermögen oder das Eigentum des Arbeitgebers. Es ist nicht stets und von vorherein, sondern nur ausnahmsweise ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue wiederzugewinnen (BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16, NZA 2017, 1121; BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029; BAG v. 28.10.2010 - 2 AZR 293/09; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 845/08; BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 12.1.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980).

bb.Schließlich hat eine umfassende Interessenabwägung im engeren Sinne zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Gleich wie schwerwiegend ein Pflichtverstoß ist, bleibt stets zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt (BAG 13.12.2018 - 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445; BAG v. 23.08.2018 - AP BGB § 626 Nr. 272; BAG 14.12.2017 - 2 AZR 86/17, NZA 2018, 646; BAG v. 22.10.2015 - 2 AZR 569/14, juris; BAG v. 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 -, juris; BAG v. 20.06.2013 - 2 AZR 583/12 NZA 2013, 1345; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, BAG v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08, DB 2010, 1709; BAG v. 10.11.2005 - 2 AZR 623/04, AP Nr. 196 zu § 626 BGB; KR/Fischermeier § 626 BGB Rn. 236 ff.; APS-Dörner § 626 BGB Rdnr. 115). Von den Sozialdaten ist vorrangig die Dauer der Betriebszugehörigkeit zu beachten, insbesondere die Dauer des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falles - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls nicht von vornherein von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn sie auch im Einzelfall in den Hintergrund treten und im Extremfall sogar völlig vernachlässigt werden können (BAG 19.07.2012 - 2 AZR 989/11, NZA 2013,143; BAG v. 09.06.2011 - 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 - NZA 2006; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 981; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, Rz.1184). Auf Seiten des Arbeitgebers können insbesondere nachteilige betriebliche Auswirkungen der Pflichtverletzung berücksichtigt werden, also ob es infolge der Vertragsverletzung zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Das Vorliegen von betrieblichen Störungen ist jedoch nicht unabdingbare Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, da die Pflichtverletzung schon in der Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten besteht. Dies gilt vor allem bei Verstößen des Arbeitnehmers gegen seine Hauptleistungspflicht. Es wirkt sich im Rahmen der Interessenabwägung dann nur noch zusätzlich zu Lasten des Arbeitnehmers aus, wenn sein Verhalten negative betriebliche Auswirkungen hatte (vgl. auch BAG v. 23.08. 2018 - AP BGB § 626 Nr. 272; BAG v. 19.07.2012 - 2 AZR 989/11, NZA 2013; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 - NZA 2006; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 981; BAG v. 16.12.2004 - 2 ABR 7/04, EzA § 626 Nr. 7).

3.Die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund, also die Tatsachen, die die Kündigung bedingen, trägt der Arbeitgeber. Dieser Darlegungslast genügt der Arbeitgeber zunächst durch die detaillierte Angabe des Kündigungsgrundes, ohne dass er von vornherein alle denkbaren Rechtfertigungsgründe entkräften muss. Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast hängt vielmehr davon ab, wie sich der Arbeitnehmer zum Sachverhalt einlässt. Insofern ist es zunächst Sache des Arbeitnehmers, nach § 138 Abs. 2 ZPO Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe darzulegen. Kommt der Arbeitnehmer seiner Pflicht nach, ist es wiederum Aufgabe des Arbeitgebers zu beweisen, dass keine Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe vorlagen (so schon BAG v. 12.08.1976 - 2 AZR 237/75, DB 1976, 2357; APS/Dörner, § 1 KSchG Rz. 439; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rz.361; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rz. 412; vgl. auch BAG v. 28.03.2019 - 8 AZR 421/17, NZA 2019, 1212; BAG v. 17.03.2016 - 2 AZR 110/15, EzA BGB § 626 Nr. 56; BAG v. 22.10.2015 - 2 AZR 369/14, NZA 2016, 417; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, NZA-RR 2011, 15). Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich insoweit jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. D.h., der jeweilige Gegner darf sich grundsätzlich nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken, soweit die andere Partei ihrer Darlegungslast nachgekommen ist, ohne dass aber überzogenen Anforderungen zu stellen sind. Es reicht die Wiedergabe von Umständen, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BAG 28.03.2019 - 8 AZR 421/17, NZA 2019, 1212; BAG v. 17.03.2016 - 2 AZR 110/15, EzA BGB § 626 Nr. 56; BAG v. 22.10.2015 - 2 AZR 369/14, NZA 2016, 417; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, NZA-RR 2011, 15; BAG v. 20.11.2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489; BGH v. 12.06.2008 - V ZR 223/07, BauR 2008, 1498; BGH v. 4.07.2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286; Zöller/Greger, § 138 ZPO Rn. 8). Für den Arbeitnehmer bedeutet dies, dass ein einfaches Bestreiten genügt, wenn der Arbeitgeber zwar kündigungsrelevante Tatsachen vorgetragen hat, diese aber nicht näher konkretisiert. Wird seitens des Arbeitgebers ein Ablauf oder Lebensvorgang konkret geschildert, hat seitens des Arbeitnehmers, möchte er die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO vermeiden, über ein einfaches Bestreiten hinaus - soweit es ihm möglich ist - eine Gegendarstellung zu erfolgen (BAG v. 20.11.2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489).

4.Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung zudem nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Versäumung dieser Frist führt zur Unwirksamkeit der gleichwohl erklärten Kündigung. Denn nach Fristablauf greift die unwiderlegliche Vermutung ein, dass auch ein möglicherweise erheblicher wichtiger Grund nicht mehr geeignet ist, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Es handelt sich um einen gesetzlich konkretisierten Verwirkungstatbestand (vgl. schon BAG v. 6.7.1972 - 2 AZR 386/71 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 3; zuletzt BAG v. 5.6.2008 - 2 AZR 234/07 - NZA-RR 2008, 630).

5.Nach diesen Voraussetzungen ist die Kündigung rechtsunwirksam. Die Beklagte hat zwar einen "an sich" zur Kündigung berechtigenden Grund benannt, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt hat, wäre dieser durch die Erteilung einer Abmahnung hinreichend geahndet. Auch die Interessenabwägung im engeren Sinn fällt zu Lasten der Beklagten aus.

a.Nach dem Vorbringen der Beklagten konnte die Kammer in dem Verschweigen des Verwandtschaftsverhältnisses einen "an sich" zur Kündigung berechtigenden Umstand feststellen. Zudem hat sie zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Klägerin sich die Vergütung der Zeugin N. beim Vorarbeitgeber nicht durch Vorlage einer Gehaltsbescheinigung hat bescheinigen lassen, und dadurch ihre Pflichten verletzt hat.

aa.Die Kammer sieht in dem Verschweigen des Verwandtschaftsverhältnisses der Klägerin zu der Zeugin N. einen Pflichtverstoß.

(1)Nach § 241 Abs. 2 BGB besteht eine allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme. Jede Partei ist zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (BAG v. 10.09.2009 - 2 AZR 257/08, NZA 2010, 220; BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 483/07, juris; BAG v. 02.03.2006 -2 AZR 53/05, juris). So kann bspw. die fehlende Offenlegung einer besonderen Beziehung zu einer dritten Person, die geeignet ist, das Vertrauen des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer werde sich in seiner Tätigkeit als Führungskraft pflichtgemäß nur von den Interessen des Arbeitgebers unter Außerachtlassung seines eigenen Vorteils leiten lassen, einen außerordentlichen Kündigungsgrund an sich darstellen. Nicht notwendig ist, dass es tatsächlich zu einer Bevorteilung des Dritten kommt (vgl. BAG v. 17. August 1972 - 2 AZR 415/71 unter III.3. der Gründe für den Fall Schmiergeldannahme).

(2)Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das nahe verwandtschaftliche Verhältnis ist grundsätzlich geeignet, Zweifel zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer nicht ausschließlich von den Interessen des Arbeitgebers leiten lässt, sondern ggfls. seinen Verwandten begünstigt. Dies ist nicht zwingend der Fall, doch ist es geboten, derartige Umstände gegenüber dem Arbeitgeber offenzulegen, um diesem die Möglichkeit zu geben, in Kenntnis dieses Umstandes die Behandlung der Verwandten im Hinblick auf die Wahrung seiner Interessen zu beurteilen.

bb.Die Kammer sieht weiter einen Pflichtverstoß darin begründet, dass die Klägerin sich - dies wird zugunsten der Beklagten als gegeben unterstellt - eine Gehaltsbescheinigung durch die Zeugin N. nicht hat vorlegen lassen.

(1)Begeht ein Arbeitnehmer im Zusammenhang mit seiner Arbeit ggf. strafbare Handlungen gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, und zwar auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem X. betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG v. 21.06.2012 - 2 AZR 153/11 - juris; BAG v. 16.12.2010 - 2 AZR 485/08 - juris; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - juris). Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG v. 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 - juris; BAG v. 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 - juris; BAG v. 21.06.2012 - 2 AZR 153/11 - a.a.O.; BAG v. 16.12.2010 - 2 AZR 485/08 - a.a.O.; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - a.a.O.).

(2)Die Nichtvorlage der Bescheinigung stellt einen an sich zur Kündigung geeigneten Grund dar, denn dadurch gefährdet die Klägerin jedenfalls mittelbar die Vermögensinteressen der Beklagten. Die Verhandlungspositionen bei Einstellung werden u.a. durch die Nachfrage am Arbeitsmarkt, aber auch durch die Vergütung des Arbeitnehmers beim Vorarbeitgeber beeinflusst. Der Arbeitgeber kann dann einschätzen, mit welchem Gehaltsangebot er dem Arbeitnehmer ein attraktives Angebot zur Annahme unterbreitet. Geht er von einem gesicherten höheren Vorgehalt des Bewerbers aus, muss er entsprechend ein höheres Gehalt anbieten. Ist das Gehalt tatsächlich niedriger oder behauptet der Bewerber dies nur, ohne es nachzuweisen, verschlechtert sich seine Handlungsposition grundsätzlich und der Arbeitgeber kann versuchen mit einem niedrigeren Angebot den Arbeitnehmer für sich zu gewinnen. Vor diesem Hintergrund ist die Information über die Vorlage einer Gehaltsabrechnung von Bedeutung für das Verhandlungsverhalten des Arbeitgebers und dessen Vermögensdispositionen. Macht der Arbeitnehmer hierzu falsche Angaben, verletzt er nicht nur durch die schlichte Falschbehauptung seine Wahrheits- und damit Loyalitätspflichten, sondern setzt den Arbeitgeber auch potenziell einer Vermögensgefährdung aus.

b.Weitergehende Pflichtverletzungen hat die Beklagte nicht dargelegt, insbesondere ist nicht dargelegt, dass der Zeugin N. Vorteile verschafft wurden, die übrigen Mitarbeitern nicht gewährt worden wären.

aa.Soweit die Beklagte darlegt, die Klägerin haben auch gegenüber dem Zeugen F. auf ausdrückliche Nachfrage die verwandtschaftliche Beziehung verschwiegen, ist darin eine über die in B.I.5.a.aa. beschriebene Loyalitätspflichtverletzung hinausgehende Pflichtverletzung nicht zu erkennen, so dass dieser Vortrag der Beklagten als gegeben unterstellt werden kann.

(1)Die Kammer vermag schon nicht zu erkennen, auf Basis welcher Berechtigung der Zeuge F. befugt gewesen sein soll, diese Information von der Klägerin einzuholen. Nach den Darlegungen der Parteien handelt es sich bei dem Zeugen F. nicht um einen Vertreter der Beklagten, noch ist er der Klägerin übergeordnet, noch ist aus den Darlegungen der Beklagten erkennbar, dass der Aufgabenbereich des Zeugen F. diesen berechtigt, im Namen der Beklagten Loyalitätsüberprüfungen durchzuführen. Es besteht auch keine allgemeine Verpflichtung, Arbeitskollegen gegenüber verwandtschaftliche Beziehungen zu offenbaren. Mangels entsprechender arbeitsrechtlicher Offenbarungsverpflichtung gegenüber ihrem Kollegen - dem Zeugen F. - kann auch das Verschweigen oder gar die Täuschung über die Beziehung an sich keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begründen.

(2)Unabhängig von den Erwägungen unter (1) wäre aber - selbst ein Fragerecht des Zeugen F. unterstellt - die verneinende Beantwortung dieser Frage lediglich die Perpetuierung der unter B.I.5.a.aa dargelegten Pflichtverletzung. Die Pflichtverletzung würde damit nicht eine neue oder weitere Pflichtverletzung, sondern die Bestätigung bzw. Vertiefung des gegenüber der Beklagten durch Verschweigen der verwandschaftlichen Beziehung begründeten Loyalitätsverstoßes darstellen.

bb.Soweit die Beklagte die zeitlichen Umstände der Einstellung der Zeugin N. erläutert, lässt sich daraus ein pflichtwidriges Verhalten der Klägerin ebenfalls nicht entnehmen. Die Beklagte trägt insoweit vor, es habe nur vier Tage nach Bewerbungseingang einen Hospitationstag gegeben und bereits am 07.11.2019 ein Bewerbungsgespräch. Darin ist eine Pflichtverletzung nicht erkennbar. Die Klägerin arbeitet offenbar besonders schnell. Zudem hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführung auf die Dringlichkeit der Bearbeitung der Bewerbung hingewiesen habe und möglichst ein Bewerbungsgespräch am nächsten Tag erfolgen sollte. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht konkret entgegengetreten, so dass das Vorbringen der Klägerin nach den oben unter B.I.3. dargelegten Voraussetzungen gemäß § 138 Abs. 2, 3 ZPO als zugestanden gilt.

cc.Auch aus der Zusage der schließlich mit der Zeugin N. vereinbarten Vergütung für den Arbeitsplatz an der Patientenrufanlage lässt sich eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht ableiten. Dies gilt auch unter Einbeziehung des Umstandes, dass der Zeugin N. feste Arbeitszeiten zugesagt worden sind.

(1)Soweit die Beklagte ausführt, es sei die Klägerin gewesen, die die Patientenrufanlage mit examinierten Pflegekräften habe besetzen wollen und die Zeugin N. sei die erste examinierte Pflegekraft auf diesem Posten gewesen, ist die Klägerin diesem Vortrag dezidiert entgegengetreten und hat die Notwendigkeit der Besetzung mit examinierten Pflegekräften ebenso dargelegt, wie der Umstand, dass es eine Vorgabe der Unternehmenssteuerung gewesen sei, entsprechend zu verfahren. Entsprechend seien weitere examinierte Pflegekräfte im Nachgang auf diese Positionen eingestellt bzw. versetzt worden. Auch diesem Vortrag ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten, so dass er unstreitig ist bzw. nach § 138 Abs. 2, 3 ZPO als zugestanden zu unterstellen ist. Die Klägerin hat sich also im Rahmen der Vorgaben der Unternehmenssteuerung bewegt.

(2)Letztlich bedarf es aber der Erwägungen unter i. nicht, denn der Beklagten war die Einstellung der Zeugin N. genau für diese Position ebenso bekannt, wie die verlangten finanziellen Konditionen. In Kenntnis dieser Konditionen hat die Personalabteilung den Arbeitsvertrag unterzeichnet. Aus diesem Grund kann sich die Beklagte dann nicht darauf berufen, der Zeugin N. seien Konditionen eingeräumt worden, die üblicherweise nicht einer administrativen Kraft, sondern allenfalls Mitarbeitern, die für pflegerische Tätigkeiten "am Bett" gewonnen würden, eingeräumt worden sei. Die Beklagte hat diese Konditionen der Zeugin N. sehenden Auges selbst eingeräumt.

Dies gilt auch dann, wenn der Vortrag der Beklagten als gegeben unterstellt wird, sie habe nicht gewusst, dass die Zeugin N. feste Arbeitszeiten zugesagt bekommen habe. Bzgl. der Vereinbarung der Arbeitszeiten wurde zwar vertraglich nichts vereinbart, die Klägerin hat aber vorgetragen, dass die Arbeitszeiten jeweils individuell zwischen dem Mitarbeiter und dem Vorgesetzten ausgehandelt würden. Auch diesem Vortrag ist die Beklagte nicht entgegengetreten, so dass er als zugestanden zu unterstellen ist, § 138 Abs. 2, 3 ZPO. Unstreitig war zudem, dass besondere Zusagen hinsichtlich der Arbeitszeit bei der Beklagten üblich sind, was die Klägerin durch zahlreiche Einzelbeispiele konkretisiert hat. Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte aus den besonderen zeitlichen Zusagen gegenüber der Zeugin N. keine Pflichtverletzung der Klägerin ableiten. Wenn es nicht unüblich ist, dass zeitliche Sondervereinbarungen getroffen werden und es weiterhin nicht unüblich ist, dass diese unmittelbar unterhalb der Ebene der Personalabteilung getroffen werden, kann der Arbeitgeber nicht im Nachgang aus der tatsächlich vorgenommenen Absprache einen Nachteil für die Beklagte bzw. einen aufgrund verwandtschaftlicher Nähe vermittelten besonderen Vorteil für die Zeugin N. oder die Klägerin selbst ableiten. Die Klägerin hält sich hier an die bei der Beklagten üblichen Abläufe. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darüber spekuliert, dass die zeitlichen Zusagen an die Zeugin N. der Sicherung der Pflege des Vaters der Zeugin N. und der Klägerin gedient habe und damit auch einem eigenen Vorteil der Klägerin, hat sie sich auf den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin nicht weiter eingelassen. Die Klägerin hat auf die Betreuungsnotwendigkeit der Tochter der Zeugin N. hingewiesen. Auch auf diesen Vortrag hat die Beklagte nicht weiter reagiert.

dd.Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand, dass die Klägerin - mit den Worten der Beklagten - die finanziellen Konditionen für die Zeugin N. ausgehandelt habe, eine Pflichtverletzung der Klägerin ableiten.

(1)Die Beklagte bewertet das Vorgehen der Klägerin im Zuge der Verhandlungen um die finanziellen Konditionen als überengagiert. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass sie so gehandelt hätte wie immer . Sie habe die Vorstellungen der Bewerber entgegengenommen und diese an die Beklagte vermittelt. Selbst unterstellt, dass dieser Vortrag der Klägerin nicht zutrifft und sich der Ablauf der Vertragsverhandlungen so darstellt wie die Beklagte es darlegt, liegt darin keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Die Klägerin ist für die Einstellung - insbesondere examinierter - Pflegekräfte zuständig und muss die seitens der Bewerber verlangten Konditionen der Beklagten vermitteln und ggfls. auch - durch eine Einstellungsbefürwortung oder -ablehnung - bewerten. Das hat die Klägerin getan. Ob sie das in anderen Fällen auch so oder anders gemacht hat, ändert nichts daran, dass die Klägerin im konkreten Fall keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch die "Verhandlung" der Vertragskonditionen begangen hat, sondern sich in ihrem vertraglichen Pflichtenkreis bewegt hat. Dass sie dabei keine übermäßigen finanziellen Zusagen erreichen wollte, hat die Beklagte selbst eingeräumt, wenn sie die Üblichkeit der Vergütung - jedenfalls für pflegerische Tätigkeiten - bestätigt hat. Hier kann nichts anderes gelten, da die Einstellung für die konkrete - administrative - Tätigkeit bekannt war, d.h. die Beklagte selbst die finanziellen Forderungen für die Stelle als angemessen betrachtet hat. Die Zulage wurde sogar genau mit der Wahrnehmung der speziellen Aufgabe gewährt. Soweit sie dies mit Blick auf die Arbeitszeiten im Laufe des Prozesses eingeschränkt hat, ist dies aus den soeben unter B.I.5.b.cc.(2) genannten Gründen nicht durchgreifend.

(2)Soweit die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung bestritten hat, dass der Zeugin N. im Vorarbeitsverhältnis gleiche finanzielle Konditionen gewährt worden seien, konnte sie damit nicht mehr gehört werden. Das Bestreiten war verspätet.

i.Die Kammer hat im schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten bis zur mündlichen Verhandlung ein konkretes Bestreiten der Behauptung, die Zeugin N. habe beim Vorarbeitgeber die entsprechenden finanziellen Konditionen gehabt, die sie gegenüber der Beklagten - durch die Klägerin - verlangt hat, nicht gesehen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die Kammer das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten erneut diesbezüglich bewertet und konnte ein Bestreiten daraus nicht ableiten. Die Beklagte schilderte schriftsätzlich mehrfach das Gespräch zwischen der Klägerin und der Zeugin O., in der die Klägerin davon gesprochen habe, dass die Zeugin N. bei ihrem vorherigen Arbeitgeber die nun verlangte Vergütung verdiene, die Klägerin sich bzgl. der Tabellenentgelte bei den Kliniken F. versichert habe und dass die Klägerin suggeriert habe, sich von dem bestehenden Tabellenentgelt und dem Stundenumfang eigenhändig überzeugt zu haben. Damit habe die Klägerin die Gehaltsverhandlungen maßgeblich beeinflusst, da die Geschäftsleitung der Klägerin vertraut habe, die Zeugin N. hätte tatsächlich bei ihrem Vorarbeitgeber die Vergütung erhalten, welche sie nun verlangte. Die Kammer hat dieses Vorbringen dahingehend verstanden, dass die Beklagte die von der Klägerin behauptete Vorlage der Bescheinigung über den Verdienst der Zeugin N. bestreitet, nicht aber die vormalige Vergütung selbst.

ii.Auch den tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass es sich um streitigen Vortrag der Parteien gehandelt hat. Das Arbeitsgericht hat im Rahmen der tatbestandlichen Feststellungen nicht ausdrücklich zwischen streitigen und unstreitigem Vortrag unterschieden. Mit Blick auf die Frage der Behauptung, dass die Zeugin N. bei dem Vorarbeitgeber die entsprechende Vergütung erhalten habe, wird nach Auffassung der Kammer auch in den tatbestandlichen Feststellungen lediglich der Inhalt des Gesprächs der Klägerin mit der Zeugin O. wiedergegeben.

iii.Das Bestreiten des tatsächlichen Erhalts der behaupteten Vergütung beim Vorarbeitgeber in der Kammerverhandlung vom 24.08.2021 war als verspätet zurückzuweisen.

(a)Gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG sind Angriffs- und Verteidigungsmittel vom Berufungskläger in der Berufungsbegründung, vom Berufungsbeklagten in der Berufungsbeantwortung vorzubringen. Werden sie später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind gemäß § 282 Abs. 1 ZPO tatsächliche Behauptungen, ihr Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden.

(b)Nach Auffassung der Kammer hat die Beklagte den Umstand, dass die Zeugin N. beim Vorarbeitgeber die bei der Beklagten verlangte Vergütung erhalten habe, erstmals in der Kammerverhandlung konkret bestritten. Dieses Angriffsmittel stand der Beklagten von Beginn des Rechtsstreits an zur Verfügung, ist daher nicht erst nach Eingang der Berufungsbegründung beim Landesarbeitsgericht iSd. § 67 Abs. 4 ArbGG entstanden. Die Behauptung des gleichen Verdienstes beim Vorarbeitgeber ist in der Verhandlung damit streitig geworden und hätte einer Aufklärung durch Beweis bedurft.

(c) Selbst unterstellt,der Vortrag der Beklagten wäre bereits zuvor als Bestreiten des Umstands zu deuten gewesen, hat die Beklagte keinen zulässigen Beweis für diese Behauptung angetreten.

Die von der Beklagten benannten Zeugin O. war offensichtlich für den Gesprächsinhalt der Zeugin O. mit der Klägerin benannt, da sie zu den Vertragskonditionen der Zeugin N. beim Vorarbeitgeber ersichtlich nichts sagen kann. Andernfalls wären dieser vorzutragen gewesen. Es hätte also eines weiteren Beweisantritts der Beklagten zur Aufklärung bedurft, der unweigerlich zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte.

Selbst unterstellt, die Zeugin O. sei auch für die Behauptung der Beklagten, die Zeugin N. habe nicht eine entsprechende Vergütung beim Vorarbeitgeber erhalten, benannt worden und hätte als präsente Zeugin vernommen werden können, wäre es zu einer Verzögerung des Rechtsstreits im Falle einer positiv ergiebigen Befragung gekommen. Die Klägerin hatte nämlich den Inhalt des Gesprächs mit der Zeugin O. anders geschildert und unter Beweisantritt behauptet, sie habe gegenüber Zeugin O. lediglich mitgeteilt, die Zeugin N. sei zu einem Wechsel nur bereit, wenn sie KR 8 Stufe 5 und feste Arbeitszeiten erhalte. Dass diese Forderung von der Zeugin N. so geäußert worden sei, hatte die Klägerin unter Beweis gestellt durch Benennung der Zeugin N.. Spätestens im Zuge der Aufklärung des Inhalts des Gesprächs zwischen der Klägerin und der Zeugin O. hätte die Zeugin N. gehört werden müssen, um auch die Glaubhaftigkeit der Aussage bzw. die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Zeugin O. bzw. der Klägerin mit Bezug auf den Inhalt des Gesprächs bzgl. der Vergütung der Zeugin N. abschließend beurteilen zu können.

ee.Auch in der Gewährung einer Werbeprämie ist eine Pflichtverletzung nicht erkennbar. Dass der Zeugin N. die Werbeprämie nicht zugestanden hätte, behauptet die Beklagte selbst nicht. Ebenso ist unstreitig, dass die Zeugin O. mit der Bennenung der Klägerin als Werberin einverstanden war. Weiter erklärt die Beklagte, dass die Werbemaßnahmen differenziert betrachtet würden bei Verwandtschaftsverhältnissen. Damit hat sie bereits nicht dargelegt, dass vorliegend die Bewertung anders ausgefallen wäre, wenn die Beklagte die verwandtschaftlichen Beziehungen gekannt hätte. Sie trägt nicht einmal konkret vor, wie die differenzierten Regelungen in den anderen Fällen denn ausgesehen haben.

ff.Auch die Reduzierung des Stundenkontingents ist kein besonderer Vorteil - jedenfalls hat die Beklagte dies nicht dargelegt. Soweit die Beklagte hierzu vorträgt, die Klägerin habe dies nicht zuletzt zum eigenen Vorteil bejaht, weil die Pflege des erkrankten Vaters damit sichergestellt gewesen sei, kann sie sich angesichts des wechselseitigen Vortrags darauf nicht durchgreifend berufen. Insoweit wird auf die Ausführungen oben unter B.I.5.b.cc.(2) verwiesen. Auch der Umstand, dass die Zeugin N. noch keinen Teilzeitanspruch hatte, führt nicht zu einer Arbeitsvertragspflichtverletzung der Klägerin. Denn letztlich entscheidend hat die Beklagte in Person der Personalleiterin die Arbeitsreduzierung vertraglich bewilligt. Die Klägerin hat - ihrer Aufgabe entsprechend - den Antrag mit der Einschätzung der Pflegedienstleitung versehen, dass aus ihrer Sicht keine Bedenken bestehen.

gg.Auch die weitergehenden Umstände in Bezug auf die Arbeitszeitreduzierung, namentlich die Diskussion zur Kürzung der Zulage und die Festlegung der Arbeitszeiten unter Umgehung des Zeugen X. belegen keine Pflichtverletzung der Klägerin.

(1)Soweit die Kürzung der Zulage betroffen ist, kann der Vortrag der Beklagten als gegeben unterstellt werden, dass die Klägerin diese Diskussion vorher und nachher nicht mehr geführt und sich um die finanziellen Konditionen nicht gekümmert hat. Denn die Klägerin hat dieses Vorgehen für die Kammer nachvollziehbar damit begründet, dass sie die Zulage zugesagt habe und ihr die Kürzungspraxis aus vorherigen Beschäftigungen nicht bekannt gewesen sei. Diesen Vortrag ist die Beklagte nicht entscheidungserheblich entgegengetreten, sie hätte ihn angesichts der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislasten aber widerlegen müssen, um ein Indiz für die von ihr behauptete Bevorteilung der Zeugin N. zu gewinnen.

(2)Soweit die Zusage von festen Arbeitszeiten unter Umgehung des der Klägerin unterstellten Zeugen X. betroffen ist, liegt auch darin keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Dass die Klägerin nicht befugt gewesen sei, derartige Zusagen zu machen, trägt die Beklagte nicht vor, sie bemängelt, dass dies über den Zeugen X. habe laufen müssen. Rügt die Beklagte aber nicht konkret, dass die Klägerin nicht diese Kompetenz hatte, ist nicht erkennbar, warum sie dann - wenn sie eine Sache des ihr unterstellten Zeugen X. an sich zieht - eine Pflichtverletzung begangen haben soll. Insbesondere lässt sich aus diesem Umstand keine bewusste Bevorteilung der Zeugin N. herleiten, zumal die konkret zugewendeten Vorteile der Arbeitsreduzierung und der festen Arbeitszeiten bei der Beklagten auch anderen Mitarbeitern gewährt werden. Die Beklagte wirbt mit entsprechenden Arbeitszeitmodellen und die Klägerin hat konkrete - unbestrittene - Einzelfälle benannt. Dann reicht es nicht, wenn die Beklagte behauptet, üblicherweise würden derartige Zusagen nicht für die Position der Zeugin N. gemacht.

c.Auf Basis der nach den Erläuterungen unter B.I.5.a. und b. zugrundezulegenden tatsächlich vorliegenden Pflichtverletzungen stellt sich die außerordentliche Kündigung als unverhältnismäßig dar, da die Pflichtverletzungen durch eine Abmahnung hinreichend sanktioniert gewesen wären. Auch im Rahmen der Interessenabwägung im engeren Sinne überwiegt das Interesse der Klägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Beklagten an der sofortigen Auflösung.

aa.Ohne die Abmahnung der dargelegten Pflichtverletzungen war die Prognose weiterer künftiger gleichgelagerter Verstöße nicht gerechtfertigt.

(1) Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin bei einer Abmahnung nicht ihr zukünftiges arbeitsvertragliches Verhalten der Missbilligung entsprechend ausgerichtet hätte und künftig Loyalitätskonflikte uneingeschränkt angezeigt hätte. Die Klägerin hat nach eigenem Vortrag das Verwandtschaftsverhältnis auf Wunsch der Zeugin N. verschwiegen. Sie hat damit die Loyalität gegenüber der Verwandten auch im Rahmen der arbeitsvertraglichen Beziehung gegenüber der dem Arbeitgeber geschuldeten Loyalität höher eingestuft. Durch den Ausspruch einer Abmahnung hätte ihr verdeutlicht werden können, dass die arbeitsvertraglich bestehende Loyalitätsverpflichtung vom Arbeitgeber als sehr gewichtig eingestuft und Verstöße dagegen nicht geduldet werden. Im Rahmen der Abmahnung hätten ihr auch die Gründe dieser Bewertung gerade bei ihrer Position deutlich vor Augen geführt werden können, so wie es die Beklagte jetzt zurecht im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens gemacht hat. Die Schwierigkeit, dass bei einem unaufgedeckten Loyalitätskonflikt sämtliche Handlungen der Klägerin - wie im vorliegenden Verfahren - als von einer subjektiven Verbindung zu einer Person getragen erscheinen und damit Vertrauensverluste verursachen können, selbst dann, wenn tatsächlich kein dem Arbeitgeber nachteiliges Verhalten vorliegt, wären problemlos im Rahmen eines Abmahnungsverfahrens zu erörtern gewesen. Die beklagtenseits angestellte Prognose einer fortlaufenden künftigen Störung des Arbeitsverhältnisses ist ohne Abmahnung daher nicht substantiiert. Vielmehr ist zur Überzeugung der Kammer davon auszugehen, dass eine Verhaltensänderung stattgefunden hätte.

(2)Entsprechendes gilt für den zugunsten der Beklagten unterstellten Verstoß des Nichtvorlegenlassens einer Bescheinigung mit Blick auf die vorherige Vergütung eines Bewerbers. Auch hier hätte der Klägerin im Rahmen eines Abmahnungsverfahrens die Bedeutung für die Verhandlungen mit dem Bewerber und den Vermögensinteressen der Beklagten vor Augen geführt werden können. Dies insbesondere deshalb, weil die Beklagte der Klägerin hätte verdeutlichen können, dass entgegen der bei ihr - so der Vortrag der Beklagten - üblichen Praxis, sich eine Gehaltsbescheinigung vorlegen zu lassen, dann abgewichen würde, wenn die Klägerin eine entsprechende Bescheinigung einholt, bzw. deren Einholung behauptet. Damit hätte der Klägerin die Bedeutung ihrer Handlungsweise für die weiteren Einstellungsprozesse bewusst gemacht werden können, insbesondere, dass nachfolgende Kontrollmechanismen aufgrund ihres Verhaltens bzw. ihrer Aussagen nicht zur Anwendung kommen. Ohne dieses "vor Augen führen" und die Warnung vor künftigen Verstößen im Rahmen einer Abmahnung ist die negative Prognose der Beklagten nicht gerechtfertigt.

bb.Auch die Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne fällt zugunsten der Klägerin aus. Ihr Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Auflösung. Dabei ist die Kammer insbesondere von folgenden Erwägungen ausgegangen:

Zugunsten der Beklagten hat die Kammer die Störung der Vertrauensbeziehung berücksichtigt. Dabei hat sie auf Grundlage der unter B.I.5.a. und b. angestellten Erwägungen eine Bewertung der festgestellten Pflichtverstöße vorgenommen. Der Anlass der Störung, das Verschweigen der verwandtschaftlichen Beziehung für sich genommen, erscheint dabei zunächst nicht übermäßig gewichtig. Gerade die Auswirkungen in den arbeitsvertraglichen Beziehungen - wie sie sich auch in diesem Kündigungsschutzprozess zeigen - führen aber zu gravierenden Störungen. Jede auch noch so kleine Handlung der Klägerin im Zusammenhang mit der Zeugin N. ist in der Nachschau mit einem "Geschmäckle" behaftet, jedes Eintreten für die Schwester, jeder "OK-Vermerk" auf einem Antrag gewinnt eine neue Bedeutung und wird durch den Filter der verschwiegenen verwandtschaftlichen Beziehung betrachtet. Dies erzeugt Misstrauen, umso mehr als die Klägerin in einer - zumindest faktisch - machtvollen Position die Personalgeschicke der Beklagten zur Überzeugung der Kammer maßgeblich beeinflusst. Hinzu kam die - zugunsten der Beklagten unterstellt unrichtige - Mitteilung, dass sie die Gehaltsbescheinigung eingesehen habe. Damit hat sie nach den Behauptungen der Beklagten Kontrollmechanismen außer Funktion gesetzt und möglicherweise die Verhandlungsposition der Beklagten verschlechtert. Auch die relativ kurze Betriebszugehörigkeit, das Alter der Klägerin und die grundsätzlich gute Arbeitsmarktsituation im Bereich der Pflege wurden zugunsten der Beklagten berücksichtigt. Dem war jedoch gegenüberzustellen, die letztlich seitens der Beklagten nicht widerlegte Motivation der Klägerin, das Verschweigen sei auf Wunsch der Zeugin N. erfolgt. Weiter handelte es sich grundsätzlich einen Verstoß im Rahmen einer von rund 100 Einstellungen. Zudem hat die Beklagte zwar Umstände vorgetragen, die man - mit dem nachträglichen Wissen - in Richtung der Beklagten interpretieren könnte, zwingend ist dies - wie gezeigt - keineswegs. Denn gegen die grundsätzlichen Einstellungsbedingungen der Zeugin N. hat sich die Beklagte nicht gewehrt, sie hat sie vielmehr gebilligt und selbst kontrahiert. Unstreitig ist die Zeugin N. weiterhin für die Beklagte tätig. Eine objektive Bevorteilung ergibt sich daher aus Sicht der Kammer gerade nicht. In der Abwägung der subjektiven Betroffenheit der Beklagten hinsichtlich des erfolgten Loyalitätsverstoßes, die sich in der Bewertung nachfolgender Verhaltensweisen fortsetzt und verstärkt und der objektiven Gewichtigkeit des Verstoßes, der auch die nachfolgenden Handlungen der Klägerin in ein anderes, ein milderes und objektiv nicht pflichtwidriges Licht setzt, musste zur Überzeugung der Kammer die Abwägung zugunsten Klägerin durchschlagen. Nach Auffassung der Kammer hätte sich auch bei Zulassung des als verspätet zurückgewiesenen Vortrags kein anderes Ergebnis ergeben, da unstreitig die letztlich der Zeugin N. eingeräumten Konditionen für die Beklagte üblich und damit marktangemessen sind, die Beklagte also nicht schädigen.

II.Auch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.06.2021 ist unwirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

1.Soweit die Beklagte beanstandet, die erstinstanzliche Entscheidung setze sich mit einer ordentlichen Kündigung nicht auseinander, hindert dies eine Entscheidung der Kammer nicht. Das Arbeitsgericht hat über die ordentliche Kündigung der Beklagten eine Entscheidung getroffen. Ziffer 1 des Tenors stellt ausdrücklich auch die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung fest. Soweit in den Entscheidungsgründen nicht explizit zwischen der außerordentlichen und der ordentlichen Kündigung unterschieden wird, kommt es darauf nicht an. Selbst unterstellt, es läge mit Blick auf die ordentliche Kündigung der Beklagten eine Entscheidung ohne Gründe vor, wäre diese arbeitsgerichtliche Entscheidung durch die Berufung der Beklagten der Kammer zur Entscheidung angefallen, eine Zurückverweisung - die auch nicht beantragt wurde - käme nach § 538 Abs. ZPO, § 68 ArbGG nicht in Betracht (vgl. statt vieler BAG v. 24.04.1996 - 5 AZN 970/95; Erfk/Koch, 21. Aufl. 2021, § 68 ArbGG Rn. 2 m.w.Nachw.).

2.Auch die ordentliche Kündigung gilt nicht als wirksam i.S.d. §§ 13, 7, 4 KSchG. Insoweit wird auf die Ausführungen oben unter B.I.1. verwiesen.

3.Die Kündigung ist nicht aus Gründen im Verhalten der Klägerin iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt und damit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam.

a. Der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG Anwendung, denn die Klägerin war im Kündigungszeitpunkt länger als sechs Monate beschäftigt und die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer.

b.Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Kündigung rechtfertigen (vgl. BAG v. 30.07.2020 - 2 AZR 43/20, Rn. 44; BAG v. 5.12.2019 - 2 AZR 240/19, Rn. 75; BAG v. 15.12.2016 - 2 AZR 42/16, Rn. 11). Insoweit kann auf die unter B.I. erfolgten Darlegungen der Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung entsprechend für die Prüfung der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung zurückgegriffen werden. Denn auch im Rahmen der verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung kommt es für die Frage der negativen Prognose auf den Ausspruch einer Abmahnung an. Die Vertragsverletzung kommt auch als Kündigungsgrund nur dann in Betracht, wenn aus ihr geschlossen werden kann, dass auch zukünftige Vertragspflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu besorgen sind. Denn die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für Pflichtverletzungen in der Vergangenheit, sondern es soll das Risiko künftiger Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist deshalb, ob Wiederholungsgefahr besteht oder ob die Pflichtverletzung künftige Folgewirkungen aufweist, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als ausgeschlossen erscheinen lassen (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 282/10; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.02.2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980; BAG v. 13.06.2002 - 2 AZR 234/01, NZA 2003, 265). Im Rahmen der Interessenabwägung, kann ebenfalls auf die oben dargestellten Kriterien verwiesen werden, wobei der Prüfungsmaßstab sich dadurch entscheidend ändert, dass zu fragen ist, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer Pflichtverletzung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zumutbar ist. Auch hier hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich auch bei dieser Abwägung nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, BAG v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08, DB 2010, 1709).

4.Nach den genannten Voraussetzungen erweist sich auch die hilfsweise ordentliche Kündigung als unwirksam.

a.Bezüglich der zugrundzulegenden tatsächlichen Umstände kann auf die Begründung oben unter B.I.5.a. und b. verwiesen werden.

b.Auch im Hinblick auf die ordentliche Kündigung erweist sich die Abmahnung als ein vorrangiges milderes Mittel. Auch die Interessenabwägung im engeren Sinne fällt zugunsten der Klägerin aus.

aa.Bzgl. der Begründung der Abmahnung als milderes Mittel kann auf die obigen Ausführungen unter B.I.5.c.aa. verwiesen werden. Diese gilt auch für die ordentliche Kündigung.

bb.Ebenso darf bzgl. der Interessenabwägung auf die obigen Ausführungen unter B.I.5.c.bb. verwiesen werden. Ergänzend ist im Rahmen der ordentlichen Kündigung aber zu erwägen, dass sich der Prüfungsmaßstab mit Blick auf die Fortsetzungsdauer verschiebt. Die Zumutbarkeit der Fortbeschäftigung muss für den Arbeitgeber auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus gegeben sein. Die Kammer ist der Überzeugung, dass dies aus den oben unter B.I.5.c.bb. benannten Gründen der Fall ist. Mit zunehmender Fortdauer des Arbeitsverhältnisses werden sich die Auswirkung der einmaligen Pflichtverletzung sogar reduzieren. Mit fortgesetzt erbrachten Arbeitsleistungen wird sich verloren gegangenes Vertrauen wieder aufbauen, jedenfalls wird angesichts der Struktur der Pflichtverletzung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht dazu führen, dass das Gewicht der Pflichtverletzung mit zunehmendem Zeitablauf zunimmt und so der Zumutbarkeit der Fortsetzung entgegensteht.

C.Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 1 ArbGG. In der unter A. getroffen Entscheidung zur Zulässigkeit der Berufung liegt kein Zulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG. Zwar handelt sich um eine divergierende Entscheidung i.S.d. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG, jedoch beruht die Entscheidung der Kammer nicht darauf. Aus letztgenanntem Grund handelt sich auch nicht um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung i.S.d. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

I.Der Revisionsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist nicht gegeben.

1.Mit der unter A.II. dargelegten Erwägungen, hat die Kammer eine gegenüber der der Rechtsprechung des LAG Schleswig-Holstein (Urt. v. 25.05.2021 - 2 Sa 39/21; Urt. v. 15.07.2021 - 5 Sa 8/21) bzw. LAG Hessen (Urt. v. 07.09.2020 -8 Sa 485/20) divergierende Entscheidung hinsichtlich der rechtlichen Folgen der Nichteinbettung von Schriften in elektronisch eingereichten Dokumenten nach § 130a ZPO vertreten.

2.Die Entscheidung beruht jedoch nicht auf dieser Frage.

a.Dazu ist erforderlich, dass die Entscheidung der Kammer - ausgehend von dessen Rechtsauffassung - anders hätte ausfallen müssen (vgl. bspw. BAG 06. Mai 2015 - 2 AZN 984/14, Rn. 12 ff.; 18. März 2010 - 2 AZN 889/09, Rn. 13). Im Rahmen einer zugelassenen Revision dürfte die Entscheidung der Kammer durch das Revisionsgericht nicht bestätigt werden können, ohne dass zu der divergierenden Rechtsauffassung seitens des Revisionsgerichts Stellung genommen werden müsste (vgl. BAG 15. Oktober 2012 - 5 AZN 1958/12; BAG 23.07.1996 - 1 ABN 18/96; BAG 09.12.1980 - 7 AZN 374/80; ErfK/Koch § 72 ArbGG Rn. 9; Treber/Klug in: H/W/K § 72 ArbGG Rn. 20). Zudem beruht einen Entscheidung nur auf dem gesetzlich genannten Revisionsgrund, wenn bei einer anderen Beantwortung der angesprochenen Rechtsfragen eine für die beklagte bzw. klägerische Partei günstigere Entscheidung getroffen worden wäre (vgl. BAG v. 15.10.2012 - 5 AZN 1958/21, Rn. 15; BAG v. 23.07.1996 - 1 ABN 18/96, Rn. 8 ff.; LAG Düsseldorf v. 03.07.2018 - 3 Sa 553/17, Rn. 84). Enthält eine Entscheidung eine doppelte Begründung und weicht nur eine von einer divergenzfähigen Entscheidung ab, so beruht sie nicht auf dieser Abweichung (LAG Baden-Württemberg v. 24.05.2018 - 17 Sa 105/17, Rn. 140).Dies gilt auch dann, wenn eine der beiden Begründungen zur Unzulässigkeit, die andere zur Unbegründetheit eines Antrags führt, da in diesem Fall auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage des in der divergierenden Entscheidung enthaltenen Rechtssatzes möglicherweise eine andere, für den Rechtsmittelführer günstigere Entscheidung getroffen hätte (BAG 23.07.1996 - 1 ABN 18/95, Rn. 9 ff.).

b.Nach den genannten Voraussetzungen beruht die Entscheidung der Kammer nicht auf dem genannten Revisionsgrund.

Die Kammer hat die Berufung als unbegründet zurückgewiesen. Es ist daher ausgeschlossen, dass das Bundesarbeitsgericht auf Basis einer anderen rechtlichen Einschätzung der Frage der Einbettung der Schriften für die Wirksamkeit der Einreichung der Schriftsätze zu einer für die Beklagte günstigeren Entscheidung gekommen wäre. Würde das Bundesarbeitsgericht diese Frage anders als die Kammer beantworten, müsste die Berufung als unzulässig verworfen werden.

II.Der Revisionsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist nicht gegeben.

Die grundsätzliche Bedeutung ist immer dann zu bejahen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit berühren. Die Frage ist klärungsfähig, wenn sie entscheidungserheblich war, das Urteil also auf der Beantwortung der zu entscheidenden Rechtsfrage beruht. Sie ist klärungsbedürftig, wenn sie entweder noch nicht höchstrichterlich entschieden oder zwar entschieden ist, aber gewichtige Gesichtspunkte gegen diese Entscheidung vorgebracht werden (BAG v. 15.02.2005 - 9 AZN 982/04, Rn. 17 f. m.w.Nachw.). Es kann letztlich dahinstehen, ob die Frage der Auswirkung der Nichteinbettung von Schriften für die Wirksamkeit der Einreichungen ein Frage von allgemeiner Bedeutung ist, denn sie ist nicht klärungsfähig. Denn die Entscheidung beruht aus den Erwägungen oben unter C.I.2. nicht auf der Beantwortung dieser Frage und ist damit nicht entscheidungserheblich.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

van LaakDr. BornerManske

Meta

14 Sa 190/21

24.08.2021

Landesarbeitsgericht Düsseldorf 14. Kammer

Urteil

Sachgebiet: Sa

Zitier­vorschlag: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 24.08.2021, Az. 14 Sa 190/21 (REWIS RS 2021, 3087)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2021, 3087

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